技術進口合同中限制性條款與濫用知識產權條款之辨析

張建軍

一、問題的提出

限制性條款與濫用知識產權不是法律規定中的常用詞語。在法律、行政法規中采用“限制性條款”這一詞語的只有《技術進出口管理條例》第29條、《中外合資經營企業法實施條例》第43條。濫用知識產權的表述首先出現于國務院《保護知識產權行動綱要（2006－2007年）》，《國家中長期科學和技術發展規劃綱要（2006－2020年）》，后出現于《反壟斷法》第55條、《國家知識產權戰略綱要》、《進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政策》等法律、行政法規中。由于法律規定中并沒有直接定義這兩個概念，對限制性條款采用列舉的方式列出各種具體表現，而濫用知識產權的具體表現目前法律規定空白。兩個詞語，一個涉及對技術的限制，一個涉及對知識產權的濫用，而“技術”與“知識產權”之間，“限制”與“濫用”之間都有部分重疊，使得兩個詞語的概念表達具有高度重合性，界限清晰度不夠，有學者直接將兩者畫上等號①例如，有人認為，《技術進出口管理條例》中的限制性條款就是知識產權濫用的表現，見王曉文：《許可合同中限制知識產權濫用的法律規定的沖突問題探究》，載《科技與法律》2005年第4期，第49頁；也有人認為，限制性條款實際上是權利人濫用知識產權來限制貿易自由的一種做法，見趙小平：《國際許可協議中的限制性條款研究》，載《山西大學學報》（哲學社會科學版）2004年第1期，第64頁。。然而，限制性條款是技術轉讓領域內出于對技術受讓人的技術發展而規制技術轉讓合同時設定的概念，濫用知識產權則是先作為國家知識產權戰略五大重點之一的“防止知識產權濫用”而對應的概念，②參見文希凱：《知識產權許可合同與防止知識產權濫用》，載《知識產權》2012年第10期，第3頁。后又被《反壟斷法》在處理反壟斷法與知識產權保護關系時提出，有各自所屬的概念領域。因而，兩者是不同的概念，還是同一意思在不同領域的不同表達，這需要有一個推理分析的過程，不能一言以蔽之。鑒于非技術領域的濫用知識產權容易同技術領域的限制性條款區分開，本文將二者的辨析囿于技術進口合同這一范圍。

二、探尋限制性條款的概念

學者對限制性條款的概念表達有差異：有人認為是讓與人對受讓人“在技術的使用、改進、產品的銷售等方面提出的各種限制。”③陳紹蓉：《國際技術轉讓法理論與實踐》，人民出版社1997年版，第241頁。有人認為是讓與人向受讓人“施加的法律所禁止的造成不合理限制的合同條款。”④王傳麗：《國際經濟法》（第三版），中國政法大學出版社2010年版，第206頁。法律規定中的限制性條款，究竟是含有限制性內容的合同條款？還是不合理的、法律所禁止的合同條款？下面試圖從法律規定和概念源起兩個方面探尋限制性條款的本質含義。

（一）法律規定的字面解釋

不論是《技術進出口管理條例》中的“限制性條款”，還是《中外合資經營企業法實施條例》中的“限制性條款”，都是建立在技術受讓國對技術轉讓合同限制的基礎上，⑤只不過兩部條例限制的方法不同罷了，《技術進出口管理條例》采用的是否定評價的限制性條款，而《中外合資經營企業法實施條例》采用的是肯定式的合同應該具備的內容，只是在最后用其他法律法規否定評價的限制性條款予以概括性表達。因而，《中外合資經營企業法實施條例》中的合同應該具備的內容，并不作為限制性條款。或是提出“不得含有”，或是提出“不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的”文字。可見，在“限制性條款”出現的兩部條例中，法律都作出了否定評價。此刻，“限制性條款”不是一般術語，而是有特殊含義的法律術語，而“法律的特殊語言用法通常應優先于一般的語言用法”⑥［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第202頁。。因而，限制性條款在字面解釋上應具有“法律禁止的、不合理的”屬性，這同我國大多數學者對技術進口合同限制性條款的理解是一致的。⑦庾國慶：《國際技術轉讓法律與實務》，人民法院出版社2000年版，第397頁；安麗：《國際技術轉讓法》，中國法制出版社2003年版，第174頁；胡充寒：《國際專利許可合同的限制性條款探析》，載《河北法學》2002年第3期，第11頁；張偉：《簡論限制性條款與防范》，載《西南民族學院學報》（哲學社會科學版）2002年第4期，第142頁。

（二）限制性條款的歷史解釋

限制性條款（Restrictive Clauses），源于國際貿易領域中的限制性商業慣例，在跨國技術轉讓合同中，稱之為限制性條款，是我國在《聯合國國際技術轉讓行動守則》（草案）討論中提出的“國際技術轉讓中的限制性慣例”在合同中的表述。而后，限制性條款在我國立法實踐中得以沿用。

先從限制性條款的概念源起來看。限制性條款的概念源于《聯合國國際技術轉讓行動守則》（草案）。在草案討論中，發達國家認為，限制性條款的評價標準為“競爭”，如果讓與人的限制不破壞競爭，《守則》不應予以否定；發展中國家則認為，評價標準為“發展”，讓與人只要限制了受讓人的技術發展，即使未破壞市場競爭，《守則》也應予以否定。⑧參見郭壽康：《國際技術轉讓》，法律出版社1989年版，第211～212頁。我國作為發展中國家，站在技術受讓國的角度，參與了草案的討論。《守則》雖然在聯合國大會第六屆國際技術轉讓行動守則會議結束時未能獲得通過，⑨安麗：《國際技術轉讓法》，中國法制出版社2003年版，第256頁。但是我國對于技術引進的專門立法——《技術引進合同管理條例》，將限制性條款列入管理范圍。可見，基于技術受讓國的考量，限制性條款屬于我國法律中否定評價的概念。

再從我國對于技術進出口管理立法的變化來看。《技術引進合同管理條例》中“未經審批機關特殊批準，合同不得含有下列限制性條款”的表述，被學者解讀為，我國關于限制性條款的規定體現了原則性與靈活性的結合：一方面，法律對所列的限制性條款持一般禁止的立場，以避免作為技術受讓人的中國企業利益受損；另一方面，為了引進國家急需的技術，允許合同中載有某些限制性條款。⑩姚梅鎮：《國際經濟法概論》（修訂版），武漢大學出版社1999年版，第240頁。而《技術進出口管理條例》修改為“不得含有下列限制性條款”，刪除了“未經審批機關特殊批準”的規定，法律對列明的限制性條款從持“一般禁止”的立場，回歸到“一切禁止”的態度，限制性條款得以恢復原貌。

綜上，基于我國限制性條款現有法律規定的字面含義以及歷史解釋，技術進口合同的限制性條款的概念應為：在技術進口合同中，技術讓與人向技術受讓人施加的法律、法規所禁止的，造成不合理限制的條款。關于“不合理”的判定，依然取決于法律限定，即法律列明的限制性條款就構成不合理限制。

三、濫用知識產權概念的厘定

限制性條款的研究主要集中在改革開放初期，濫用知識產權概念則是在知識產權基本制度已經建立之后才出現，所以對其研究是近年來的熱點，特別是《反壟斷法》出臺之后的研究特點。

（一）法律規定中的濫用知識產權

濫用知識產權在法律規定中出現在兩部分立法中，一個是以《國家知識產權戰略綱要》為代表的國務院出臺的一系列國家知識產權戰略文件，另一個就是《反壟斷法》第55條。《國家知識產權戰略綱要》提到“濫用知識產權現象得到有效遏制”是近五年的目標之一，其他文件中也提到“約束濫用知識產權行為”，“防止濫用知識產權制約創新”，“防止知識產權濫用行為”等表述，這部分是從宏觀上對知識產權戰略作出安排。而《反壟斷法》第55條“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”的規定，不僅是在處理反壟斷法與知識產權保護間的關系，亦對濫用知識產權實施壟斷的行為作了原則規定。但二者均未對濫用知識產權的定義和具體表現形式作出規定。

（二）濫用知識產權的界限

濫用知識產權的概念來自于濫用權利，需先從濫用權利入手分析。濫用是指“胡亂地沒有節制地使用”，[11]董大年：《現代漢語分類大詞典》，上海辭書出版社2007年版，第960頁。濫用權利則是指無節制地行使或使用權利的行為[12]郭禾：《關于濫用知識產權問題的法律邏輯推演》，載《知識產權》2013年第5期，第4頁。。有學者認為，構成濫用權利須具備如下條件：首先，須有正當權利存在，或與權利的行使有關；其次，須因行使權利而使國家的、社會的、集體的或他人的利益受到損害；第三，須有故意，行使權利時若因過失造成損害，尚不構成濫用權利。[13]孫國華：《中華法學大辭典·法理學卷》，中國檢察出版社1997年版，第344頁。作為學理解釋下的濫用權利，本身就帶有一定的爭議性，否定濫用權利的觀點也是存在的[14]如法國學者普蘭利（Planiol）認為，“濫用權利本身是個矛盾的字眼，權利是不可能被濫用的，當濫用的時候權利已經不存在，它已經不是法律所承認的、在一定范圍內使用的權利。”王利民：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第240～241頁。，于是需要從最基本的詞義來解讀。濫用，以“用”為基礎，沒有“用”也不可能有“濫用”，[15]郭禾：《關于濫用知識產權問題的法律邏輯推演》，載《知識產權》2013年第5期，第4頁。濫用權利一定以權利的行使或者使用為基礎，如果沒有權利行使的存在，也就沒有濫用權利概念。即權利的行使人超越了法律對權利設定的界限，權利也就不存在了，其行為屬于無權使用，而不是濫用。這一法律對權利有或無的界限，學者稱之為權利的外部界限[16]武長海：《知識產權濫用研究》，知識產權出版社2010年版，第36～37頁。。濫用權利是在權利的外部界限內，出于對國家、集體或他人利益的保護，對權利的行使施加限制，即在權利的外部界限內，畫出一個個權利空洞，行使權利時，違反了法律的此種限制，進入了權利空洞，就是濫用權利。[17]參見郭禾：《關于濫用知識產權問題的法律邏輯推演》，載《知識產權》2013年第5期，第5～6頁。濫用知識產權的界限，首先也是必須存在有知識產權，也就是濫用知識產權在知識產權外部界限內；而后，知識產權人行使權利時違反了法律對其的限制，進入知識產權權利空洞。

因而，濫用知識產權的概念則為，知識產權權利人在法律設定的權利范圍內行使知識產權時，未能遵循法律對權利人的各種限制而實施的背離知識產權制度價值的違法行為。需注意的是，濫用知識產權行為違法，是行為方式違法，并非權利內容違法。[18]吳漢東等：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第821頁。

四、技術進口合同中限制性條款與濫用知識產權條款的辨析

限制性條款出現于20世紀80年代，當時知識產權基本制度尚未在我國建立；濫用知識產權的概念則是在我國知識產權基本制度建立后提出的。由前述部分可知，限制性條款只存在于技術轉讓合同外，而濫用知識產權條款則除了技術轉讓合同中，遍布各種知識產權交易合同中。在技術進口合同中，二者有無本質區別？答案是肯定的，二者是具有交叉關系的兩個概念。

（一）兩類條款的聯系

在技術進口合同中，兩類條款都屬于技術讓與人（權利人）對受讓人的單方面的權利限制；都是雙方當事人通過合意達成的合同條款，即使這些條款使受讓人遭到了不合理的限制；都是法律給予否定評價的條款，或是需要當事人修改合同相關條款，或是相關條款無效，甚至合同無效。特別是，當讓與人在合同中對受讓人受讓具有知識產權的技術施加限制時，就有可能使兩類條款重疊，即構成二者之間的交叉重疊部分，如“要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務”[19]《技術進出口管理條例》第29條第（2）項。。

（二）兩類條款的區別

首先，判定兩類條款的法律依據不同。判定限制性條款的法律范圍較窄，主要是《對外貿易法》第30條、《技術進出口條例》第29條，最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條等，且列出限制性條款的各種表現形式。認定濫用知識產權條款的法律范圍寬泛，既包括知識產權保護的立法，也包括《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等，由于沒有具體表現，使判定濫用知識產權條款的標準并不容易把握。

其次，兩類條款的對象不同。限制性條款關注的對象是技術本身或者是技術使用的效果，也就是技術進口合同本身的標的。技術按其性質不同分為專利技術、專有技術以及普通技術，無論是哪一類技術，只要符合法定的限制性條款均予以否定。而且除了法律規定的情形，合同當中出現其他的限制，均不構成限制性條款。濫用知識產權條款則是包括合同中涉及的各種知識產權的內容：既包括作為技術進口合同標的的專利技術、專有技術，也包括合同中如商標權、著作權等其他知識產權。

再次，法律設定兩類條款并予以否定的立場不同。限制性條款的設定及規范，是技術進口合同的受讓人所屬政府站在受讓方的立場，出于維護本國的經濟利益和技術發展的考慮，基于讓與人處于優勢地位，對不平等的跨國技術轉讓市場訂立合同的干預。否定濫用知識產權條款，則是實施知識產權保護的國家站在知識產權平衡人的立場，確保知識產權機制的各方面得以協調發展，既要充分保護知識產權權利人的利益并鼓勵創新，又要防止權利人濫用以確保知識有效地傳播，并能在國際交往中合理保護本國的合法利益。[20]參見王先林等：《知識產權濫用及其法律規制》，中國法制出版社2008年版，第26頁。

上述三點決定了兩類條款有著本質的區別，《技術進出口管理條例》第29條中除了第（2）項以外的其他限制性條款不能直接與濫用知識產權條款劃等號。

結 語

限制性條款以及濫用知識產權是兩個法律概念，即便法律沒有給出定義，但對于兩個文字構成相去甚遠的法律概念，不分彼此地混用前，至少要說明使用者自己的理解。誠然，限制性條款也罷，濫用知識產權也罷，語義都相對模糊，特別是濫用知識產權。要求立法者在法律上非常嚴格地給濫用知識產權下一個明確的定義，似乎是不太現實，適用法律時更多地依賴司法者作出具體的解釋。[21]李揚：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第151頁。立法也可以明確濫用知識產權具體情形。但是在我國立法采用列舉方式明確濫用知識產權具體情形之前，將法律規定的限制性條款等同于濫用知識產權的具體表現，不僅曲解了濫用知識產權的本義，無形中也將限制性條款拖入濫用知識產權子概念的范疇，違背了法律設定兩個概念的初衷。只有將限制性條款歸于技術轉讓活動的規制，將濫用知識產權歸于知識產權戰略的考量，才能明晰技術發展或創新與知識產權戰略的互動關系，進而為進一步的制度構建夯實基礎。