中國專利法的發展道路:現代化、國際化與戰略化
——在中國專利法頒布30周年座談會上的發言

中南財經政法大學教授 吳漢東

中國專利法的發展道路:現代化、國際化與戰略化
——在中國專利法頒布30周年座談會上的發言

中南財經政法大學教授 吳漢東

我國《專利法》制定于1984年，經過1992年、2000年、2008年三次修改［以下分別簡稱《專利法（1984）》、《專利法（1992）》、《專利法（2000）》、《專利法（2008）》］，至今已經走過30年的歷程?！秾＠ā樊a生、變革與發展的30年展現出多種“中國化”特色，即在專利保護水平上，實現了由“弱保護”到“強保護”的制度跨越；在專利政策應用上，呈現出由“被動調整”到“主動安排”的制度變動；在專利法律制度移植上，凸顯了由“舶來品”到“本土化”的制度變遷?？v觀其立法及修法動因，既有中國國情對于專利制度促進科技進步與創新的主觀認識，也有中美知識產權談判與加入世界貿易組織的客觀需求，在規范移植和制度創新中，融入越來越多的中國元素，實現了專利制度的現代化、國際化與戰略化。

一、專利制度現代化中的中國選擇

專利制度現代化，是一國的政策安排和戰略選擇，其基礎是國情。從歷史上看，專利制度的產生與出現，正是近代科學技術和商品經濟發展的產物，而專利制度的發展與完善，也是現代科技強國和經濟大國推動的結果。根據國家不同發展階段的不同發展需求對專利權保護做出選擇性的制度安排，是發達國家的普遍做法。美國早期專利法，從1793年法、1832年法到1836年法，對外國人主體資格、專利實施、專利費用等采取了內外有別的歧視性規定。日本在明治維新后于1885年公布了《專利法》，但長期排除藥品及化學物質專利，直到1975年修正案中才得以改變。a參見張韜略：《英美和東亞專利制度歷史及其啟示》，載《科技與法律》2003年第1期。這說明，發達國家在專利權保護方面，都是一個從“選擇保護”到“全面保護”的漸進發展過程。根據2005年聯合國報告所援引的千年項目專家意見，在遵守國際公約最低保護標準的基礎上，發展中國家可以根據自己不同階段，選擇不同保護水平的知識產權制度。bCalestous Juma, Lee Yee-Cheong: Innovation:Applying knowledge in Development, Earthscan in the UK and USA, 2005, p.25.因此，專利權制度的現代化，并不能一蹴而就，必須從本國國情出發，對這一進程的速度、力度作出審慎的考慮，即是在專利立法的時代性趨勢中注重階段性選擇。中國專利法從制定到后來的修改，鮮明地體現這一特色：

（一）采用單一專利模式保護發明創造

《專利法（1984）》的制定時期，我國正處于從計劃經濟向市場經濟的過渡期。在專利制度上，原蘇聯和東歐國家都采用了發明人證書和專利證書制。這種雙軌制的立法模式，兼顧了公有制的社會性質和市場經濟發展的需求，但是傳統西方國家和國際公約一般都僅采用專利證書制度。我國專利立法從國際通行做法出發，注重中國專利制度與國際條約的協調，采用了單一專利證書制度，為中國專利制度現代化奠定了基礎，為科學技術的對外交往架起了橋梁。

（二）逐步簡化授權流程

為了縮短專利授權期限、提高專利授權的效率，《專利法（1992）》將授予專利權之前的異議程序改成授予專利權之后的撤銷程序；《專利法（2000）》則更進一步，簡化專利授權的程序，直接取消了專利權授予之后的撤銷程序，僅對專利權授權后的無效宣告請求程序予以保留。這種立法模式平衡了專利授權的效率與專利授權的公正問題，在專利制度中設置無效宣告程序，在保證專利授權及時性的同時，給專利權人以外的社會公眾以廣泛的監督權，對因專利授權不符合法律規定的特定案例，予以啟動糾錯機制。

（三）漸次擴大專利授權范圍

基于發展中國家的基本國情，我國對于專利權的效力呈現出逐漸完善的過程?！秾＠ǎ?992年）》擴大專利權的保護領域，對化學物質、藥品、食品、飲料和調味品給予專利權保護、增加了專利權人的進口權、將對方法專利的保護延及該方法直接獲得的產品。《專利法（2000）》增加了專利權人的許諾銷售權，更為全面地保護了專利權人的利益。至2000年修法之前，我國《專利法》與《TRIPS協定》在專利權效力上唯一差別是沒有許諾銷售的規定，此次修法強化了與《TRIPS協定》的一致性，補充了許諾銷售權的規定。

（四）不斷提高專利授權標準

我國專利制度誕生之際考慮到引進國外技術的需要，針對特定的國情，針對專利權的授權標準采用了混合型的新穎性標準，對于出版物類型的現有技術采用絕對標準，對于公知公用類型的現有技術則采用了相對標準，僅在專利申請日之前在中國發生的公知公用行為才影響專利授權的新穎性，而對某項技術即使國外已經普遍實行，但是在我國尚未出現，我國同樣可以授予專利權，這主要是為了鼓勵國外企業積極地到中國申請專利，以解決我國長期技術落后的問題?！秾＠ǎ?008年）》與時俱進，將這兩種使用都采用了絕對新穎性標準，這種改變有利于鼓勵真正的發明創造，提高我國的自主創新能力和專利授權的質量和水平。同時在規范外觀設計授權方面，引入了“現有設計”國際通行規則，提高了外觀設計專利的授權門檻。

專利制度雖然是一種保護私人利益的產權制度，但同時也是當今國際經貿領域通行的法律準則，其規則所代表的不僅是私人權利主體的利益，更與國家利益、社會群體利益有關。因此，中國在推動專利制度現代化建設時，既從微觀上考慮新技術的專利制度保護，也從宏觀上考慮其對本國經濟與社會發展的影響；既要保護私人的技術創新，也要謀求國家整體利益，努力形成一個科學、合理的現代化專利制度。

二、專利制度國際化中的中國立場

世界貿易組織《TRIPS協定》的生效，使知識產權從傳統的智力創造領域直接融入國際經貿秩序之中，標志著知識產權制度進入一個高水平保護的新階段。進入新世紀以來，東西方國家基于各自的立場，對知識產權產生利益的協調與分享提出了新的要求，圍繞《TRIPS協定》進行國際磋商。在這種磋商中，中國堅持發展中國家的立場，成為發展中國家的領導力量，推動國際體制的適當轉換。盡管“入世”十多年來，中國經濟取得長足的進步，但人均GDP和經濟社會發展綜合指標依然不高，仍處于發展中國家行列。這說明，堅持發展中國家立場，代表廣大發展中國家的利益和意志，是中國參與專利制度國際規則制定的必然選擇。中國與廣大發展中國家積極通過各種渠道，在遺傳資源、公共健康等領域尋求制度符合自身利益的國際新規則，而這些新的國際規則也反映在我國專利法的修正案中，成為我國專利法的一部分，主要體現在：

（一）遺傳資源來源的披露制度

《專利法（2008）》增加了“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源”、“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權”。該規定體現了《生物多樣性公約》規定的遺傳資源國家主權原則、知情同意和利益分享原則，明確要求專利申請人依法獲取和知情披露的義務，防止本國遺傳資源流失，對打擊跨國“生物海盜”有諸多裨益。其他發展中國家，如印度、菲律賓、巴西等國都根據《生物多樣性公約》的原則精神，制定了專門的國內法，規范基因遺傳資源的知識產權商業利用和利益分享。中國專利法與上述國家的相關立法，表明了后TRIPS時代知識產權國際保護制度變革的發展中國家立場。

（二）藥品專利強制許可制度

2001年世界貿易組織第四屆部長級會議上通過了《知識產權協定與公眾健康宣言》，宣言聲稱《TRIPS協定》不會也不應阻止締約方采取保護公共健康的措施，并且《多哈宣言》進一步規定：發展中成員和最不發達成員因艾滋病、瘧疾、肺結核及其他流行疾病而發生公共健康危機時，可以在未經專利權人許可的情況下，在其內部通過實施專利強制許可制度，生產、使用和銷售有關治療導致公共健康危機疾病的專利藥品。我國根據以上規定，在《專利法》的第三次修改中新增了藥品專利強制許可制度的規定。

在《TRIPS協定》的談判及簽署中，發達國家絕對主導地位是非常明顯的，包括中國在內的發展中國家在相當程度上是被動接受，對規則的制定幾乎沒有任何話語權。我國專利法第一次修改主要是為了滿足中美政府訂立的《關于保護知識產權諒解備忘錄》的要求，第二次修改則是為了加入世界貿易組織而適用《TRIPS協定》的規則，第三次修法動因則主要來自自身發展的需要，即激勵科技創新、促進經濟發展。生物多樣性、公共健康等國際話題，是發展中國家在專利國際保護制度變革中的利益訴求，中國作為世界上最大的發展中國家，作出此類規定在國際上有著重要昭示作用。

三、專利制度戰略化中的中國目標

對于當代世界各國而言，專利戰略既是對知識經濟時代發展趨勢的回應，也是解決社會重大發展問題的舉措，其目的無一不是通過專利制度來提升知識創新能力，形成核心競爭力，實現社會經濟跨越式發展。當前，我國正處在轉變經濟發展方式和建設創新型國家的重要時期，建立以專利戰略為核心的創新政策體系，完善專利戰略實施的配套機制，已成為我國專利制度建設的首要任務。為了落實《國家知識產權戰略綱要》的戰略目標，完成綱要提出的專利事業發展專項任務，《專利法（2008）》率先進行了修改：

（一）完善立法宗旨，彰顯“創新之法”本質

專利法從其制度功能來說，旨在激勵和保護科技創新，是為“創新之法”?！秾＠ǎ?008）》強調了“鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”的立法目的，首次將“提高創新能力”確定為專利法的立法宗旨之一，是對《國家知識產權戰略綱要》政策目標的落實，旨在為創新性國家建設提供制度保障。

（二）強化權利應用，促進創新成果轉化

專利技術的有效運用，是創新發展的基本目標，亦是專利法進行制度設計的重要任務?！秾＠ǎ?008）》在兩個方面作出新的規定，一方面激勵共有專利權的實施和運用，規定“專利申請權或者專利權的共有人對權利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應當在共有人之間分配”；另一方面對職務發明制度予以完善，在維護發明人利益的情況下，將專利的申請權與專利權授予所屬單位。鼓勵職務發明的單位借助自身的技術、設備、市場渠道對創新予以產業化。授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。

（三）完善行政執法、司法機制，加強創新環境治理

專利權的有力保護是創新發展的基本保障，是專利密集型產業存在的基本條件?！秾＠ǎ?008年）》的修改，充分地體現了“加強知識產權保護”的政策要求，細化了專利侵權判斷的標準，明確規定了現有技術抗辯原則、強化了專利行政執法，對假冒專利的侵權行為提高了處罰力度和賠償額度、授權專利管理部門對涉嫌假冒專利的侵權行為予以查處的權利、進一步完善專利侵權訴訟中訴前財產保全與訴前證據保全制度，使其更具有操作性與應用性。2012年8月，國家知識產權局公布了新的《專利法修改草案》，擬在《專利法》第65條中增加最高至三倍的專利侵權懲罰性賠償。

總之，30年來我國的專利立法既體現了法律制定的合理性，也彰顯了制度創新的進步性，即在專利制度現代化進程中從本土國情出發進行階段性選擇，在專利制度的國際化變革中表達發展中國家的利益訴求，在專利制度的戰略化發展中秉持創新驅動發展的總政策目標，向世人講述了專利制度建設的“中國故事”。