專利民事侵權程序與行政無效程序二元分立體制的修正

朱 理

我國專利法沿用了歐陸體系民事侵權程序與行政無效程序二元分立體制。在這一體制下，專利民事侵權程序受到行政無效程序的影響和制約，因而在民行交叉時導致民事侵權程序久拖不決，影響了司法的公平和效率。隨著知識產權司法和執法實踐的發展，這種二元分立體制的弊端日趨明顯。不少國家和地區通過立法或者司法實踐對上述二元分立體制作出修正。最明顯的例證是在民事侵權程序中賦予法院對專利權效力的審查權。本文將通過簡要介紹專利民事與行政二元分立體制的理論基礎以及有關國家和地區對二元分立體制的修正情況，論證這種修正的合理性和可行性，并對我國專利司法實踐的突破和創新予以分析。

一、歐陸體系專利法的民事與行政二元分立體制

歐陸體系專利法奉行民事侵權程序與行政無效程序二元分立體制，即侵犯專利權糾紛經由民事訴訟程序決定，而專利有效性的問題則必須經由行政無效程序解決，兩者的邊界不容逾越。這種二元分立體制的理論基礎主要有三個方面。一是公法、私法的二元界分。專利權屬于私權，權利人對被訴侵權人提起的民事訴訟是私人間的糾紛，應由民事法庭審理；而專利權效力爭議的核心是國家專利行政部門授權確權行為的合法性和正當性，屬于公法范疇，只能經由行政救濟程序解決。二是行政行為的公定力。行政授權確權行為一經做出，在被有權機關撤銷之前，即使不具有合法性和正當性，任何人亦不得以自己之判斷而否認其拘束力。①行政行為公定力有實體性公定力與程序性公定力之分，參見王天華：《行政行為公定力概念的源流》，載《當代法學》2010年第3期，第1頁。對于專利授權確權行為，由于法律明確規定了法院的司法復審權，因此一般注重的是程序性公定力而不是實體性公定力。三是司法權與行政權的分立以及由此決定的專利管理行政部門與法院的職責分工。專利權效力的判斷需要專門知識尤其是相關領域的技術知識，專利行政機關在此方面具有專業技術優勢，故對專利權效力的判斷應由其行使。法院在專利權效力的判斷中不具有技術優勢，雖然在行政審判程序中可以對專利行政機關的授權確權行為的合法性和正當性作出裁判，但不得宣告專利權的效力，更不能在民事侵權程序中對專利權效力進行審查。

在這一制度安排下，司法機關在專利民事侵權程序中奉行專利有效性推定原則。②此原則亦是我國法院的司法慣例。明確強調該原則的司法文件有：北京市高級人民法院于2001年9月29日發布的《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》第5條以及該院于2013年9月4日發布的《專利侵權判定指南》第6條。后者明確規定：“在權利人據以主張的專利權未被宣告無效之前，其權利應予保護，而不得以該專利權不符合專利法相關授權條件、應予無效為由作出裁判。”只要專利權尚未通過行政程序被宣告無效，即應推定其有效，且這種推定不容被推翻。因此，審理專利侵權民事案件的法院無權對專利權的效力進行審查，只能對被訴侵權行為是否落入保護范圍進行裁判；對專利效力的裁決必須由專利行政部門作出。德國③根據德國專利法，侵權訴訟由普通法院專屬管轄，請求宣告專利無效的訴訟由聯邦專利法院即作為上訴法院的聯邦最高法院專屬管轄。在侵權訴訟中，法官必須遵守專利局、專利法院或最高法院的決定或裁判，不得對專利有效性進行審查。參見范長軍：《德國專利法研究》，科學出版社2010年12月第1版，第142頁。、日本④例如，日本大審院明治37年（1904）9月15日裁決：“即使專利上存在著無效事由，但一旦專利獲得了登記，只要使該專利登記的審決還沒有確定，其效力就不喪失，此時普通裁判所不能對專利的合理與否及其效力有無進行判斷，侵害專利權的被告必須憑借審決使專利無效。”、我國大陸地區及我國臺灣地區等歐陸法體系的國家和地區均奉行或者曾經奉行這種制度。

二、有關國家和地區對專利民事與行政二元分立體制的修正

近年來，曾經奉行專利民事侵權與行政無效二元分立體制的歐陸國家和地區發生了變化，不再堅守二者界限的不可逾越性，法院在民事審判中開始審查專利權的有效性。其中以日本和我國臺灣地區的轉變最為引人注目。

日本在2000年以前亦堅持專利民事與行政二元分立體制。⑤例如大審院1904年9月15日判決：“即使專利存在無效事由，但一旦專利獲得了登記，只要該登記無效的審決并未確立，其效力就不喪失，此時普通裁判所不能對專利的合理與否及效力有無進行判斷……。”2000年4月11日，日本最高裁判所在Kilby案件中進行了判例變更。日本最高裁判所在該案判決中指出：“如果專利權明顯存在無效理由，可確切預見其會被無效，這種情況下，即使專利無效審判尚未生效，審理侵犯專利權訴訟的法院也能夠對專利權是否明顯存在無效理由進行判斷，如果審理結果是該專利明顯存在無效理由的，基于該專利權的停止侵害、賠償損失等請求如無特殊情況則屬于權利濫用行為，不予支持。這種觀點并不違背專利制度的旨趣，與本觀點相左的大審院判例如果與上述思想相抵觸，則應予以變更。”⑥最高裁平成12年（2000）4月11日第三小法庭判決·民集54卷4號168頁。該判決以權利濫用說為依據，日本開啟了在民事侵權程序中審查專利權效力的先河。促使日本最高裁判所作出這種轉變的主要動因是：對于存在明顯無效理由的專利權，仍然肯定基于該專利的停止侵害及賠償損失等請求，實質是給予專利權不當利益，與衡平理念相悖；如果沒有經過特許廳確認專利無效就不能以該專利權存在無效理由來作為防御專利權行使的手段，實際上是強迫本不追求專利對世性無效的當事人進入無效審判程序。⑦參見［日］田村善之編：《日本現代知識產權法理論》，李揚等譯，法律出版社2010年3月版，第155頁。該判決在明確法院可以對專利權的效力進行審查的同時，也表現出較為審慎的態度，其主要體現就是要求無效事由的明顯性。在上述判例的影響下，日本于2004年修改了《專利法》，設置了對專利權人的權利行使予以限制的規定，即日本《專利法》第104條之3：“在侵犯專利權或專用實施權訴訟中，如果該專利屬于理應被專利無效審判無效，或該專利權的存續期間延長登記屬于理應被延長登記無效審判無效，不得向對方當事人行使其權利”；“根據前款的規定所提出的攻擊或防御方法，如果是出于使審理被不當地延緩之目的而提出，則法院得依申請或依職權做出駁回決定。”該規定與Kilby案裁判要旨最顯著的區別在于，未予采納Kilby案判決所提出的專利權存在的無效理由應具有“明顯性”的要件。其原因在于日本設有訂正審判制度，專利侵權審判中法院如允許被訴侵權人運用專利權無效抗辯，亦應允許專利權人運用“訂正再抗辯”⑧“（Kilby案判決中的）特殊情況”，應當理解為通過提起訂正審判或訂正請求，訂正被準許后無效理由被克服等。參見［日］高部真規子，最判解民事篇平成12年度（上），法曹會，第442頁，載［日］產業構造審議會知識產權分科會專利制度小委員會報告：關于專利制度的法制課題，2011年2月。，因而權利要求內容不穩定，“明顯性”尺度難以掌握，如拘于“明顯存在無效理由”而不對專利權的有效性進行充分徹底的審查，判決易被推翻，反而會給當事人造成雙重負擔。⑨參見［日］竹田稔：《知識產權侵害要論（專利、外觀設計、商標編）》，發明協會2003年版，第333頁。同時，就個案而言，Kilby案中無效理由的“明顯性”幾乎無爭議，而Kilby案之后出現的大量允許專利權無效抗辯的判例，實質上似乎并未受“明顯性”要件所限。⑩參見［日］三村量一在“日本與德國的專利訴訟”國際研討會中的演講稿《知識產權高等法院在專利相關訴訟中的職能》，2007年9月19日，載［日］中山信宏、小泉直樹編：《新·注解專利法》下卷，青林書院2011年4月26日出版，第1819頁。該修訂自2005年4月1日起施行后，出現了適用該條的大量判例，[11]僅青山纮一先生統計的判例就超過130余件，參見［日］青山纮一：《日本專利法》，聶寧樂譯，知識產權出版社即出。表明了法院在適用該條方面積極和開放的態度。在司法實踐中，對于專利權的有效性及其范圍，法院允許被訴侵權人運用專利無效抗辯，同時允許專利權人運用“訂正再抗辯”，給予雙方當事人充分的主張舉證的機會與權能[12]參見［日］清水節：無效抗辯（《專利法》第104條之3等）的運用與訂正主張，判タ1271號，第37頁；設樂隆一、古城春實: 現代產業與侵犯知識產權訴訟——以判例為中心，知財PRISM，2007年11月號，載［日］ 產業構造審議會知識產權分科會專利制度小委員會報告：關于專利制度的法制課題，2011年2月。，所以即使在專利權人對專利提起了訂正審判請求或訂正請求的情況下，法院在很多案件中亦沒有等待判決生效，而是徑直適用第104條之3判決駁回了權利人的訴訟請求。

2008年7月1日，我國臺灣地區成立專門的智慧財產法院，并施行“智慧財產案件審理法”及相關“法令”。有鑒于倍受詬病的訴訟拖延問題以及因知識產權民事侵權與行政無效程序二元分立造成此問題的進一步惡化，“智慧財產案件審理法”第16條規定：“當事人主張或者抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人于該民事訴訟中不得對于他造主張權利。”“智慧財產案件審理細則”第28條進一步明確，智慧財產案件民刑事訴訟中，被告如已提出權利有效性的抗辯，法院應就此抗辯加以認定，不得以“該智慧財產權尚未經撤銷或廢止”作為不采納該抗辯的理由。新制度施行后，權利有效性的確定成為法院審理智慧財產權案件的重要爭點。據統計，自2008年7月至2009年9月，我國臺灣地區審理的專利權、著作權及商標權民事訴訟案件中，被告提出有效性抗辯的比例分別為83.53%、9.09%和6.45%。[13]參見范曉玲：《臺灣智慧財產權法院的建置與智慧財產權訴訟新制》，載張凱娜主編：《兩岸知識產權發展研究》，元照出版有限公司2011年11月版，第124頁。

從日本和我國臺灣地區對專利法民事行政二元體制的修正過程及原因來看，實現個案裁判的妥當性和公平性、追求糾紛的一次性解決和提高專利侵權訴訟審理的效率成為打破傳統二元分立體制的主要動因。從實踐效果來看，由于這種修正避免了訴訟中止造成的拖延，在促進知識產權案件審理的效率方面發揮了重要作用。以我國臺灣地區智慧財產法院為例，該院各類型案件的結案比率都超過2/3，遠超此前一般法院審理此類案件的結案比率。[14]同注釋[13] ，第115頁。

當然也應該看到，日本和我國臺灣地區的上述做法并沒有徹底否定民事侵權程序與行政無效程序二元分立制，僅僅是對二元分立制一定程度上的修正。審理侵權案件的法院對專利有效性問題的判斷僅在該案當事人之間產生相對效力，并不能產生該專利權對世性無效的效果。欲使該專利權的效力發生對世性無效的效果，仍需要經由專利無效行政程序解決。

三、修正專利民事與行政二元分立體制的合理性與必要性

不可否認，專利民事與行政二元分立體制至今仍有深厚的理論基礎。但是，這種理論基礎并非堅不可摧。事實上，以美國為代表的多個國家在歷史上一直實行法院在專利民事侵權程序中審查專利權有效性的作法，這一實踐本身就是對專利民事與行政二元分立體制的一種否定。從專利制度自身的特殊性來看，絕對堅守專利民事與行政二元分立體制也是不合適的。

專利制度的特殊性動搖了專利民事與行政二元分立體制的理論基礎。首先，專利法本身公私法混合的特點與作為專利民事與行政二元分立體制基礎的公私法二元界分理論并不契合。盡管專利授權確權經由行政程序作出，但是各國專利法在專利授權確權過程中不斷引入第三方程序，借助社會和公眾的力量提高授權確權行為的質量。例如我國專利法上專利無效宣告程序就是一種借助第三方力量審查專利授權合法性的制度。這種制度本身為專利授權確權行為的公法屬性增添了私法色彩。同時，通過行政授權確權程序所授予的專利權本身是典型的私權，在對這種私權進行保護時，不可避免地需要考量該專利權的授權合法性。因此，簡單地以公私法二元界分來論證專利民事與行政二元分立體制的合理性已經不具有太強的說服力。其次，行政行為的公定力理論在專利司法保護領域的作用有限。且不論行政行為的公定力理論如何受到質疑并漸為多數法治國家所拋棄，[15]劉東亮：《行政行為公定力理論之檢討》，載《行政法學研究》2001年第3期，第53～59頁。僅就該理論最重要的基本價值基礎——維護和實現民主國家的安定秩序——而言，其在專利司法保護領域的作用非常有限。在專利領域，涉及民事侵權與行政無效的交織時，民事侵權糾紛已經處于法院的審理程序之中。當事人自身對專利權效力的判斷必然要經歷法院的審理和裁決，即使審理民事案件的法院在個案中否定專利權的效力，這種經由法定程序對行政授權確權行為效力的否定通常也不會對社會安定秩序造成不良影響。更重要的是，安定秩序本身僅僅是法價值之一種，“無論是立法者還是在遇到疑難案件時不得不像立法者那樣思考的法院，在設計具體規范時需要考量與權衡眾多可能彼此競爭的價值和事實因素”[16]沈巋：《行政行為公定力與妨害公務——簡論公定力理論研究之發展進路》，載《中國法學》2006年第5期，第78頁。，在專利司法保護過程中，在涉及專利民事侵權與行政無效程序的交織時，糾紛解決的實質性與效率、行政和司法在解決相關問題時的職責和能力、司法對行政尊重的范圍和限度以及各種相關機制的協調等都需要成為考量因素。這些考量因素無疑會對行政行為公定力的作用范圍和強度形成制約。最后，專利行政機關在專利權效力判斷方面的專業優勢已不再明顯。盡管專利權效力的判斷確實需要特定領域的專門知識，但法院在司法實踐過程中不僅已經積累了相當的專業技術知識，更建立了專門訴訟制度，有效解決了技術短板。無論是具有技術背景的法官的增多、專利審判的專業化，還是專家證人、技術調查官等訴訟制度的建立，均對專業技術事實的查明發揮了重要作用。隨著知識產權專門法院的建立，包括專利在內的各項知識產權審判工作將進一步專業化。專家證人、技術調查官等制度也將進一步完善，專業技術事實問題的查明將不再成為法院審查專利權效力的制約因素，專利行政機關所具有的技術優勢也會被進一步削弱。在此情勢下，堅守專利民事司法權與專利無效行政權二元分立體制已無太大必要。這也是日本和我國臺灣地區修正二元分立體制，在專利民事侵權程序中賦予法院專利權效力審查權的重要緣由和底氣所在。

還應看到，隨著現代專利權保護實踐的發展，絕對二元分立體制在運行中的弊端日趨明顯。在二元分立體制下，專利行政無效程序對民事侵權程序造成了單向性的制約和影響，嚴重影響了訴訟效率。在專利民事侵權案件審理過程中，法院不能審查專利權的效力，被告如質疑專利權的效力，需要單獨啟動行政無效程序。為了保證民事侵權案件的公正性，法院經常不得不等待行政無效程序的結果。專利行政機關就專利權效力作出決定后，當事人還可以啟動行政訴訟程序，民事侵權程序不得不在漫長等待中被迫拖延。同時，二元分立體制在專利存在無效理由的情況下導致個案不公正，損害了司法的權威性。對于一種不符合法定授權條件而僅具有形式合法性的專利權，若審理侵權案件的法院對其效力問題不加過問而徑行保護，實際上是賦予權利人不應有的利益，違背了“任何人均不得因不法行為獲利”的衡平法律原則。[17]“Nulluscommodumcaperepotest de injuriasuapropria”.參見鄭玉波：《法諺（二）》，法律出版社2007年7月版，第4頁。同時，對存在無效理由的專利權給予保護，實際上是將公有領域的信息納入私有領域，損害了社會公眾尤其是被訴侵權人的正當利益。此外，在當事人因各種原因未啟動行政無效程序的情況下，即使審理侵權案件的法院發現專利權存在嚴重的效力問題，基于二元分立體制仍然需要對侵權與否作出判斷，實際上是迫使法院“明知不應為而為之”，欠缺合理性。

專利民事與行政二元分立體制的上述弊端在我國現行專利制度及其實踐中被進一步放大了。這種放大效應與我國專利法的特殊制度和國情有關。我國現行《專利法》規定的專利授權確權程序過于復雜冗長，民事與行政二元分立體制進一步放大了程序的復雜性和由此帶來的訴訟效率低下。現行專利法對專利授權程序規定了駁回復審程序，至少涉及專利局、專利復審委員會和兩級法院的四道程序的審查；對專利維持程序規定了無效程序，至少涉及專利復審委員會和兩級法院的三道當事人對抗程序的審查。此外，根據我國行政訴訟法及其司法解釋的規定，在司法二審判決之后，當事人還可以申請再審。與普通民事案件二審終審加申請再審相比，知識產權授權確權案件糾紛解決程序明顯過于復雜冗長，大大延長了權利確定的時間，客觀上明顯增加了當事人和執法機關的糾紛解決成本。隨著近年來專利申請量和授權量的快速增長，導致有關案件持續快速增加，解決專利授權確權爭議所投入的人力越來越多，耗時越來越長。在涉及專利民事侵權與行政無效程序交織時，盡管最高人民法院明確要求不一律采取訴訟中止的方法，[18]參見最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第9條、第10條、第11條。但是實踐中法院為了確保裁判結果公正，在當事人啟動專利無效宣告程序的情況下仍傾向于選擇中止訴訟。當事人過度啟動專利無效宣告程序迫使法院中止訴訟，故意拖延解決糾紛的現象愈演愈烈，造成案件大量積壓和公共資源浪費。加之授權確權案件按照行政訴訟來審理，對于專利復審委員會的錯誤決定，法院無權直接變更，只能判決撤銷或一并要求重作，導致糾紛循環往復，無限拖延。此外，我國授權專利中問題專利的比重較大、數量較多，進一步放大了專利民事與行政二元分立體制的不合理性。近年來，由于片面追求專利數量等原因，我國在專利數量迅速增長的同時，專利質量狀況堪憂。受到專利審查員素質、專利審查時間、專利文獻有限性等諸多因素的限制,許多質量不高的發明專利得以通過審查；實用新型專利和外觀設計專利不經過實質審查即可獲得授權，該兩種專利在我國授權專利中所占比例很大，無效比例較高。僅2011年，我國專利行政機關授權的專利申請共計960, 513件，發明、實用新型和外觀設計的授權量分別為172, 113、408, 110和380, 290件[19]數據來源：國家知識產權局《2011專利統計年報》。根據國家知識產權局2012年發布的《中國實用新型專利制度發展狀況》。，后兩者的授權量占全部專利授權量的比例約為82%。從專利無效請求審查實踐來看，在發生效力爭議的實用新型和外觀設計專利中，存在效力問題的比例均接近或者超過50%。[20]在2002年至2011年結案的9532件實用新型專利無效宣告請求中，被宣告全部無效和部分無效的分別占35.60%和11.80%。數據來源：國家知識產權局《中國實用新型專利制度發展狀況》。在2011年1月至2012年3月適用2008年修正的專利法審結的127件外觀設計專利無效宣告請求中，被宣告全部無效和部分無效的分別占53%和2%。數據來源：武兵：《外觀設計無效宣告審查實務介紹》演講稿，2012年10月。如此大量的問題專利頻頻成為指控他人侵權的工具，專利權濫用問題屢見不鮮。由于法院在民事侵權案件中不對專利有效性進行審查，導致相當數量的問題專利得到不應有的保護，不當壓縮了社會的創新和發展空間，帶來巨大的社會成本。

可見，不僅專利民事侵權程序與行政無效程序絕對二元分立體制的理論基礎已經發生動搖，其在實踐中所產生的弊端也愈發明顯，改革我國現行專利法民事與行政二元分立體制已是大勢所趨。

四、我國司法實踐對專利民事與行政二元分立體制的突破

面對專利民事與行政絕對二元分立體制與現實狀況的不相適應及其日趨嚴重的弊端，我國司法機關并沒有因循守舊、墨守陳規，而是在實踐中嘗試突破，通過發揮民事程序的作用，在民事侵權程序中審查專利權的效力并采取相應措施，促進民行交織的專利糾紛得到實質性解決，提升專利司法的公正與效率。司法實踐的這種變化以最高人民法院的司法政策為標志，宣告了對專利有效性推定原則的終結。“合理強化民事程序對糾紛解決的優先和決定地位，促進民行交織的知識產權民事糾紛的實質性解決。對于明顯具有無效或者可撤銷理由的知識產權，權利人指控他人侵權的，可以嘗試根據具體案情直接裁決不予支持，無需等待行政程序的結果，并注意及時總結經驗。”[21]最高人民法院副院長奚曉明：《在第三次全國法院知識產權審判工作會議上的講話》（2013年3月21日）。這一司法政策以不予保護具有明顯無效理由的知識產權的方式，引導人民法院在民事侵權案件中對知識產權有效性進行審查，在現行立法框架內實現了對專利民事與行政二元分立體制的謹慎突破。

任何制度均不可能完美無瑕并一勞永逸解決全部問題。修正專利民事與行政二元分立體制，在一定程度上克服該體制所帶來的司法效率低下和結果不公平的同時，也可能造成新的問題和風險。這種風險主要來自于三個方面：一是在專利民事侵權案件中法院認為專利權存在無效理由而不予保護，在行政無效程序中該專利權的效力卻得以維持，因而出現效力判斷的民行沖突；二是審理專利侵權案件的不同法院對于同一專利的效力問題認定不一，造成民事裁判結果相互沖突；三是被訴侵權人在民事侵權案件中濫用專利無效抗辯，隨意提出各類無效主張和證據，將民事侵權程序演化為行政無效程序的預演或重演，耗費審判資源，拖延訴訟，阻礙了本欲實現的效率目標。在修正專利民事與行政二元分立體制的同時，對上述風險不能不有所防范。

防止上述風險的發生，既需要合理把握修正二元分立體制的范圍和條件，又需要完善相關審判制度，發揮審判體制的作用。首先，需要堅持民事侵權程序中認定專利權無效的相對性。法院在民事侵權程序中對專利權效力的評判必須基于解決糾紛、實現公正和效率所必需，其效力僅限于個案，只在個案當事人之間發生效力，不具有對世性，對專利權效力的最終評判仍需經過行政無效程序。根據案件具體情況，甚至可以在裁判中對專利權效力不予評判，采用其他事由達到對問題專利不予保護的效果。因此，法院在民事侵權個案中對專利權效力的審查并非是民事侵權程序對行政無效程序的替代。在堅持民事侵權程序中認定專利無效相對性的同時，為了避免審理專利侵權案件的不同法院對于專利權效力得出不同結論，可以適當借鑒民事訴訟理論中的“爭點排除原則”。[22]該原則在日本被稱為“爭點效”原則，在美國被稱為“爭點排除”原則或者“間接禁止反言原則”。關于該原則的比較法介紹，參見紀格非：《“爭點”法律效力的西方樣本與中國路徑》，載《中國法學》2013年第3期，第109～120頁。關于美國法上涉及專利無效問題 “爭點排除原則”的最近判例，see In re Baxter International, Inc., 2012 WL 1758093 (Fed.Cir.2012).如果在先生效判決已經對涉案專利權的效力作出實質性判斷，且當事人在該案中被給予了充分的訴訟機會對專利權效力問題進行辯論，涉及同一專利權的在后案件中，原則上不允許同一當事人或者關系人就效力問題作出違反在先生效判決判斷內容的主張或者抗辯，但法院根據具體情況認為在先判決可能存在錯誤、出現足以影響判斷結論的新證據等情形除外。通過合理借鑒爭點排除原則，一方面可以盡量保證不同法院對專利權效力判斷的一致性，另一方面為法院在特殊情況下為實現公正而靈活處理留下余地。

其次，需要堅持民事侵權程序中對專利權效力審查的有限性。在民事侵權程序中對專利權效力進行審查時，既非對行政無效程序中可以提出的全部無效理由均進行審查，又非在任何情況下均對專利權效力進行審查，原則上將審查范圍限于專利權存在明顯無效理由的情形，即根據當事人提供的證據可以較為容易地認定涉案專利權應屬無效。對于難以判斷是否存在明顯無效理由的場合，審理法院可以根據具體情況中止審理或者推定專利權有效繼續審理。如此，既能發揮法院在個案中的糾紛解決職能，又可將復雜的效力判斷主要委諸行政無效程序。前述最高人民法院的司法政策之所以強調不予保護的對象是“明顯具有無效或者可撤銷理由的知識產權”，顯然已經注意到限制無效理由的重要性。要求無效理由的“明顯性”，可以在很大程度上保證審理民事案件的不同法院之間、法院與行政機關之間對專利權效力判斷的一致性。至于何謂專利具有“明顯”的無效理由，司法實踐中主要存在如下情形：一是保護范圍不明的專利權，在窮盡權利要求解釋的一切途徑和方法后，仍然無法確定權利要求的含義且無法通過解釋予以澄清。例如，在“防電磁污染服”實用新型專利侵權糾紛案中，該專利權利要求1為：一種防電磁污染服，包括上裝和下裝，其特征在于服裝的面料里設有起屏蔽作用的金屬網或膜，該起屏蔽作用的金屬網或膜由導磁率高而無剩磁的金屬細絲或者金屬粉末構成。最高人民法院認為，“準確界定專利權的保護范圍，是認定被訴侵權技術方案是否構成侵權的前提條件。如果結合該案專利說明書、該領域的公知常識以及相關現有技術等，仍然不能確定權利要求中技術術語的具體含義，無法準確確定專利權的保護范圍，則無法將被訴侵權技術方案與之進行有意義的侵權對比。因此，對于保護范圍明顯不清楚的專利權，審理侵權案件的法院不應認定被訴侵權技術方案構成侵權。就“導磁率高”這一技術特征而言，在該案專利說明書中，既沒有記載導磁率在該案專利技術方案中是指相對磁導率還是絕對磁導率或者其他概念，也沒有記載導磁率高的具體范圍，亦沒有記載包括磁場強度H等在內的計算導磁率的客觀條件。該領域技術人員根據該案專利說明書，難以確定該案專利中所稱的導磁率高的具體含義”。[23]最高人民法院（2012）民申字第1544號民事裁定。因此，專利權人的侵權指控沒有得到支持。此種權利要求明顯屬于不清楚的權利要求，而權利要求不清楚是專利權的無效理由之一。最高人民法院在該案中實際上對該專利權利要求的有效性進行了審查，只不過在陳述理由時通過“不保護無法保護的權利”的方式謹慎回避了對效力問題的直接表態。二是與他人合法在先權利相沖突的外觀設計專利。外觀設計專利是否與在先權利相沖突，需要判斷外觀設計專利是否侵害他人在先權利，本質上是一種民事侵權判斷，此并非專利行政機關之專長，更非其職責和能力所在，卻是法院的專業優勢之所在。權利沖突背后蘊含著兩個主體之間的民事侵權糾紛，其民事侵權判斷的屬性決定了其不適合通過行政無效程序解決。將外觀設計專利的權利沖突問題轉化為權利行使問題，通過直接進入民事司法渠道的方式去解決，而不是寄望于行政機關，更符合權利沖突問題的本質和規律。[24]在這個意義上，現行《專利法實施細則》第66條將權利沖突作為絕對無效理由，不再強調無效宣告請求人必須提交生效的能夠證明權利沖突的處理決定或者判決，而是提倡當事人直接向專利行政機關提交權利沖突的證據，違背了權利沖突問題的本質和規律。關于該條修改的背景與理由介紹，參見國家知識產權局條法司：《專利法實施細則第三次修改導讀》，知識產權出版社2010年8月版，第82～83頁。對于該種外觀設計專利權，權利人指控他人侵權時，審理侵權案件的法院理應對其是否與在先權利相沖突作出判斷。當然，具有明顯無效理由的情形不限于上述兩種，其他情形還有待于進一步探索和總結。

第三，需要充分發揮上訴審和審判監督程序在統一裁判尺度和標準方面的功能和作用。在目前專利司法體制下，第一審專利案件基本上由中級法院審理，二審案件由高級法院審理，對于二審生效判決的申請再審案件由最高人民法院審理。最高人民法院在審判監督階段承擔了統一裁判標準的職能。未來，隨著知識產權專門法院的建立，可以考慮由專門的知識產權上訴法院統一審理專利侵權二審案件和專利無效行政案件，在上訴審階段實現裁判統一，進一步降低裁判沖突的可能性。在建立知識產權專門法院之后，鑒于案件審理的專門化和裁判標準的統一化，可以取消無效理由的“明顯性”要求，允許法院在專利民事侵權案件中對全部無效理由進行審查并作出判斷。[25]據日本產業構造審議會知識產權分科會專利制度小委員會的統計，日本修正二元分立體制后，2005年4月至2009年6月期間，日本特許廳與法院就同一專利相同內容的權利要求采用同樣的證據，對專利權效力問題作出的54個裁決。大約在超過80%的案件中，法院與特許廳對專利權效力的判斷是一致的，出現特許廳認定專利有效而法院認定無效的案件占13%左右（需注意日本并不要求“明顯性”要件）。參見［日］產業構造審議會知識產權分科會專利制度小委員會報告：關于專利制度的法制課題，2011年2月。

結 語

“法律的生命并不僅是邏輯或經驗。法律的生命是根據經驗和邏輯重生，使法律適應新的社會現實。”[26]［以］巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年9月第1版，第16頁。對專利民事侵權程序與行政無效程序二元分立體制的修正，也不僅僅是邏輯和經驗的結果，而是基于社會現實的需要。妥善把握專利民事侵權程序與行政無效程序的關系，既需要考慮糾紛的實質性解決，實現公平與效率，又需要考慮合理劃分司法權與行政權的邊界，充分發揮其各自的優勢。在未來知識產權專門法院的建立過程中，需要對修正專利民事與行政二元分立體制予以重視，并通過制定專門的知識產權案件審理規則予以明確。