論視力障礙者的作品獲取權(quán)
——兼論《馬拉喀什條約》在我國(guó)著作權(quán)法中的適用

徐小奔

論視力障礙者的作品獲取權(quán)
——兼論《馬拉喀什條約》在我國(guó)著作權(quán)法中的適用

徐小奔

《馬拉喀什條約》為視力障礙者作品獲取權(quán)的制度構(gòu)成規(guī)定了一般規(guī)則。從理論上看，其權(quán)利對(duì)象是視力障礙者平等接觸作品的利益，具有人權(quán)意義和私權(quán)屬性，其法權(quán)形式具有霍菲爾德理論中的豁免權(quán)與請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)。從制度構(gòu)成的角度來(lái)看，權(quán)利客體是對(duì)無(wú)障礙格式版作品的重制、發(fā)行與使用行為，權(quán)利主體則主要由視障者本人（代理人）和政府授權(quán)的特別機(jī)構(gòu)組成。鑒于“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的要求，還應(yīng)考慮對(duì)其做出一定限制，以期更好地實(shí)現(xiàn)視障者與著作權(quán)人之間的利益平衡。

視力障礙者 獲取權(quán) 馬拉喀什條約 著作權(quán)限制

引 言

在信息自由的時(shí)代，人人都應(yīng)享有獲取信息的基本權(quán)利。但是視力障礙者（本文簡(jiǎn)稱視障者）對(duì)信息的接觸，較一般人而言處于劣勢(shì)，須有特別機(jī)制予以保護(hù)。2013年6月28日世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）通過(guò)的《馬拉喀什條約》（全稱為《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》，本文簡(jiǎn)稱為《條約》）被視為國(guó)際上首部專為視力障礙者獲取作品而制定的條約，具有重要的歷史意義。《條約》用22個(gè)條文圍繞無(wú)障礙格式作品的重制與使用進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，并將其落于著作權(quán)權(quán)利限制制度范疇。從視力障礙者的角度而言，則意味著獲得了特別權(quán)利：在法定條件下基于自己意志而自由使用作品的權(quán)利。這種權(quán)利在著作權(quán)語(yǔ)境下一般被學(xué)者們?cè)O(shè)計(jì)為“使用者獲取權(quán)”a彭學(xué)龍：《論著作權(quán)語(yǔ)境下的獲取權(quán)》，載《法商研究》2010年第4期，第117頁(yè)。，視障者作為特殊的使用者群體，其權(quán)利具體可被稱之為“視力障礙者作品獲取權(quán)”（本文簡(jiǎn)稱視障者獲取權(quán)）。必須說(shuō)明的是，《條約》的內(nèi)容分為三個(gè)部分：一是圍繞無(wú)障礙格式版的重制而與著作權(quán)之間產(chǎn)生的沖突進(jìn)行利益平衡（第2、3、4、7、8條），此部分實(shí)質(zhì)上是對(duì)視障者與著作權(quán)人之間的法律關(guān)系進(jìn)行一般規(guī)定。二是關(guān)于無(wú)障礙格式版作品的跨境交換與進(jìn)口方面的規(guī)定（第5、6條），主要涉及的是跨國(guó)利用的國(guó)際保護(hù)問(wèn)題。三是規(guī)定各國(guó)政府的國(guó)際合作義務(wù)及立法指導(dǎo)原則（第1條、第9至22條），此為政府的公法義務(wù)及國(guó)際條約簽署、生效的程序規(guī)則。本文僅以《馬拉喀什條約》第一部分的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，參考發(fā)達(dá)國(guó)家成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，對(duì)視障者獲取權(quán)的性質(zhì)、法律關(guān)系構(gòu)成及權(quán)利限制情況等方面進(jìn)行詳細(xì)闡明，以期為未來(lái)我國(guó)遵守國(guó)際條約改造著作權(quán)法提供合理建議。

一、視力障礙者作品獲取權(quán)的性質(zhì)：多元屬性與法權(quán)形式

（一）視障者獲取權(quán)的人權(quán)本質(zhì)與私權(quán)屬性

人權(quán)通常被認(rèn)為是道德上的權(quán)利而不是具體的法律權(quán)利b沈宗靈：《人權(quán)是什么意義上的權(quán)利》，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第5期，第23頁(yè)。。目前最具廣泛影響力的世界性人權(quán)共識(shí)當(dāng)屬《聯(lián)合國(guó)世界人權(quán)宣言》，其中第27條規(guī)定了知識(shí)與文化自由獲取的基本人權(quán)。知識(shí)獲取與文化享受的最直接媒介就是形態(tài)各異的作品，如此一來(lái)，獲取作品的權(quán)利實(shí)際上就是《世界人權(quán)宣言》第27條得以實(shí)現(xiàn)的最基本的表現(xiàn)形式。視障者作為人類的一員，當(dāng)然享有獲取作品和知識(shí)的基本人權(quán)，并且由于身體或官能上的缺陷而須受到特別對(duì)待。這些特別對(duì)待被詳細(xì)規(guī)定在《聯(lián)合國(guó)殘疾人權(quán)利公約》當(dāng)中，并確立了殘疾人人權(quán)保護(hù)的“有差別的平等原則”。所謂“差別”，即指差別對(duì)待，核心要義是承認(rèn)殘疾人的權(quán)利必須通過(guò)特別保護(hù)措施才能得以實(shí)現(xiàn)；“平等”意味著對(duì)殘疾人采取差別對(duì)待的最終目的是實(shí)現(xiàn)殘疾人與正常人獲得平等的機(jī)會(huì)和社會(huì)生活環(huán)境。可以說(shuō)，“差別”是手段，“平等”是目的；“差別”不是為了造成不平等，而是為了促進(jìn)“平等”的實(shí)現(xiàn)。正因此，該公約并未給殘疾人增設(shè)新的人權(quán)，只是特別重申和宣示了殘疾人與其他人同樣享有的人權(quán)與自由, 強(qiáng)調(diào)各締約國(guó)保障殘疾人人權(quán)的義務(wù)和責(zé)任c曲相雯：《〈殘疾人權(quán)利公約〉與殘疾人權(quán)利保障》，載《法學(xué)》2013年第8期，第106頁(yè)。。一句話，視障者獲取權(quán)的人權(quán)意義并不在于為視障者設(shè)置新的權(quán)利項(xiàng)目，而是為視障者作品獲取權(quán)確立了權(quán)利目標(biāo)，即強(qiáng)調(diào)通過(guò)制作和傳播適合于視障者的版本，促使他們與正常人一樣切實(shí)享受到豐富的文化產(chǎn)品。

大陸法系沿承羅馬法傳統(tǒng)，歷來(lái)對(duì)法律規(guī)范的性質(zhì)有公法與私法的分類，由此也產(chǎn)生了公權(quán)與私權(quán)的分野。如何辨識(shí)某一權(quán)利當(dāng)屬公權(quán)還是私權(quán)？就目前流行的通說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)有以下三個(gè)：一是利益說(shuō)。羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，以追求公共利益為目的的權(quán)利為公權(quán)，以追求個(gè)人利益為目的的權(quán)利為私權(quán)。二是主體說(shuō)。德國(guó)學(xué)者拉邦德指出，公法間主體乃隸屬關(guān)系，私法調(diào)整的是平等主體間的法律關(guān)系。三是程序法檢驗(yàn)說(shuō)。德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，就實(shí)體法律關(guān)系而言，任何一種法律關(guān)系或者是私法或者是公法則是可行和必要的，其檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)則在于訴訟法為該實(shí)體關(guān)系提供的訴訟種類。依此觀點(diǎn)，公權(quán)法律關(guān)系由刑事訴訟、行政訴訟程序予以救濟(jì)，私權(quán)法律關(guān)系由民事訴訟程序提供救濟(jì)。基于上述主流理論，由視障者獲取權(quán)而產(chǎn)生的與著作權(quán)人之間的法律關(guān)系顯然具有私法含義，其權(quán)利亦具有私權(quán)屬性。第一，視障者獲取權(quán)具有私益性。視障者獲取權(quán)的直接目的在于允許權(quán)利人憑借個(gè)人意志重制并使用無(wú)障礙格式版本的作品，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人享受文化成果的利益。第二，視障者與作者在法律關(guān)系中具有主體的平等性。無(wú)障礙格式版是對(duì)普通版文字作品的演繹。在由此而產(chǎn)生的與著作權(quán)人之間的法律關(guān)系中，雙方是處于平等地位關(guān)系，難謂其中任何一方對(duì)另一方享有隸屬與管理的權(quán)力。第三，因獲取權(quán)產(chǎn)生的糾紛屬于民事糾紛，采民事訴訟程序予以救濟(jì)。

（二）視障者獲取權(quán)的法權(quán)形式

如前述，著作權(quán)限制與視力障礙者作品獲取權(quán)是一體兩面的制度描述。由此，須進(jìn)一步檢討視障者獲取權(quán)具有何種法權(quán)形式？美國(guó)學(xué)者霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld）認(rèn)為，因權(quán)利形式的不同而產(chǎn)生四種基礎(chǔ)性的法律關(guān)系可被稱之為權(quán)利關(guān)系的“最小公分母”，依次是：權(quán)利（right）、特權(quán)（privilege）、權(quán)力（power）和豁免權(quán)（immunity）d霍菲爾德自己進(jìn)一步指出，“權(quán)利”其實(shí)就是“請(qǐng)求權(quán)”（claim right），而“特權(quán)”又可被稱之為“自由權(quán)”（liberty right）。引自［美］霍費(fèi)爾德著：《基本法律概念》，張書友譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第28頁(yè)。。任何復(fù)雜的權(quán)利關(guān)系都可以還原成若干基本權(quán)利類型加以分析e王涌：《尋找法律概念的“最小公分母”》，載《比較法研究》1998年第2期，第152頁(yè)。，以便尋找系統(tǒng)性的權(quán)利運(yùn)行方式。

視障者（及輔助人）與作者（著作權(quán)人）因獲取權(quán)行使而產(chǎn)生具體的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系首先表現(xiàn)為一種豁免權(quán)關(guān)系。所謂“豁免”指的是“人們有不因其他人行為或不行為而改變特定法律關(guān)系的自由”f沈宗靈：《對(duì)霍費(fèi)爾德法律概念學(xué)說(shuō)的比較研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1990年1期，第68～71頁(yè)。為便利起見，下述“請(qǐng)求權(quán)”、“自由權(quán)”之概念均援引沈宗靈教授的觀點(diǎn)，以引號(hào)標(biāo)出，不再另注出處。。豁免權(quán)是一種資格權(quán)，即具備不受他人權(quán)力干涉的身份以及一定條件下對(duì)著作權(quán)自由利用的資格，其直接表現(xiàn)在于使權(quán)利人獲得一種抗辯權(quán)，即反對(duì)著作權(quán)人對(duì)自己未經(jīng)許可便利用著作權(quán)的行為主張侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。值得注意的是，著作權(quán)本身是一種絕對(duì)權(quán)，具有對(duì)世性，若無(wú)法律明確限制，著作權(quán)人可以拒絕他人以任何方式對(duì)其權(quán)利進(jìn)行利用。如此，視障者若無(wú)法律特別授予豁免資格的話，則應(yīng)與其他人一樣對(duì)作者的著作權(quán)負(fù)有不得擅自使用他人權(quán)利的消極不作為義務(wù)。因此，視力障礙作品獲取權(quán)的主體資格必須由成文法予以明示，在沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，應(yīng)作出傾向于著作權(quán)人利益的解釋，即否定豁免而恢復(fù)著作權(quán)的對(duì)世狀態(tài)。

在明確該權(quán)利性質(zhì)確屬豁免權(quán)之后，要進(jìn)一步討論權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式上是何種權(quán)利屬性。依霍氏理論，權(quán)利實(shí)現(xiàn)形式有兩種基本類型：權(quán)利和特權(quán)。如前述，“權(quán)利”的本質(zhì)就是“請(qǐng)求權(quán)”，指“人們可以迫使他人這樣行為或不行為”。若視障者獲取權(quán)為請(qǐng)求權(quán)的話，則意味著著作權(quán)人對(duì)其要承擔(dān)相應(yīng)“義務(wù)”（duty），即基于他人請(qǐng)求而必須行為或不行為。“特權(quán)”又可稱之為“自由權(quán)”，是指“人們能不受他人法律上的干涉而行為或不行為”。自由權(quán)與請(qǐng)求權(quán)最大的區(qū)別在于請(qǐng)求權(quán)的相對(duì)方須負(fù)有“義務(wù)”，而自由權(quán)的相對(duì)方僅為“無(wú)請(qǐng)求權(quán)”（no-claim right）狀態(tài)，即他人對(duì)特權(quán)人無(wú)請(qǐng)求權(quán)要求其為或不為行為。因此，判斷視障者獲取權(quán)屬性的關(guān)鍵之處在于：著作權(quán)人對(duì)視障者的權(quán)利請(qǐng)求處何種關(guān)系之中？是必須協(xié)助權(quán)利實(shí)現(xiàn)的“義務(wù)”，還是僅為不得干涉的“無(wú)請(qǐng)求權(quán)”。從《馬拉喀什條約》所規(guī)定的條文來(lái)看，第7條規(guī)定了著作權(quán)人為防止作品被不當(dāng)利用而采取的必要的技術(shù)措施不得妨礙對(duì)其進(jìn)行無(wú)障礙格式版本的制作和獲取。依其文義，若某作品技術(shù)措施妨礙到了無(wú)障礙格式版的制作或獲取的話，則允許視障者請(qǐng)求排除因技術(shù)措施而帶來(lái)的妨礙，著作權(quán)人也因此負(fù)有排除技術(shù)障礙的義務(wù)。這種義務(wù)是因視障者行使獲取權(quán)而產(chǎn)生的強(qiáng)制性的作為義務(wù)，視障者獲取權(quán)則相應(yīng)具有請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)。

二、視力障礙者作品獲取權(quán)的要素：主體范圍與客體形式

（一）視力障礙者作品獲取權(quán)的主體范圍

《馬拉喀什條約》用三個(gè)條文劃定了視障者作品獲取權(quán)的主體范圍。一是當(dāng)然主體：視力障礙者（第3條）。視障者在《條約》中又被稱為“受益人”，包括盲人，有視覺缺陷、知覺障礙或閱讀障礙的人，在其他方面因身體殘疾而不能持書、翻書或者不能集中注意力閱讀的人。也就是說(shuō)，不論有無(wú)任何殘疾，只要個(gè)體是長(zhǎng)期處于因視力原因而無(wú)法正常閱讀狀態(tài)的人，都可以被稱之為視障者而受到特殊保護(hù)。二是代理人：特定視力障礙者的主要看護(hù)人或照顧者（第4條第2項(xiàng)）。代表受益人行事的人可以制作作品的無(wú)障礙格式版供受益人個(gè)人使用，其法律關(guān)系性質(zhì)是代理，受益人為被代理人，主要看護(hù)人或照顧人為代理人。因此，代理人制作或使用的無(wú)障礙格式版本作品只能供受益人個(gè)人使用，一切法律后果也由受益人本人承擔(dān)。三是法定輔助人：被授權(quán)實(shí)體（第2條第2款）。由于無(wú)障礙格式版本的制作具有一定的專業(yè)性，普通的視障者及其代理人難以自行制作，須有專業(yè)機(jī)構(gòu)輔助。被授權(quán)實(shí)體指的是得到政府授權(quán)或承認(rèn)，以非營(yíng)利方式向受益人提供教育、指導(dǎo)培訓(xùn)、適應(yīng)性閱讀或信息渠道的實(shí)體。此外，也包括接受政府財(cái)政支持，以非營(yíng)利方式向受益人提供前述服務(wù)的實(shí)體。

須特別說(shuō)明的是，被授權(quán)實(shí)體多為代表政府執(zhí)行公共政策的特定機(jī)構(gòu)，比如英國(guó)《著作權(quán)法》允許“政府教育部門”g2002年11月7日英國(guó)通過(guò)《視力殘疾人著作權(quán)法修正案》，其中第31條規(guī)定了此種情況。基于非營(yíng)利目的進(jìn)行多份無(wú)障礙版本的制作并提供給視障者，美國(guó)僅允許“經(jīng)法律授權(quán)的團(tuán)體”h美國(guó)《著作權(quán)法》第121條。實(shí)施專為官能障礙者而設(shè)置的合理使用。如此一來(lái)，為實(shí)現(xiàn)公共政策目標(biāo)而代表政府行使視障者獲取權(quán)的被授權(quán)實(shí)體，基于自身公益事業(yè)屬性而在權(quán)利行使方面受到如下限制：其一，被授權(quán)實(shí)體重制無(wú)障礙格式版本必須以非營(yíng)利方式向受益人提供。這是指其行為上的非營(yíng)利性，而并非組織本身的非營(yíng)利性。如果某營(yíng)利企業(yè)得到政府授權(quán)亦可制作無(wú)障礙格式版，但必須以非營(yíng)利方式向視障者提供，而不能以營(yíng)利為目的進(jìn)行交易。其二，被授權(quán)實(shí)體必須無(wú)差別對(duì)待所有視障者。雖然被授權(quán)實(shí)體必須以非營(yíng)利方式向視障者提供無(wú)障礙格式版作品或服務(wù)，但并非意味著不能收取任何費(fèi)用，諸如制作成本、正常人工成本等合理費(fèi)用可以由視障者自行承擔(dān)。此時(shí)，被授權(quán)實(shí)體與視障者之間便可能形成買賣合同關(guān)系，但與普通買賣合同交易不同的是，被授權(quán)實(shí)體對(duì)符合條件的視障者沒有拒絕締約的權(quán)利，而應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)制締約的義務(wù)，視障者的要約行為具有霍菲爾德權(quán)利概念中的請(qǐng)求權(quán)效力。

（二）視力障礙者作品獲取權(quán)的客體形式

無(wú)障礙格式版的重制和使用行為是視障者作品獲取權(quán)的權(quán)利客體。所謂無(wú)障礙格式版是指以采用替代方式，讓受益人能夠使用作品，包括讓受益人能夠與無(wú)障礙或其他印刷品閱讀障礙者一樣切實(shí)可行、舒適地使用作品的作品版本（《公約》第2條第2款）。由于我國(guó)著作權(quán)法對(duì)無(wú)障礙格式版的合理使用僅規(guī)定了“盲文作品”一種，實(shí)踐中有非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)試圖以擴(kuò)大解釋的方式拓寬“盲文”概念的外延，將專為盲人制作的音像制品視為性質(zhì)上與盲文相同的認(rèn)知符號(hào)，卻不被法院支持i參見：《“許進(jìn)京訴中國(guó)盲文出版社”二審判決書》（北京民終字第03906號(hào)）。，嚴(yán)重限制了我國(guó)視障者福利事業(yè)的發(fā)展。參考國(guó)外立法例，無(wú)障礙格式版作品在類型上有三種：一是盲文圖書；二是擴(kuò)大文字版圖書（俗稱“大字書”）；三是錄音圖書（俗稱“有聲讀物”）。

對(duì)無(wú)障礙版的重制須遵循特別準(zhǔn)則。《條約》在序言、第11條專門規(guī)定，為視障者提供無(wú)障礙作品而施加給著作權(quán)人的負(fù)擔(dān)不宜過(guò)重，應(yīng)遵循“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的原則，其中最重要的一條標(biāo)準(zhǔn)在于“不至于不合理地?fù)p害作者的合法利益”，在實(shí)踐中則主要表現(xiàn)為“不應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的市場(chǎng)銷售造成潛在的威脅”j吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)總論》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第73頁(yè)。。從文化產(chǎn)業(yè)角度來(lái)看，確保無(wú)障礙版作品專用性的前提是進(jìn)行有效的市場(chǎng)分割，即通過(guò)技術(shù)或其他控制手段使得無(wú)障礙格式版作品與普通作品在使用或傳播上成分割狀態(tài)。結(jié)合無(wú)障礙格式版自身固有特點(diǎn)，不同版本形式在專用性程度上存在差異。盲文是“布萊葉點(diǎn)字法”的通俗概念，其制作和閱讀都需經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練才可使用，所以盲文版本的作品具有較強(qiáng)程度的專用性，正常人即便獲得盲文版本作品也無(wú)法閱讀和理解，無(wú)需特別控制也不會(huì)造成市場(chǎng)混淆。擴(kuò)大文字圖書旨在為弱視、目光聚焦困難的視障者提供的無(wú)障礙版圖書，雖然正常人亦有可能閱讀，但是對(duì)正常人而言，大字版圖書比普通版圖書的閱讀速率會(huì)大大降低，所以被濫用的可能性也不大。以上兩種無(wú)障礙版圖書基于作品形式上的特殊性而與普通作品市場(chǎng)呈現(xiàn)出自然分割的狀態(tài)。

錄音圖書的情況較為特殊，有聲讀物固然為視障者提供了聽的便利，也同為正常人帶來(lái)聽覺享受，不像前兩種版本那樣具有天然的市場(chǎng)分割能力，進(jìn)而需在傳播上采取特別措施以保證其專用性。在各國(guó)立法實(shí)踐中通常采取的措施有二：一是在無(wú)障礙版本作品上加注特別標(biāo)識(shí)；二是控制發(fā)行渠道，一般采取視障者申請(qǐng)，被授權(quán)實(shí)體審核批準(zhǔn)的方式提供。在此須特別說(shuō)明的是，作為無(wú)障礙格式版的錄音圖書與諸如評(píng)書、廣播劇等經(jīng)特別錄制的有聲讀物均以聲音為媒介，但二者在品質(zhì)上應(yīng)當(dāng)存在一定的差別。作為無(wú)障礙格式版的錄音圖書，應(yīng)當(dāng)僅指以普通誦讀的方式對(duì)文字進(jìn)行聲音轉(zhuǎn)換以便視障者閱讀的作品形式。如果作為無(wú)障礙格式版的錄音圖書與經(jīng)錄音制作者特別錄制（比如設(shè)置音效、增加場(chǎng)景描述等改編行為）的錄音圖書品質(zhì)相當(dāng)，卻因制作與發(fā)行成本上的差異（主要表現(xiàn)為無(wú)障礙格式版在重制上多不需向作者支付使用費(fèi)，在發(fā)行上須以非營(yíng)利方式為之）而導(dǎo)致價(jià)格方面存在高低，則實(shí)際上等于造成另一種“不平等”結(jié)果。畢竟獲取權(quán)的目的僅在于給視障者提供接觸作品的機(jī)會(huì)，而不是要給他們?cè)鎏怼邦~外的”作品享受利益。

三、視力障礙者作品獲取權(quán)的限制：利益平衡與本土選擇

視障者獲取權(quán)從著作權(quán)的角度來(lái)看乃是一種限制，而對(duì)視障者獲取權(quán)的限制則可以理解為對(duì)著作權(quán)限制措施的反限制。在各國(guó)立法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究上，對(duì)視障者獲取權(quán)可以采取如下限制措施：

（一）市場(chǎng)激勵(lì)還是公益推動(dòng)：著作權(quán)人獲利空間的保留

《條約》第4條第4款規(guī)定：締約方可以將對(duì)著作權(quán)的限制和例外限于無(wú)法從商業(yè)渠道以合理?xiàng)l件為該市場(chǎng)中的受益人獲得特定無(wú)障礙格式的作品。換言之，若某作品在正常文化市場(chǎng)中已經(jīng)存在適合于視力障礙者的作品版本，則排除視障者獲取權(quán)的適用。此條款的規(guī)定是對(duì)個(gè)別發(fā)達(dá)國(guó)家立法實(shí)踐的尊重。澳大利亞《著作權(quán)法》k澳大利亞《著作權(quán)法》第135zn至135zQ條。規(guī)定，若著作權(quán)人已經(jīng)主動(dòng)提供合適的版本供視障者使用的話，相關(guān)機(jī)構(gòu)便不得再對(duì)其進(jìn)行合理使用。無(wú)獨(dú)有偶，日本《著作權(quán)法》l日本《著作權(quán)法》第37條第2款、第37條之2。也規(guī)定，若著作權(quán)人已通過(guò)合理的方式，向視障者提供了合適的作品版本（僅限于有聲讀物），他人無(wú)權(quán)再進(jìn)行此類合理使用。這些規(guī)定實(shí)際上是留給了著作權(quán)人主動(dòng)獲利的可能，為市場(chǎng)激勵(lì)機(jī)制在視障者文化市場(chǎng)中提供了作用空間。

具言之，其立法旨意主要有三個(gè)方面：第一，避免重復(fù)制作而帶來(lái)的資源浪費(fèi)。國(guó)家承認(rèn)獲取權(quán)，意在于矯正視障者文化市場(chǎng)上的作品匱乏現(xiàn)象。如果相同作品已有合適于視障者閱讀的版本存在，便意味著該作品對(duì)視障者而言不存在獲取困難，自然就沒有必要再進(jìn)行重復(fù)制作。第二，促進(jìn)視障者作品獲取“時(shí)間利益”的實(shí)現(xiàn)。獲取權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)他們與正常人之間的實(shí)質(zhì)平等。這種平等不僅表現(xiàn)為內(nèi)容上的平等（與正常人接觸到同樣豐富的作品），還包括時(shí)間上的平等（第一時(shí)間獲取文化產(chǎn)品，也被稱之為“時(shí)間利益”）。較之其他主體，著作權(quán)人是最早控制作品的人，若能由他們主動(dòng)提供適合于視力殘疾人閱讀的作品版本，與普通版本同時(shí)推進(jìn)市場(chǎng)，則能根本上保證視障者第一時(shí)間享受文化產(chǎn)品。第三，鼓勵(lì)著作權(quán)人主動(dòng)提供無(wú)障礙格式版作品進(jìn)入文化市場(chǎng)。視障者獲取權(quán)的存在并不排斥以營(yíng)利為目的的無(wú)障礙格式版作品的重制與發(fā)行。恰恰相反，通過(guò)利潤(rùn)獲取的激勵(lì)，開放更多的人來(lái)參與視障者文化市場(chǎng)的投資和建設(shè)，將更能促進(jìn)視障者文化市場(chǎng)的活力與效率。正如某些學(xué)者所言，“有利可圖正是市場(chǎng)開發(fā)的原動(dòng)力，完全依賴公益發(fā)動(dòng)，還不如營(yíng)利機(jī)制的快速與經(jīng)濟(jì)”m章忠信：《聽覺與視覺障礙者合理使用著作之檢討》 ，載《臺(tái)灣中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2006年17期，第29頁(yè)。。

（二）收費(fèi)還是免費(fèi)：法定許可與合理使用的綜合利用

首先應(yīng)明確的是，對(duì)視障者本人或其代理人重制并使用無(wú)障礙格式版的行為，不必增設(shè)任何限制。這主要是因?yàn)橐曊险弑救藶樽陨砝娑刂茻o(wú)障礙格式版并個(gè)人使用的行為，即便沒有視障者作品獲取權(quán)的保護(hù)，也可援引《著作權(quán)法》第22條1款合理使用之規(guī)定進(jìn)行著作權(quán)利用。惟有被授權(quán)實(shí)體基于政府福利政策進(jìn)行大量、多份無(wú)障礙格式版作品的重制時(shí)，需要綜合考量對(duì)著作權(quán)人正常市場(chǎng)利益是否會(huì)造成實(shí)質(zhì)性的影響，應(yīng)否對(duì)視障者獲取權(quán)進(jìn)行必要的限制。獲取權(quán)的核心內(nèi)容是不需經(jīng)得著作權(quán)人許可便可徑行將其作品重制為無(wú)障礙格式版并提供給視障者使用。從著作權(quán)人的角度來(lái)看，可能產(chǎn)生合理使用或法定許可的法律效果。然而，《條約》第4條第5款規(guī)定，是否需要支付報(bào)酬由各國(guó)國(guó)內(nèi)法決定，意味著條約回避了獲取權(quán)的行使是合理使用還是法定許可的問(wèn)題。本文認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地對(duì)獲取權(quán)的行使規(guī)定為免費(fèi)或者付費(fèi)，而應(yīng)結(jié)合作品類型進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

從條約文本出發(fā)，對(duì)視障者獲取權(quán)所適用的作品類型未加任何限制，換言之，一切已發(fā)表作品均可被制成無(wú)障礙格式版提供給視障者。但亦有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將免費(fèi)使用的作品限定在基本文化需求上，以滿足視障者接受基本教育、科技等方面的閱讀需求，這主要體現(xiàn)為教科書或?qū)I(yè)學(xué)術(shù)書籍上，而諸如普通雜志、文學(xué)作品等一般大眾讀物則應(yīng)支付給著作權(quán)人一定報(bào)酬n［ 日］福井哲也：《視覚障害者と著作権法をめぐる話》，「ノーマライゼーション 障害者の福祉」，2000年10月號(hào)，第16頁(yè)。。這種觀點(diǎn)不無(wú)道理，畢竟視障者作品獲取權(quán)的目的在于促進(jìn)他們平等地接觸文化產(chǎn)品，而非免費(fèi)享受，適當(dāng)支付報(bào)酬以尊重著作權(quán)人利益也在情理之中。但是也必須注意到這樣的現(xiàn)實(shí)，我國(guó)殘疾人事業(yè)起步較晚，發(fā)展較為緩慢，視障者因身體上的殘疾往往導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活困難，普遍缺乏與正常人一樣的文化消費(fèi)能力。因此，較為合理的方案是：在教育目的范圍內(nèi)的教輔材料、專業(yè)書籍，特別是幫助視障者發(fā)展職業(yè)技能方面的無(wú)障礙版作品的制作，應(yīng)允許其不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬（合理使用），其他類型的作品則應(yīng)采法定許可制度的規(guī)則支付合理報(bào)酬（法定許可）。

此外，盲文作為專為盲人設(shè)計(jì)和使用的文字符號(hào)，具有最為強(qiáng)烈的專用性，推廣和使用盲文能有效避免無(wú)障礙格式版（如有聲讀物）進(jìn)入正常文化市場(chǎng)影響著作權(quán)人正當(dāng)利益。然而，即便在殘疾人福利事業(yè)發(fā)展較完備的日本，也只有大約一成的視障者能夠使用盲文o日本勞動(dòng)厚生省：《障害者福祉関係の権利制限について》，http://www.mext.go.jp/b_menu/shigi/013/05040401/004.htm,最后訪問(wèn)日期：2013年11月6日。，為了鼓勵(lì)盲文普及和發(fā)展盲文教育的需要，世界各國(guó)著作權(quán)法大多規(guī)定將任何作品類型的圖書轉(zhuǎn)化為盲文并發(fā)行皆屬于合理使用，不須支付報(bào)酬。

綜上，基于作品類型的不同對(duì)視障者作品獲取權(quán)的限制也不盡相同：原則上對(duì)一切作品進(jìn)行盲文轉(zhuǎn)化均無(wú)須向著作權(quán)人支付報(bào)酬；對(duì)于大字書、有聲讀物版的制作，則僅限于教科書、專業(yè)書籍和技能培訓(xùn)書籍無(wú)須支付報(bào)酬，其他類型作品的重制則須支付合理報(bào)酬。

結(jié) 語(yǔ)

視障者作品獲取權(quán)作為一種獨(dú)立的權(quán)利類型，理應(yīng)獨(dú)立立法而非將其肢解在部門法中。以日本法為例，日本對(duì)視障者獲取權(quán)采雙重立法模式：即在著作權(quán)法中設(shè)專門條款規(guī)定了無(wú)障礙版作品重制、傳播和使用的一般原則，屬于著作權(quán)限制制度的范疇。與此同時(shí)，通過(guò)出臺(tái)專門的《無(wú)障礙閱讀法》p日文稱“読書バリアフリー法”，其目的在于建立統(tǒng)一的保障視力障礙者閱讀權(quán)利的專門法律。參見「障害者と高齢者の読書環(huán)境の改善に関する法律（読書バリアフリー法）提案の背景」，http://www.jepa.or.jp/materia/files/jepa0000266549.doc，最后訪問(wèn)日期：2013年11月4日。，，，,，,，完整規(guī)定視障者作品獲取權(quán)的權(quán)利主體、適用范圍、限制條件等，有效補(bǔ)充和協(xié)調(diào)了著作權(quán)法規(guī)定的不足之處。其他國(guó)家大多采取在著作權(quán)法中的合理使用或法定許可制度中設(shè)定視障者作品獲取權(quán)的適用對(duì)象和范圍。本文認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段可以通過(guò)改造著作權(quán)法的合理使用和法定許可制度對(duì)視障者作品獲取權(quán)作為著作權(quán)的限制與例外加以規(guī)定，未來(lái)?xiàng)l件成熟時(shí)則應(yīng)制定專門立法全面確認(rèn)和保障視障者的作品獲取權(quán)。

The “Marrakech treaty” creates the general rule of the access right to work for visually impaired persons. Theoretically, the object of this right is the interests of equal access to work, with the same nature of human rights and private rights. And its legal form is like the claim right and immunity right of the Hohfeld theory. From the perspective of institution, the object of this right is to reproduce, distribute and use the version of works in accessible formats. The subjects of the rights are mainly visually impaired persons (or his/her agents) and specialized agencies authorized by the government. According to the “three-step test” requirements, its limitations should also be taken into consideration in order to balance the interests between copyright holders and visually impaired persons.

visually impaired persons; the access right; Marrakech treaty; the limitations of copyright

徐小奔，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)博士研究生

本文系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“中國(guó)特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11ZD&076）的階段性成果。