權利失效規則與誠實信用原則在商標法中的沖突及協調

曹 博

權利失效規則在我國商標法中具有重要意義，但這一規則在實踐中卻有可能產生雙向投機、圈占商標符號資源等問題，從而與誠實信用原則產生沖突。本文將在確認誠實信用原則重要性的基礎上，分析“權利失效”規則的內涵與界限，并以“喬丹”商標案為例證，探究二者在我國商標法中產生的沖突及造成的危害，嘗試協調這一沖突，進而為我國商標法律制度的完善提供建議。

一、誠實信用原則之于商標法的意義與價值

根據民法學者的見解，“現代法律實踐中，誠實信用條款的外延往往是不確定的，被視為‘帝王條款’，具有最高條款的地位，司法者可以依據它所包含的衡平精神，限制、補充、協調其他規范的適用，因此，它實際成為對司法者的授權條款，是法官據以追求具體社會公正而解釋或補充法律的依據?！雹冽埿l球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第58～59頁。這一著眼于司法實踐的說法本身無可指摘，但在現代民事立法活動中，誠實信用原則亦扮演著愈加重要的角色。概而言之，在民事法律條文中，應鼓勵、倡導乃至要求行為人實施民事行為時須有誠實善意的主觀態度，從反面來說，對于行為人懷抱欺詐、惡意的心態從事的民事行為，對其效力應做否定性評價。

商標法通過保護商標維護公平競爭的市場秩序，在使用產生商標權的背景下，商標權來源于使用者長期、善意的使用，商標權在本質上即是這種善意使用產生的識別性，這無疑是誠實信用原則在商標法領域的極好體現，也經得起勞動價值論等權利學說的檢驗。但在商標權注冊取得制度確立之后，一個顯著的問題就是從未使用過的商標可以通過注冊取得商標專用權，而提交注冊的商標有可能是他人已使用但尚未注冊的商標，亦有可能是基于他人權利產生或衍生出來的標記。就此而論，商標權注冊行為本身存在著侵犯他人權利的風險，更加關涉到行為人的主觀心態，對這些行為作何評價是商標權注冊取得制度之下應當著力解決的重大問題。

具體而言，在注冊取得商標權的大前提之下，必然產生類似的“搶注”②學術界關于“搶注”的論著不勝枚舉，本文暫且將“搶注”界定為搶先注冊他人已經使用、搶先注冊他人享有其他民事權利或與他人有淵源的各種符號標記的行為。行為，這些行為從根本上來說與誠實信用原則相悖，但誠實信用原則以行為人的主觀心態為出發點，恰恰主觀心態往往無法斷言，就法律文本而言，只能通過設置外部條件進行推敲，間接考證主觀心態。這些外部條件設置的寬嚴高低，卻能影響利益歸屬，而市場經濟以利益為導向，法律條文的設置進而會影響到市場主體的行為模式和動向，從而對市場秩序的建立和維護發揮效用。此外，即便設置了諸多外部條件檢視行為人的主觀心態，在司法實踐中仍然將出現一些無法通過現有法律條文徑行判斷的行為，需要法官通過解釋法律，將誠實信用的內涵貫穿于案件事實中，獲致較為公正的裁判結論。

可見，誠實信用原則在商標法中的意義和價值主要體現在三個維度，一是商標法應貫穿誠實信用的價值導向；二是在注冊取得商標權的大前提之下，通過設置適當的外部條件考證注冊人的主觀心態是否誠實信用；三是當司法實踐中出現疑難案例而法律條文無法直接提供適用依據時，通過誠實信用原則的解釋與闡明裁判案件。

二、商標法中權利失效規則與誠實信用原則的沖突

我國《商標法》③我國《商標法》已經于2013年進行了修訂，于2014年5月1日開始正式施行，且本文涉及到的幾個商標法條文在2013年的修訂中基本沒有變化，因此本文提及的“商標法”如非特別說明，均為2001年修訂的《商標法》。第31條規定：“申請注冊商標不得損害他人的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。一般認為，在先權利包括姓名權、肖像權、著作權、外觀設計專利權等。有學者認為，《商標法》第31條“給出了一項產權界定的衡平原則（equity principle）：一項產權界定當與其他在先權利發生沖突時，不應損害其他在先權利的民事合法權益?！雹芰璞螅骸斗恃蛑疇帲寒a權界定的法學和經濟學思考——兼論商標法第9、11、31條》，載《中國法學》2008年第5期，第176頁。而事實上，該條規定給出的產權界定的衡平原則也是對商標注冊應符合誠實信用原則的體現。但如果申請注冊的商標損害了在先權利，在法律上又當作何評價？《商標法》第41條第2款給出了答案：“自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。”這就意味著即使侵犯了在先權利，商標評審機關仍然會核準注冊，而被侵犯權利的相關主體有權在注冊之日起5年內提出撤銷注冊商標的請求。

如果該商標注冊已經超過5年，基于侵犯他人權利而獲得的商標應作何定性？有學者認為：“商標法領域存在一項關于時間的特殊規則：權利失效。所謂權利失效，是指權利人在一定期間內不行使其權利，以特別情事足以使義務人正當信任權利人不欲其履行義務時，則基于誠實信用原則，權利人不得再主張權利，使義務人履行義務?！雹菘堤硇郏骸秵痰ぴV“喬丹”：繞不過姓名的商標》，載《中國社會科學報》2012年3月21日，第A07版。顯然，此處的權利失效針對的并非在先權利，而是在先權利人以在先權利受侵犯為由提起撤銷相關注冊商標的權利，因此，在先權利本身并未失效，《商標法》也沒有任何法理上的依據可以使受到其他同位階甚至更高位階法律保護的權利失去效力，這即是《商標法》中所謂“權利失效”規則的界限。

權利失效規則雖根源于誠實信用原則，但是，這一規則關涉到商標權之外的其他民事權益，其效力如何應當受到這些民事權益對應的民事法律的檢驗。我國《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”。這就意味著如果損害他人的姓名權、肖像權等，權利人有權要求侵權人停止侵害行為。假設某一商標涉嫌侵犯他人在先權利，但已注冊并超過5年，此時在先權利人喪失了請求撤銷該商標注冊的權利，但如果其就該在先權利受到侵害而請求商標權人停止侵害，法院將如何處理？如判決停止侵害則意味著該商標將形同撤銷；如不判決停止侵害則在確認侵權事實的情況下無法保障權利人的合法權利。

另外，根據我國《反不正當競爭法》第5條的規定，經營者不得“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤以為是他人的商品”。由此，如果經營者擅自使用他人姓名，引人誤以為是他人的商品，則構成不正當競爭，即便該姓名已被注冊為商標，符合商標法規定的正當使用條件。由此，享有相關姓名權的主體亦可向法院提出不正當競爭之訴，請求使用該姓名的商標權人停止侵害，這種情形產生的困局一如前述。

經過上述分析，可以看出，《商標法》第41條意圖通過“權利失效”來“漂白”侵害他人權利獲得注冊商標權“原罪”的努力面臨著重重困難。只要該商標是基于侵犯他人在先權利的標記而獲得注冊，且該在先權利仍然合法有效存在的情況下，這種行為潛在的侵權風險不會因為喪失了請求撤銷該商標注冊的權利而有所改變。因而即使在注冊之后經過5年的時間，商標權本身雖無法被在先權利人申請宣告無效，但卻依然面臨著因侵權行為而停止使用這一商標的危險，這就意味著商標法中的這項權利失效規則因為僅僅關涉到商標無效宣告請求權的喪失，而未考慮其他民事權利在商標法之外將向這一規則發難的復雜情形，雖然權利失效規則來源于誠實信用原則，但二者卻產生了難以調和的沖突。

三、權利失效規則產生的其他危害

事實上，在權利失效規則本身受到其他民事權利的苛責而名存實亡的情況下，這一規則還有可能產生其他危害，對市場秩序造成潛在破壞。

（一）鼓勵雙向投機

商標作為一種識別商品來源的標記，其價值的培育往往需要使用商標參與市場競爭的經營者通過誠實守信的經營行為逐步積累。但如果能夠將某個已經在一定的消費群體中具有相當識別性的標記據為已有，省卻培育商標的時間和金錢，自然有可能更早、更多、更大范圍地獲取商業利益。

搶注名人姓名或著名作品的名稱在我國商標注冊中非常普遍，甚至催生出一個商標買賣行業，通過搶注囤積商標，待價而沽，從而通過轉讓商標權獲取高低不等的回報。當然，必須承認的是：“商業本身就是一種投機行為，在法律所允許的空間內，低價買進高價賣出即是商業?！雹拮笥袢悖骸丁梆B肥了”的搶注商標是否有出路》，載《電子知識產權》2012年第3期，第31頁。問題在于，法律所允許的這一投機空間是否與商標法的價值理念相匹配。

由于《商標法》第41條確立的“權利失效規則”，客觀上使人們對商標的態度發生了變化，商標不再是生產經營活動中善意使用產生的具有識別性的標記，通過借用、盜用他人已有一定影響力的姓名等符號即可獲取，因為一旦注冊經過5年的時間，在《商標法》層面就取得了無可置疑的注冊商標專用權。與其煞費苦心、精心設計商標，培養商標與產品或服務之間獨一無二的聯系，不如作此投機行為。與之相對應的是，這種規定在鼓勵搶注商標這一投機行為的同時，對于潛在的在先權利所有人而言，亦從反面催生了另一種投機心理。這種投機心理即是，當發現他人將自己較為知名的姓名或著作名稱注冊為商標時，首先不急于提出商標注冊異議請求，在相關商標獲準注冊后，亦不急于提出宣告注冊商標無效請求，而是在這一商標獲準注冊5年之后，提出侵權之訴，以該商標的使用行為侵犯了其姓名權、著作權或企業名稱權為由，要求注冊商標所有人停止侵權、賠償損失。在這一過程中，在先權利所有人或利害關系人甚至樂于看到使用相關注冊商標的權利人在商業上獲得巨大的成功，因為這一商標在實踐中發揮的效用越發顯著，當在先權利人提出侵權訴訟時對商標權所有人的威懾力也就越大，通過訴訟獲取高額損害賠償金的可能性也就越大，而通過實現停止侵權這一訴訟請求更將給予競爭對手致命打擊，在先權利人這種“放水養魚”的投機心理也就愈發強烈。

在“喬丹”商標爭議中，耐克公司在2002年提出注冊商標異議請求被商標評審委員會駁回之后沒有提起訴訟。而在10年之后，“喬丹”商標已獲準注冊遠遠超過5年，才由邁克爾·喬丹本人提起侵犯姓名權的民事訴訟。作為曾經的投機者，喬丹體育成功地獲得了“喬丹”商標，而沉默了10年的在先權利人，則成為今天的投機者。

（二）鼓勵符號圈占

在卡西爾看來，人是“符號”的動物，“符號化的思維和符號化的行為是人類生活中最富于代表性的特征?！雹撸鄣拢荻魉固亍たㄎ鳡枺骸度苏摗?，甘陽譯，上海譯文出版社1985年版，第35頁。而在快速發展的當今社會，對效率的追求使得人們越來越多地依賴于符號生活，“符號的功能在于通過其自身指代另一物，姓名、肖像、聲音等人格要素能夠吸收人的‘人格價值’和‘形象價值’而被賦予獨特的‘第二含義’，成為具有明確指向性、將不同對象區別開來的符號?！雹嘀x曉堯：《商品化權：人格符號的利益擴張與平衡》，載《法商研究》2005年第3期，第81頁。

商標本就是區別不同商品或服務來源的識別性符號，而“諸如肖像、姓名等人格特征如商標標識一樣，通過宣傳、使用，可在其身份特征的本義之外，建立起純屬產權排斥本義的‘消費符號’而爭取法律的認可和保護……名人人格也是馳名的符號，它的各種特征也可以用作商標，成為商家壟斷市場、壓抑競爭的利器。就其商標化的人格（醒目的消費符號位置和無期限的商品化權能）而言，也可以說，名人就是人格化的商標?！雹狁T象：《政法筆記》，北京大學出版社2012年版，第65頁。

正是因為名人姓名這種“消費符號”極具商業價值，才引發了基于名人姓名進行的商標注冊。就名人姓名的商標注冊而言，有以下情形：第一種是相應的名人在其未出名或剛出名之際即自己注冊或授權他人注冊了其姓名作為商標，此種做法自然無可厚非，也符合誠實信用的市場準則和法律規范；第二種是在相應名人出名之前，其他市場主體或公民與該名人的姓名一致或具有合乎情理的淵源，注冊了相應的姓名作為商標并進行使用，這種做法自然可以排除其攀附名人效應的可能，亦合乎法理；第三種是相應名人在出名之后未能及時注冊其姓名商標，而被其他市場主體捷足先登，搶先注冊了這一姓名作為商標，且注冊使用的商品或服務與該名人從事的職業具有密切關聯；第四種情況則是在相應名人出名之前或名氣尚不大之際，其他市場主體或公民注冊了該名人姓名作為商標，坐等這一姓名背后的“準名人”飛黃騰達。

后兩種情形，即是典型的商標符號圈占，通過搶注這些“名人”或“準名人”的姓名或在相應姓名上添加前綴、后綴，注冊在與其職業或活動存在關聯的商品或服務之上，無論自己使用這一商標還是轉讓、許可他人使用，都會在市場上造成相當消費群體的混淆，吸引消費者的注意力，在市場競爭中獲得本不應有的優勢。

名人之所以成為名人，固然有命運、機遇的成分，但與其自身的勞動、努力和貢獻是分不開的。依據洛克的觀點：“他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的……既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此?！雹猓塾ⅲ萋蹇耍骸墩摚ㄏ缕?，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第18頁。因而名人人格商業利用的權利應當歸屬于名人，他人在未取得名人本人授權許可的情形下注冊名人姓名商標的行為，侵犯的即是這種利用名人姓名進行商業活動的權利。許多國家和地區的法律都確認了這一“商品化權”，并限制將名人姓名注冊為商標使用。[11]參見我國臺灣地區“公平交易法”第20條、日本《商標法》第4條等。

我國《商標法》中并未規定名人姓名的“商品化權”，在其他法律中亦沒有出現類似這種“商品化權”的表述，但《民法通則》第5條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯?！睋?，在姓名權和名譽權均不足以保護基于人格享有的商業利用權利時，可以訴諸這一兜底條款。因此，對名人姓名的商業利用權給與保護在法律上亦有根據。

四、權利失效規則的改造：通過惡意否定搶注的效力

《商標法》第41條規定：“已經注冊的商標，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規定的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。”

在該條規定中，特別強調對惡意注冊馳名商標的情形，馳名商標所有人提出無效宣告請求不受5年的時間限制。言下之意，對惡意注冊包括名人姓名在內的商標，在先權利人或利害關系人請求無效宣告依然受到“注冊之日起5年內”這一限定。在世界知識產權組織《保護馳名商標聯合建議》中，“惡意”是指某人在注冊時已經知道或理應知道馳名商標的存在。

商標注冊中的“惡意”在本質上實際是一種欺詐行為，這種欺詐行為與民法中作為“帝王條款”的誠實信用原則相悖，理應受到否定性評價。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”商標法作為民事法律體系的組成部分，自然應當在商標法律條文中貫徹誠實信用這一基本原則。古羅馬法諺有云：“欺詐毀滅一切”。這意味著凡是在民事活動中從事欺詐行為，并以惡意損害他人利益為目的，該行為無法通過時間的經過或事后補正而取得合法效力，更不能成為取得權利的基礎。正是基于這一民事活動的基本準則，有學者認為：“惡意本身就是應該受到制止的行為，無須同商標是否馳名掛鉤。商標即使不出名，但由于‘欺詐毀滅一切’，只要有足夠證據表明被告惡意注冊了商標，則根本不用追究商標是否馳名……惡意任何時候都不能產生權利”。[12]黃暉：《商標法》，法律出版社2004年版，第54頁。

事實上，我國商標法曾經支持過這種認識，1993年修訂的《商標法》第27條第1款規定：“已經注冊的商標，違反本法第8條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標?！倍?993年修訂的《商標法實施細則》中進一步明確：“下列行為屬于《商標法》第27條第1款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為：（1）虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書及有關文件進行注冊的；（2）違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的；（3）未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的；（4）侵犯他人合法的在先權利進行注冊的；（5）以其他不正當手段取得注冊的?！备鶕@種見解，對于侵犯他人合法的在先權利進行的商標注冊，屬于“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”，應當界定為“惡意”，商標局可以主動撤銷該注冊商標，利害關系人亦可請求商評委裁定撤銷，且沒有時間限制。

在2001年修訂的《商標法》中，侵犯他人合法的在先權利進行注冊的行為被單獨列出來，利害關系人在注冊之日起5年內可以請求撤銷該注冊商標，僅對被惡意注冊的馳名商標所有人給予不受時間限制的撤銷請求權。立法者對這一修改做出了如下解釋：“原《商標法》第27條關于撤銷商標注冊的規定，沒有區分違反禁用條款的撤銷和與他人在先權利沖突等情形的撤銷，也沒有對當事人申請撤銷的時限做出規定?！盵13]法雨：《新形勢，新法律——商標法修改內容介紹》，載《工商行政管理》2001年第22期，第26頁。這一解釋有意無意地忽略了對“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”的界定，在2001年修訂的《商標法實施條例》中，也未明確哪些行為應當納入“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”。而從法條的設置來看，實際上立法者已經明確將侵犯他人合法的在先權利進行注冊的行為排除出了“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”，但對為什么進行此種排除則未見更加明確的闡釋。而2001年修訂的《商標法》第41條同時規定“……對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制?！边@意味著惡意注冊亦被排除出了“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”，只有馳名商標可以受到例外保護。

這種界定顯然與前述對民法中誠實信用原則及“欺詐毀滅一切”的闡釋相悖，也是造成搶注名人姓名，圈占、囤積商標符號資源，搶注者與被搶注者各自產生投機心理并付諸實踐的根源。一旦發生類似“喬丹”商標爭議這樣的事件，如何進行司法裁決成為難題。在侵權事實成立的情況下，不判決侵權者停止侵權則無從保護民事主體的合法權益，而在相應注冊商標已經使用多年并產生了一定識別性和市場聲譽的情況下，判定停止侵權則意味著注冊商標權人多年的經營成為泡影，其基于對商標行政機關準予注冊的信任而展開的行為及產生的利益將得不到保障。

正如論者所言，“應對各種不正當行為，克服商標法具體規范不敷適用的最有效的辦法就是確立誠實信用原則在商標法中的基本原則地位?！盵14]張玉敏：《誠實信用原則之于商標法》，載《知識產權》2012年第7期，第42頁。因此，有必要在我國商標法文本中體現出提倡誠實信用的價值導向，并根據這一導向調整個別法律條款，使得違背誠實信用的行為得到應有的否定性評價，并且最大限度地防止商標搶注、名人姓名搶注等圈占符號的行為，為市場經營者確立更加正確的商標觀，鼓勵其在生產經營活動中通過誠實信用行為善意使用、培育自己的商標，而非借用、盜用、冒用他人已有影響或識別力的符號標識。

據此，對于侵犯他人合法權利而注冊的商標，由于其違背了誠實信用的民事活動基本準則，屬于惡意注冊行為，應當歸屬“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”，相關權利人或利害關系人申請相應注冊商標無效的請求不應受到5年的時間限制，商標法對這一事實應當重新加以肯認。而在做出這一調整之后，“對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制”亦無須進行例外規定，一并納入“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”進行調整即可。

做出上述調整的意義在于，一方面能夠在商標法的具體條文中更為徹底地踐行誠實信用的民法原則，傳達出商標法應有的價值導向；另一方面將切實防止上述論及的搶注名人姓名作為商標這種圈占商標符號資源的行為；還將在最大程度上減少利益相關方的投機心態和行為，還原商標來自于誠信經營、善意使用的本來面目，克服商標注冊制度帶來的問題。