銀行在借款合同中的警告義務

李卓平

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銀行在借款合同中的警告義務

李卓平*

本文依據法國法律實踐的新發展，探討了銀行作為貸款方在貸款合同中對借款方所承擔的警告義務。銀行作為一方合同的當事人，由于其專業性，使它伴隨合同的成立承擔了特殊合同義務。從銀行活動的不干預原則出發，到銀行的注意義務及其難點，文章著重強調了在借貸活動的環境下銀行責任的新發展——警告義務。本文探討并初步理清了銀行警告義務的產生，內容，條件，判定，以及不履行義務招致的責任。通過分析，本文提出警告義務在法國法律實踐中的先進性和可以改進的方向，并進一步提出了我國的借鑒性意義和可行性。

法國民法 借款合同 警告義務 銀行責任

在法國民法理論上，借款（crédit）合同屬于借貸（prêt）合同。借貸合同，是指當事人雙方約定一方將金錢或者物品移轉于他方，他方在約定的期限內將同等同類、數量、品質的物返還的協議。交付金錢或者物品給他人的一方稱為貸與人或出借人；而接受貸與人移轉的金錢或者物品并于一定期限內返還金錢或者替代物的一方，稱為借用人或者受貸人。借款合同的標的物比較單一，只能是貨幣；而借貸合同的標的物則包括貨幣和其他“種類物”。而在主體上，借款合同的貸款方通常只能是專業的主體（比如銀行）,借貸合同中的出借方和借用方，都可以是法人、其他經濟組織、公民個人等。再者，借款合同中利息是推定的；而在借貸合同中，合同本身并沒有推定利息，除非合同當事人約定有償，借貸合同為無償合同。

本文探討銀行作為貸款方在貸款合同中對借款方所承擔的義務。首先，本文以法國法學體系作為基礎，用法國法律制度及其原理來分析，并緊貼法國法律制度的最新發展。其次，本文是以民法上的義務和責任為著眼點，并沒有觸及刑事責任和行政以及稅務范疇。

在銀行作為借方時，借款合同根據合同當事雙方的合意成立，借款人是否能夠因為銀行交付款項這一操作的不慎或者不當而要求銀行承擔責任？銀行的責任和客戶本身的投資不當是很難區分開來的。因為由于銀行交付款項的不慎或不當，客戶的投資方案就會受到影響。而客戶投資上的損失是直接由他本身的投資行為招致的。那么這時候是應該由銀行負責還是由客戶本身負責呢？又是怎樣區分這樣一個責任歸屬為問題呢？在這種情況下，要求銀行承擔責任是有理的。除非是在客戶本身或者客戶聯合第三人共同詐騙的情況下。這種責任的來源是銀行對其義務的不履行。在法國，判例不斷完善關于銀行作為貸款放款人的責任。這個重大的發展要求了銀行作為信貸活動和金融活動的專業方，需要謹慎的放款。

隨著經濟的發展和投資潮流的擴大，以銀行為一方當事人的借貸活動實屬平常。但是在中國的法律體系中，對銀行作為貸款方在貸款合同中對借款方所承擔的義務責任鮮有分析。在司法實踐中，也從沒案例觸及銀行的責任問題。可見在法律系統中，縱使我們在以平等關系為基礎的民商事系統中，對于銀行作為貸款方的借款合同中雙方當事人的權利義務責任是如此的不平衡：在我們熱切的討論權利義務責任的今天，平衡多方的話語權是非常重要的。我們可以通過理清銀行義務來初步規范金融活動，保障公民權利。而采取民事的角度來初步規范金融活動是有其重要意義的，因為民商事手段適用性強，不需要公權力介入，所以司法成本低廉，并且有利于維護平等的公民權利。同時，民商事責任的承擔能直接彌補民商事活動主體的損失，符合借貸活動乃至商事活動高效快捷的要求。故此，可見此研究的意義。

一、借款合同中特殊義務的民法基礎及重要意義

如果我們要求銀行作為信貸活動和金融活動的專業方，需要謹慎的放款。這樣一個由于不謹慎放款而招致的責任的本質是什么？換言之，這樣一個責任的根源是合同責任還是侵權責任呢？

根據C.Gavalda和 J. Stoufflet對這一個銀行責任的定性，①此責任是依據法國民法典1147條規定的合同責任而引申出來的。這樣一個責任并非侵權責任。

在法國民法系統之中，引起責任的有四個來源。其分別是，合同，準合同，侵權，準侵權。其中，準合同是指無因管理和不當得利（la gestion d’affaires, le paiement de l’indu et l’enrichissement sans cause）。侵權與準侵權都是來源于過錯（faute）,區分二者的標準是過錯是否因侵害人主觀故意或者過失產生?，F在法國司法上很少將二者區別判斷。只需要滿足“因過錯而產生損害”，即需承擔侵權責任。

我們簡略地了解一下法國民法系統對于合同責任與侵權責任區分。

侵權責任不需要合同的存在作為承擔責任的依據。侵權責任來源于侵權行為人的侵權行為，造成被侵權人的損失。如果我們將其判斷為侵權責任，當蒙受損失的借款人要求銀行承擔責任并予以賠償時，借款人并不需要證明合同的成立，但是要提出并舉證以下三者。第一，銀行存在過錯。第二，借款人蒙受實際的損失或者可以預見的確定的損失。第三，這過錯和損失之間具有直接的因果聯系。

合同責任是以合同的有效成立作為首要條件的。合同賦予了雙方當事人權利義務，如果合同當事人沒有履行其義務而對方當事人蒙受損失，則沒有履行義務的合同當事人須承擔這一責任。合同責任不需要舉證過錯，不需要分析責任方的主觀是否故意或者過失，也就是說不需要證明有侵權行為的存在。

我們可以看法國民法典1147條:凡債務人不能證明其不履行債務是由于有不能歸咎于其本人的外來原因時，即使債務人本身并沒有惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。②

這一法條表明，對合同義務的不履行可引起損害賠償的責任引起這1147條損害賠償責任的義務是合同義務，即以合同的成立為根據，在合同的履行過程中需要承擔的義務。在我們通常的理解下，合同義務是明確在合同文本中，或者至少是合同雙方口頭承諾的。但是法國民法對合同責任有一個擴大的范圍。它不僅僅停留于合同的內容上，更是依附于合同的本質上。

首先，對于一般合同，我們可以根據法國民法典第1134條。第一項，依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律的效力③。第二項，此種契約，僅得依各當事人相互同意或法律的同意撤銷之④。第三項，前項契約應善意履行之⑤。此法條的第三項要求善意履行合同，這一善意履行的義務是本質上伴隨合同而存在的。

其次，而在特殊合同中，各種不同具體屬性的合同（借貸合同，委托合同，租賃合同等），對權利義務雙方在實踐中履行合同義務方面有不同的要求。

在借貸活動中，引起雙方當事人承擔權利義務的是合同的合意。借款合同一旦根據雙方的合意并且合法的成立，銀行就肩負著合同義務。一部分合同義務存在于借款合同的內容上。比如說，銀行應該按照合同規定放款，也不應該在還款期限之前催告借款人還款。另一部分是鑲嵌的合同本質上的。銀行作為專業從事金融活動的主體，由于它的專業身份，產生比另外一個當事人或多或少的產生一種優勢，造成了合同雙方的不平衡。所以在法國法律制度上，通過加大對專業方的責任，從而保護另一方的權利，通過形式上不平等的保護以尋求實質上的平等。

下面主要就法國法律制度尤其是法律實踐的判例討論借貸合同中，銀行作為專業性的貸款方，對借款方承擔的特殊的義務。

二、警告義務出現的原因及發展的歷史

在討論銀行專業義務之前，我們必須要了解法國銀行制度中不干預原則的存在。這個原則保護了銀行業對于各種客戶的中立性。但是同樣的，近十年左右法國法律制度考慮到許多銀行客戶因為其不專業身份，也就是說不熟悉金融業務和財務技術，要求銀行擔負注意義務。然而在實務的發展中，不干預原則與注意義務是較難區分的。于是在近年的實務中，司法上新生了警告義務的概念。

（一）不干預原則

銀行不可以代替它的客戶管理他們的事務。這就是在法國的司法實踐上，法官經常運用的“不干預原則”。這一原則體現在兩個方面：銀行從業人員沒有義務去介入和阻止他的客戶完成一個不正常的，不適當的，或者是危險的行為；銀行從業人員也沒有權力拒絕實施客戶的指令，縱使這個指令是銀行從業員認為不明智的⑥。銀行可以以這一不干預原則來對抗它的客戶以及第三人。

這一原則并沒有以成文的形式在民法典或是在商法典中體現，也沒有行政條例作為規范。其實現僅僅是是通過案例得以延續。因此，在司法過程中，法官有了較大的自由裁量權。

我們能在判例中找到這個原則較早的形態是，1967年4月25日，最高法院商事庭關于雇主非法挪用支票造成的損害賠償的判例：受害者原則上不能以銀行沒有查證賬目來源和委托人身份就進行轉帳而導致被害人受到損害為由，要求銀行承擔責任。在許多關于借貸責任的案件中，裁判者也在裁判中明確地引用了這一個不干預原則⑦。

（二）銀行的注意義務

在實踐中，非干預的原則，是銀行在處理客戶請求的經常性事務中，沒有進行研究，尋找正當性，免除危險，以確?？蛻艉偷谌瞬皇軗p害的義務。但銀行必須保持警覺，行使必要的注意義務⑧。

1.明顯的異常和違規行為

銀行違反注意義務與銀行遵循不干預原則兩者的界限，在于判斷是否明顯的異常和違規。引起注意義務的異常必須是實質性的明顯異常。比如，假幣。又比如，貸款者的假身份證件。引起注意義務的違規行為是指銀行沒有遵從必要的程序。這程序可能是銀行遵從行政指引的程序，或者是銀行自主制定和遵從習慣形成的程序。

如果不是明顯的異常和違規，銀行不負有注意義務。這個方面和《擔保函統一規則URDG》是一致的。根據URDG第9條和《聯合國獨立保證和備用信用證公約》第14條的規定，銀行在審查索款條件和條款與保函規定是否一致時，必須盡合理的注意義務。但是第11條排除了銀行從單據表面不能發現那些并不明顯的單據的偽造、或單據的不充分、或單據缺乏準確性和真實性等情況的責任。

2.注意義務的發展和警告義務的產生

在最高法院最近幾年的判例中，考慮到客戶利益，相比較于注意義務，提出了警告義務⑨。

在最高法院的最新的判例中表示出了探討和重新理解注意義務的趨向。我們注意到，通過注釋者對最高法院的一號民事法庭和最高法院的商事庭案例的評論和比較，概念模糊的地方逐漸減少。最高法院通過明確銀行的義務，從而保護客戶的利益。開始，判決通常援引了銀行應該建議的義務，但是并沒有對這一個建議義務作出準確的命名。從邏輯上來說，銀行實現注意義務是通過對客戶提出必要的建議。但是，銀行這種提出建議的方式，與不干預原則產生了矛盾。

在這樣的困局下，在新近幾年里，最高法院特別地在判決中將警告義務清晰化。這不僅僅是從字面上做出的更換，而是最高法院有意為之的對概念的優化。最高法院認定了，當客戶是金融方面的專家時，銀行不能代替客戶決定客戶自己的行為。而警告義務擔當了調和二者的角色，確認了銀行需要在實際操作上必要的認真，但是行為也不能過度。

三、警告義務的內容和價值

警告義務主要適用在了與銀行的借款行為中。銀行在貸款予銀行客戶（借款人）時，對借款人承擔警告義務，審查借款人的賬戶以及其借貸能力，向后者明確其財務能力和貸款風險。

警告義務的適用首次出現在2005年7月12日最高法院第一民事庭的判決中⑩。這項案例確定，基層法院應當確認查詢借款人是否具有內行人身份，如果不是，則銀行負有警告義務。銀行是否履行其義務，由銀行自己負有舉證責任。銀行的舉證重點是其是否有根據借款人的財務能力和債務風險的履行其警告義務。

（一）保護外行的借款人

銀行警告義務存在的前提是，必須區分借款人是否外行身份。如果借款人是內行，我們不能因該借款人對信息的忽視而追究銀行的過失。但是，如果借款人在借貸借款活動中是門外漢，我們應追究銀行的不履行警告義務的責任。在2005年的案例中，最高法院第一民事庭通過評估借款人銀行帳戶的實質來確認他是否有權利追究銀行沒有履行警告義務的責任。換言之，銀行對外行借款人承擔嚴格的合同義務，使外行借款人比內行借款人更容易追究銀行責任。

最高法院對于這個結論的推理是，內行的借款人不能抱怨銀行不履行警告義務，因為他本身已經熟知借款活動的風險，也應該了解自身的財務能力和還款責任，借款人是因為自身忽略了對信息的注意才造成了損害。這個損害不能歸咎于銀行。從這樣的推理分析中我們可以看到，最高法院以借款人是內行人這一因素，區分了銀行責任和借款人本身的責任，免除了銀行責任。

從這樣一個對內行借款人和外行借款人以及銀行義務責任區分，可以看出法國法律制度非常注重對非專業人士的保護。我們說，銀行的警告義務是來源于銀行本身的專業性，這種專業性造成了貸款人與借款人之間的不平衡。但是如果借款人也是有足夠專業性的身份，那么這種不平衡可以重新返回平衡的狀態，故此沒有必要著重保護內行借款人。而對于外行借款人，司法上就應該加重保護，以加重保護形式上的不平等達到實質平等的最終目標。

1.內行借款人和外行借款人的區分標準

內行和外行這兩個概念在法律條文中并沒有明確的區分。而在判例中，也只有一個判例稍稍對如何區分內行借款人和外行借款人提出了一個標準：根據2006年6月27號最高法院第一民事庭的判決，基層法院法官有責任，通過借款人的專業資格，判斷借款人是行內身份還是行外身份11。然而，專業性與行內人的身份兩個概念之間的區別和邏輯聯系是很模糊的，辨認的過程復雜，而且其意義只停留在學說理論之中，不能作用于實踐。但從字面上來說，二者都是需要通過具體因素分析得出，而這些因素有很大一部分是重合的。所以通過專業性來判斷內行身份并無意義。除非我們規定某些專業資格來確定內行身份，比如借款人是一個有財務資格的人，他通過了國家或者地區的關于財務稅收的考試，我們就認定他為內行借款人。這樣的假設與規范才有指導實際的意義。然而，2006年的案例并沒有得到如同前文說的發展，只是停留在了字面的贅述，喪失了實際的意義。

基層法院法官每次根據個案的具體情況來逐一作出判定。在前文提到的2005年7月12日的案例中，法官根據借款人的職業及他并沒有很多借貸的經驗，從而判斷外行借款人的身份。在實踐中，這種判斷是基層法院法官行使自由裁量權得出的結論。例如：

2008年1月8日最高法院商事庭的案例：銀行客戶作為一名經驗豐富的前會計師，被認為是具有風險意識的內行借款人。

2009年4月7日最高法院商事庭的案例：從事糕點和巧克力生意非常久的供應商是一個內行的客戶（在他很長時間的生意中有多次的借貸行為）。

事實上，裁判者可以根據已經生效的案例判斷新事實。一切都將取決于法官或者仲裁庭自由裁量權。換言之，裁判者將對事實有一個具體的判斷，具體情況具體分析。

2.舉證的實踐

關于舉證責任的基本原則正是“誰主張誰舉證”的原則，根據法國民法典第1315條：

請求履行債務的人應當證明債之存在12。

與此相對應，凡主張其已經履行債務的人，應當證明其已經履行債務的清償或者有引起其債務滅失的事由13。

民法典1315條是作為一般法律制度存在的，即法律上對普遍的、一般的合同作出的規范。根據特別法優于一般法的原則，當我們考慮到能夠使用于銀行相關的借款合同的法律法規時，應該在特別法律規范的范疇尋找。但是事實上，民法典和商法典并沒有特別地對此舉證責任做出特殊規定。所以依然應該遵循一般的舉證原則。例如，最高法院第一民庭在1984年12月4日的判決中指出，由借款人舉證沒有收到銀行的轉賬這一事實。

而在實踐中，對于借款行為而言，活動數據更多的儲存在銀行，交易過程的記錄基本上由銀行制作掌握，銀行在這樣一類金融活動中處于絕對的優勢地位。換言之，銀行更接近于金融數據，更容易舉證待證實的事實。因此，法官在案件審理的過程中，往往會要求銀行提供數據和存單證明。

這些證據的證據力大小應該如何評價？最高法院第一民事庭在2009年4月30日的判決中有這么一個含糊的論述：銀行不能通過指出借款人是內行人從而免除自己的警告義務14。這個案例的論調并不是法官否認了對外行借款人與內行借款人的區別，而是重新指出：只有基層法官才有資格對事實作出評判，銀行本身只能提供信息供法官參考，并不能單從自己的儲有的信息和數據本身就有權免除自己的警告義務。所以警告義務的免除必須通過司法程序（包括訴訟、仲裁）。不能由當事人通過非程序性的方式自由的免除。

3.對異質性的質疑

從上文的分析我們可以知道，對是否是外行借款人的判斷只能根據司法上已有的判例。而實質上，實際情況的變化紛繁復雜。法院的審判是根據具體情形具體分析從而進行評估判斷的。在這個過程中，自然有大量的主觀性因素影響著法官的判斷。法官根據“具體事實”自由裁量將會導致多個個案不一致的判決結果。這就是我們所說的判決的異質性。

與此同時，銀行需要對自己承擔何種義務有一個初步的判斷才能正確地履行合同。但是對銀行產生何種義務的判斷事實上來源于裁判者在糾紛產生了之后對事實情況的理清和自由裁量。這樣就產生了矛盾，并且給銀行本身的借貸業務帶來了風險,尤其是銀行決策的風險。歸咎銀行義務責任的法律系統中，并沒有確定評判標準。這是其規則制度的一個缺點，也是未來可彌補的方向。我們應該為銀行判斷借款人外行與否提供標準，使制度更平衡，以統一客觀事實和客觀判斷。

（二）警告義務的發展——警告義務的限制

最高法院商事庭2007年7月19日的判決15，對警告義務的適用范圍提出了限制。判決指出，對于投機性的金融產品和業務，如果這對于另一方合同當事人沒有任何的風險，銀行是沒有警告義務，不管前者是內行還是外行。

最高法院商事庭在2009年2月18日和7月7日兩個判決，作為2007年判決的進一步深入，將2007年的結論明確擴大到借款合同中。就借款人借款的財務能力，以及在合同成立當時因銀行放款產生的債務風險而言，如果這一借款行為符合2007年案例提到的沒有任何風險的情況，銀行不對借款人負有警告義務。

換言之，如果屬于這種“沒有任何風險”的借款行為，就不需要基層法官對借款人是否外行的身份進行認定。需要明確的是，“沒有任何風險”不是指客觀上沒有任何還款責任或者借款風險，而是借款人向銀行借款的債務風險與該借款人的財政能力相適應。

從2009年開始，判斷借款人貸款風險與借款人財政能力是否相適應和判斷借款人的外行身份一起，共同作為銀行警告義務存在的條件。相比之下，判斷風險這個條件比判斷借款人是否外行身份更客觀，對于銀行更容易操作。銀行可以請專家通過量化的標準判定借款人資格，進行風險評估。而判斷借款人是否外行，卻是偏向了審查借款人主觀的因素，相較之下模糊，難以量化。

（三）不履行義務的后果

在法國民法合同制度之中，不履行合同義務將招致以下可能的結果：合同解除，即合同自此失效；強制執行，即強制要求合同當事人履行其合同義務；前兩種后果不可以同時出現，但是可以分別合并第三種后果出現。第三種后果本身也可以單獨出現。這個后果是，根據法國民法典1147條，合同義務的不履行將招致損害賠償。而在借款合同的語境下，一般法律制度是適用的。而銀行的不履行警告義務等非合同主要義務，實際上往往是單獨招致損害賠償的后果。即通常意義下的銀行在借款合同中不履行義務引起的合同責任就是指損害賠償的責任。

在新近的案例中較多的討論了損害賠償的范圍。

在最高法院商事庭在2009年10月20日的判決中，法官分析道，借款人因為銀行沒有確實履行警告義務造成的機會流失，也在損害賠償的范圍之內。這個判例是非常重要的，這表示銀行客戶（借款人）在于借款相連接的投資上受到損失也可以要求銀行負責。當然，這個銀行責任存在的前提是存在一個因果關系，即銀行沒有履行警告義務與無法投資之間存在因果聯系。而這個聯系需要由借款人舉證。

另外，最高法院商事庭2010年1月26日的判決指出，借款人通過訴訟追究銀行不履行警告義務的的損害賠償責任，追溯期限從銀行放款這一行為的時間起算。

四、借鑒的價值

隨著經濟的發展和投資潮流的擴大，以銀行為一方當事人的借貸活動日趨平常。小額貸款、住房貸款等活動十分頻繁。與此同時，隨著信用卡使用的日益普遍，與銀行簽訂借款合同實際上是人們日常生活的一部分。銀行警告義務這一制度的建立對中國銀行業的監管和現在中國日益完善的借貸業市場來說是一個值得借鑒的法律新興產物。

（一）社會公平的內在要求

從社會學角度看借款合同，當我們關注進行這些借款活動雙方當事人時，我們可以發現：他們一方是擁有專業系統的銀行業主體；另一方可能是擁有雄厚資本的企業，但是更多的是民間小企業或者平凡的個人。他們的地位、權力與財力是如此的不平衡，在訂立借款合同時保護弱者的權益和地位刻不容緩。

一般的借款人，尤其是個人，并不了解金融事務，對財務管理和對風險的評估技術不足，所以應該以司法機構作為軸心，通過法律的手段和權利義務分置的技術，加強銀行的義務，規范銀行義務的履行，使二者的地位有平衡的趨向。也就是說，雙方的話語權是相等的，雙方有平等對話的可能性。這是合乎公平正義原則的。通過對銀行警告義務的確定和義務履行的規范，我們可以要求銀行直接在借款活動中對借款人負責，從而直接規范金融活動，保障公民權利。

（二）信息不對稱的有效緩解

從經濟學的角度看借款合同，不難發現信息不對稱的情況。信息不對稱指參與社會交易活動的各方所擁有、可影響交易的信息或者信息量不同。賣家可能比買家擁有更多關于交易物品的信息，如二手車買賣中賣主對賣出的車輛比買方了解16，將導致逆選擇；相反亦然，典型的例子為醫療保險，將導致道德風險17。借款合同的簽訂亦存在信息不對稱的情況。借款人對其自身的財務狀況比較了解，而貸款人由于是專業人士，對市場風險比較了解。

而根據現行《中華人民共和國合同法》第一百九十九條規定，訂立借款合同，借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業務活動和財務狀況的真實情況。另外二百零二條規定，貸款人可以按照借款合同中的約定對借款的使用情況行使檢查、監督權。這樣的規定主要為了保護貸款人安全收回貸款，借款人需要提供貸款人需要的所有信息。這既是貸款人的主要權利之一，同時也是借款人的主要義務之一。法律保證了借款人對其掌握的信息作出披露，然而卻并沒要求專業的借款人對其掌握的專業信息對合同相對方進行告知或者釋明。

現代經濟學提出，追求發展需要各個市場主體的合作。信息的有效披露是市場主體鼎力合作的前提和保證?？梢哉f，加重貸款人作為專業人士的信息披露義務，不僅僅是保護非專業的借款人的權利，而是維護市場經濟穩定發展的有效措施。

（三）法律成本低廉

根據我國現階段對銀行業的監管制度，我們更多的是對銀行社會責任的關注。討論社會責任往往是從道德方面來說的。然而在建設社會主義法治國家的過程中，我們的視角應該要有從社會責任角度到法律責任角度的轉變。與此同時，我國法制系統追究銀行責任的方式，往往是通過行政手段。而行政手段往往只能通過調控，而不能直接的保衛借款人的個人權利和監管銀行義務的履行。

采取民商事的角度來初步規范金融活動是有其重要意義的。民商事手段適用性強，不需要公權力介入，所以司法成本低廉，并且有利于維護平等的公民權利。同時，民商事責任的承擔能直接彌補借款人損失，符合借貸活動乃至商事活動高效快捷的要求。

值得注意的是，在法國民法實踐中，并未對銀行的警告義務進行立法的明確，而是通過案例來規范。本質上講，法國民法實踐中銀行的警告義務是基于法國民法中的善意原則。簽訂合同、履行合同需要合同當事人的善意，不能損害對方當事人的權益，也不能違反社會公益。由此，裁判者在裁判之時即可依據民法的善意原則認定銀行需要履行的義務，并確定其不履行該義務的責任。而回顧同是大陸法系國家的我國，在民法、合同法中也強調誠實信用原則。筆者認為，確立貸款人也應該依照誠實信用原則需要履行對信息披露的義務，并不是立法、重新設立制度的范疇，而僅是解釋并且應用誠實信用原則的范疇。如此，法律成本更是低廉。

五、結語

本文依據法國法律及判例的新發展，探討了銀行作為貸款方在貸款合同中對借款方所承擔的民事義務和責任。銀行作為一方合同的當事人，由于其專業性，使它伴隨的合同的成立產生了一系列的特殊合同義務。本文探討了銀行活動的不干預原則，銀行的注意義務及其難點，著重強調了在借貸活動的環境下銀行責任的新發展——警告義務，最后回歸到中法兩者實際的比較。

法國法律制度中銀行作為貸款人在借款合同中對借款人承擔警告義務。這一制度的建立對中國銀行業的監管和現在中國日益興盛的借貸業市場來說是一個值得借鑒的法律新興產物。與此同時，小額貸款、民間貸款等實踐在我國日益頻繁，規范貸款人的行為、明確貸款人在合同簽訂、履行中的信息披露義務具有重要的意義。

但是我們應該注意到，此制度在法國法律實踐中也有其模糊的地方，在借鑒中必須取其精華去其糟粕。同時，中國本土的體制有其特殊性，我們在借鑒時必須適應實際加以改良。

各種比較和分析以及借鑒，都應該懷著探究公平正義的目的，嘗試觸摸法律系統、尋找合同雙方的力量平衡。

（責任編輯：余蕊楨）

Bank’s Obligation to Warn under Loan Contract

By Li Zhuoping

In accordance with the development of French law and recent cases, this article is to discuss banks' obligation to warn to the borrowers under loan contracts. As one party to the contracts, a bank undertakes special obligations with contract forming due to its professionalism. From the principal of no intervention, to the banks' duty of care and its difficult points, this article emphasizes on the obligation to warn, the new advancement of banks' responsibility under the circumstances of loaning activities. The thesis is going to discuss and primarily clarify the emergence, content, condition and judgment of banks' obligation to warn and the liability resulting from not performing the obligations. Through analysis, this article indicates the advancement and improvability of obligation to warn under the French legal system and what can be used as references to our country and its feasibility.

French Civil Law, Loan Contract, Obligation to Warn, Bank’s Liability

*廣州仲裁委員會仲裁辦案秘書，法國里昂第三大學法學在讀博士。

① C.Gavalda, J. Stoufflet 《銀行法》（Droit bancaire）,第八版，第618段。

②法文原文為“Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.”.

③法文原文為“Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.”

④法文原文為“Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.”

⑤法文原文為“Elles doivent être exécutées de bonne foi.”

⑥ C.Gavalda, J. Stoufflet 《銀行法》（Droit bancaire）, 第八版，第294段。

⑦（2001年2月27日，最高法院商事庭,案號413-F-D）。

⑧注意義務（devoir de vigilance）

⑨警告義務(devoir de mise en garde)

⑩ 2005年7月12日最高法院第一民事庭Civ. 1re, 12 juillet 2005。公布在 Bull. civ. I, n°327 ; 評論與分析R., p. 335 ; D.2005. 3094, note Parance (3e esp.) ; ibid. AJ 2276, obs. Delpech (2e esp) ; JCP 2005.II 10140, note Gourio (2e esp) ; JCP E 2005. 1359, note D. Legeais (1e esp.)

11 2005年7月12日最高法院第一民事Civ. 1re, 27 juin 2006。公布在 Bull. civ. I, n° 331 ; 評論與分析： D. 2006. AJ 1887, obs. Delpech ; RDC 2007. 300, obs. Viney ; RTD com. 2006. 890, obs. D. Legeais. 案例判決原文“Obligation pour les juges du fond de rechercher si le client, professionnel ou non professionnel, peut être considéré ou non comme averti.”

12 法語原文為“Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.”

13 法文原文為“Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.”

14判決原文為“La banque ne peut être dispensée de son devoir de mise en garde par la présence au c?té de l’emprunteur d’une personne averti, peu important qu’elle soit tiers ou partie.”

15 2007年6月19日最高法院商事庭Com. 19 juin 2007。公布在Bull. civ. IV, n°162 ; 評論與分析：D. 2007. AJ 1952, obs. Delpech. 判決原文為“S’agissant d’une opération sur produits financiers prétendument spéculative, dès lors qu’est relevée l’absence de tout risque pour le cocontractant, une banque n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde envers celui-ci, qu’il soit ou non averti”

16 喬治·阿克羅夫教授在1970年時發表了論文《檸檬市場：質化的不確定性和市場機制》（The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism），這是一篇以二手車市場為范例，推理不對稱信息論（asymmetrical information theory）對市場運作的影響。在文中阿克羅夫用不同的水果代替不同特性的二手車，以香甜的櫻桃與水蜜桃來譬喻車況優良的二手車，而用酸澀的檸檬來譬喻狀況不佳的二手車商品。

17 Dsavid L.Weimer; Aidan R.Vining. Policy Analysis: Concepts and Practice. Pearson: Prentice Hall. : 121頁. ISBN 013183001-5. Fourth Edition