論行政法上的意思表示*

汪厚冬

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）

論行政法上的意思表示*

汪厚冬

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）

在現代行政法理論體系中，行政相對人主體性地位日益獲得重視，一種以重視行政機關與私人意思的表示理論應運而生。行政法上的意思表示，指作為表意人的行政機關或私人將其期望發生一定法律效果的意思以一定方式表現于外部，并由行政法對其法律效果予以確認的表示行為。因行政法上的意思表示的表意人可以為行政機關或私人，故行政法上的意思表示可分為：專屬于行政機關作出的意思表示；專屬于私人作出的意思表示；行政機關或公民均可作出的意思表示。基于法的安定性要求，在行政活動中行政機關或私人一旦作出具有法律意義的意思表示，則即可形成一定的拘束力。意思的客觀化形式就是表示，因表示與意思不具有全等性，故需確立一套完整的行政法上的意思表示解釋原則。

行政法上的意思表示；類型化；拘束力；解釋原則

20世紀后半期以來，尤其是20世紀70至80年代以來，隨著經濟全球化的浪潮，西方國家掀起了一場以放松管制、降低成本、提高效率為主旨的公共行政改革運動，因此，“福利國家、保護國家、助長行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論被接受，行政機關遂呈幾何數之增繁交涉，行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求，日形迫切”。①城仲模：《行政法之基礎理論》，臺北三民書局1999年版，第5頁。故在現代社會中，公共事務的范圍獲得了空前擴張，傳統“管理型”國家面臨前所未有的挑戰。因此，為了回應社會發展，傳統“剛性行政”、“管理行政”逐漸讓位給“柔性行政”、“服務行政”，尊重、保障公民和其他社會主體權利理論逐漸滲透進公共領域內，尤其契約式治理等靈活性較強的治理方式被廣泛地運用于公共管理和服務之中。與此同時，行政法正在悄悄地發生著模式與結構性的變革。在此背景之下，傳統上以行政行為形式論②該理論的核心在于關注行政行為的形式及其所意圖達成的法律效果，如拘束力或權利的產生。參見張錕盛：《行政法學另一種典范之期待：法律關系論》，《月旦法學雜志》2005年第6期。為

主的行政法學理論體系面對現實似乎顯得有些力所不逮，行政行為理論③在傳統行政法學上，行政行為理論極其重要，被Otto Mayer喻為“核心概念”（zentraler Begriff），占據著核心地位。任何一本行政法學教科書都會花費大量的筆墨來敘述行政行為理論（包括類型化的行政行為），可以說，在傳統上，整個行政法是放在行政行為的支點上。直至公共管理、第三部門勃興，行政規制手段呈現多樣化特征之后，行政行為的壟斷地位才被逐漸打破。參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第209-216頁。被不斷革新。同時，這也給行政法學方法論的勃興帶來了機遇，如行政過程論、行政規制論以及行政法律關系論等似乎成為當下行政法學中的時髦話語。④行政法學界對本學科方法論的關注度遠不及民法與刑法學界對自身方法論的關注度，但近些年來在我國行政法學界似乎有些改觀，相繼出現一些涉及行政法學方法論的著作與論文，如包萬超進行了長達十二年的探索，為擬建立的嚴格社會科學的行政法學做了許多探索性的工作，并在2011年以《行政法與社會科學》為題出版了個人專著（參見包萬超：《行政法與社會科學》，商務印書館2011年版），徐晨副教授在2012年以《行政法學的研究方法》為題出版了個人專著，主要介紹學習行政法的一般方法，包括基本知識點的學習、案例分析、實證研究以及法律實務方法等（參見徐晨：《行政法學的研究方法》，武漢大學出版社2012年版）；江利紅教授在2012年以《行政過程論研究——行政法學理論的變革與重構》為題出版了個人專著，主要以日本的行政過程論為知識線譜，對中國的行政法學理論體系的構筑提出諸多觀點（參見江利紅：《行政過程論研究——行政法學理論的變革與重構》，中國政法大學出版社2012年版）；同時侯宇博士嘗試以行政法律關系論去構筑中國的行政法學體系（參見侯宇：《行政法學體系構筑之嘗試——行政法律關系論》，《甘肅政法學院學報》2011年第4期）。此外，楊海坤、章志遠教授在《中國行政法學基本理論研究》一書中對行政法律關系理論也予以相當篇幅的關注（參見楊海坤、章志遠：《中國行政法學基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第146-175頁）。無論是行政過程論，還是行政法律關系論，均對私人在行政活動中的地位予以足夠的重視，尊重私人主體性地位儼然成為現代行政法學的主旋律。在行政領域，私人主體性地位得以重視，主要表現在私人在行政活動中的意思獲得關注，在一定程度上私人意思表示可以對公法效果的達成起關鍵性作用。至于行政機關意思表示的重要性，在行政裁量逐漸獲得重視的時代，因其意思表示不真實、不一致以及不自由等，均會對其作出的公法行為效力造成重要影響。但因一些特殊原因，意思表示在行政法學理論實踐中，卻始終處于被冷落的地位。

雖然早期行政法學者在詮釋行政行為理論時均不約而同地嘗試借用民法上法律行為與意思表示，將行政行為視作“行政的意思表示”（Willenserkl?rung der Verwaltungsakt），⑤在十九世紀后期、二十世紀初期的德國，以法律行為或意思表對行政行為予以闡釋是傳統行政法學的主流，此種見解主要由KarI Kormann所提出，其他學者如Otto Mayer、Fleiner、Walter lellinek、Julius Hatschek等具代表性的行政法學者亦多持此見解（參見Ernst Forsthoff,Lehrbuch des Verwaltungsrechts,Band 1,Allgemeiner Teil,10.Aufl.,1973,S.205），在我國臺灣地區早期的行政法學者亦多以意思表示作為行政行為的概念要素，例如林紀東：《行政法》（4版），臺北三民書局1982年版，第304頁；管歐：《中國行政法總論》，臺灣藍星打字排版有限公司1961年版，第434頁；史尚寬：《行政法論》，臺北正大印書館1954年印，第27頁。現代也有學者以意思表示作為行政行為的概念要素，吳庚教授即為典型，如其認為，“行政處分要素之‘行為’乃行政機關在公法上之意思表示”，參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第200頁。但隨著行政法治發展，行政法學界逐漸拒絕借用私法上法律行為與意思表示去闡釋行政行為概念與理論體系，長期將關注重點集中在行政行為結果本身，排斥意思表示與行政行為的關聯。其主要理由在于，私法上法律行為的意思表示主要建立在私法自治基礎上，法律效果處于表意人的控制之內，且在這種表意形成的法律關系中權利義務是對等的；但對于行政法而言，行政主體的行為是受法律嚴格約束的，法無規定即禁止，除了公共利益，沒有任何自由意志發揮的余地，所以行政主體只需要基于法律單方面地決定對行政相對人作為還是不作為。此外，基于行政行為所形成的法律關系，行政機關往往處于優勢地位，故普遍認為其并不含有類似民法上的法律關系。⑥吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第200頁。因此，晚近以“行政行為形式論”為基本研究方法的行政法學者，均逐漸漠視“意思表示”在闡釋行政行為時所起的作用，加之實證法律規范對行政

行為作定義時亦未有意思表示等字眼，⑦如我國臺灣地區“行政程序法”第2條對行政行為作如下定義：“乃指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計劃、實施行政指導及處理陳情等行為之程序一共六種行政行為。”1997年《德國行政程序法》第35條規定：“行政行為（Verwaltungsakt）是行政機關為規范公法領域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施。”致使意思表示的概念及其相關問題，在行政法學界一直受到漠視。縱觀現代行政法學文獻（特別是教材），對于意思表示基本都是略而不論，很少有學者以“行政法上意思表示”為主題進行系統化的研究。⑧在筆者所見的教科書中，有的僅在涉及區分行政行為概念時，或是論述行政程序或行政契約的相關理論時附帶提及，或是論述行政法律行為時簡要地提及，參見Hartmut Maurer,Allgemeiness Verwaltungsrecht,13.Aufl.,2000,§9 Rn.10;§14 Rn.6,28a；陳慈陽：《行政法總論》，自刊2001年，第394頁；陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版有限公司2011年版，第813-821頁。此種處理方式顯然過于狹窄，無法準確把握行政上的意思表示。如在福利國家、給付行政時代中，受欺詐行政行為廣泛存在，對于受欺詐行政行為，法院幾乎都認為屬于違法行政行為，并判決撤銷或確認違法，甚至判決行政機關履行行政賠償責任，行政監督部門則往往據此判決追究行政執法責任，但問題是，行政機關認為對相對人的申請或申報依法已經盡到審查等職責，并非行政違法而是相對人的欺詐行為違法，更不應履行行政賠償責任或承擔行政執法責任。⑨參見葉必豐：《受欺詐行政行為的違法性和法律責任——以行政機關為視角》，《中國法學》2006年第5期。因此，對于行政法上意思表示的細致研究，將有利于行政法學理論的完善，有利于行政上實踐的良性發展。

一、行政法上意思表示的本體論認識

（一）行政法上的意思表示概念及表示方法

我國臺灣地區著名民法學者王澤鑒對民法上的意思表示作出如下表述：意思表示指將企圖發生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為。⑩參見王澤鑒：《民法總論》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第335-350頁。以此表述為基礎，?早期的大陸法系行政法為了與民法相區別而成為一門自成體系的法律科學，在借鑒民事法律理念基礎之上努力去構建自我理論體系，這就決定了行政法與民法之間存在著千絲萬縷的聯系，故大陸法系對于以民法為代表的私法與行政法為代表的公法的關系問題，長期以來一直處于聚訟紛紜狀態。在這個問題上，德國行政法學者作了開拓性的研究，形成了否定、肯定與折中等三種不同見解。但目前在以德國為代表的大陸法系國家，較為學界所普遍接受的觀點是，行政法與民法各有其特殊性，不能任意援用民法規定，但民法中表現為一般法理的，且行政法對該問題未作特殊規定的，則可以援用。參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第25頁。則行政法上意思表示，應指作為表意人的行政機關或私人將其期望發生一定法律效果的意思以一定方式表現于外部，并由行政法對其法律效果予以確認的表示行為。行政法上的意思表示的表意人可以是行政機關，也可以是公民、法人或其他組織，尤其在給付行政時代中，意思表示可以成為形成公法上法律效果的一般行為方式，如行政契約極具典型性。至于意思表示的構成要素，雖在民法學界存在諸多學說理論，但基本上均認為意思表示系由二要素所構成：內心意思與此項內心的外部表示，但因內心意思難以測知，須經由表示行為而使其在外部可以被認識。“意思”依其“表示”而客觀化，二者合為一體，構成意思表示，故意思表示可以分為客觀要件及主觀要件。?同前注⑩，王澤鑒書，第335-350頁。據此，筆者認為，行政法上的意思表示的構成要素也可分為客觀要件與主觀要件，前者主要指外部的表示行為，即客觀上可認為表意人在表示某種法律效果的意思，如行政機關公告行為。后者為主觀要件，可分為行為意思，即表意人自覺地從事某項行為，如依申請行政行為，相對人需按照法律規定提出相關申請；表示意思，即行為人認識其行為具有某種法律行為上的意義，如行政機關對其依法做出的行政行為；效果意思，即行為人欲依其表示發生特

定法律效果的意思。如行政相對人依法申請許可，行為機關最終做出準許或不予許可的決定。所謂“期望發生一定法律效果”，是指在行政機關與相對人之間或行政機關內部發生法律關系的變動，這是與以不直接發生法律效果的事實行為的差異之所在，如行政機關辟謠行為，若未對相對人的權益造成巨大影響，應屬于觀念通知，而非行政法上的意思表示。

行政法上的意思表示與民法上的意思表示方式一樣，除了法律有特別規定之外，原則上并無特定方式要求，明示或默示均可，如我國臺灣地區“行政程序法”第九十五條第一款規定：“行政處分除法規另有要式之規定外，得以書面、言詞或其他方式為之。”但因行政領域的特殊性以及證據效力等要求，實務上多以書面方式為之。對于行政機關的意思表示方式，在實務上基本遵循“以明示為原則默示為例外”的原則，對于默示基本限于法律上的規定，且基本從有利于相對人的角度予以推定，如我國《行政許可法》第五十條第二款規定：“行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。”若行政機關行為欠缺明白的表示內容，則其行為僅構成一種事實行為。對于私人默示行為是否具有意思表示的性質，為了保障私主體合法權益，需結合其欲實現的法律效果與該法律效果對相對人而言是否有利而確定，若屬于不利情形則應作嚴格解釋，如拋棄的默示在客觀上需相當明確，才可推定拋棄的意思成立。

（二）行政法上意思生效

按民法上意思表示生效規則，以有相對人的意思表示與無相對人的意思表示為兩種類型分別設立不同的生效標準，其中有相對人的意思表示又可分為對話的意思表示與非對話的意思表示。前者采了解主義生效原則，后者采到達主義生效原則。?Rosenbach，Verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung in der Verwaltung，NWVBI﹒1997，121.行政法上的意思表示中，私人意思表示的生效規則可援用此規則，而對于行政機關意思表示則需謹慎援用。具體而言，在行政法律關系中，因行政機關地位特殊性與權利保障之需，故對于行政機關的意思表示生效均設定較高要求，如法治發達國家的行政程序法典中，送達均作為行政程序中的一項重要制度而存在。一般而言，在行政程序中，私人意思表示生效的前提是，私主體需要遵循相關法律規范而為之，如在行政處罰聽證中，相對人需在行政機關告知聽證權利之日起3日內提出聽證申請（參見我國《行政處罰法》第四十二條）。因在行政法律關系中，私人所為意思表示均為有相對人的意思表示，故其生效基本可以準用民法上相關規則，即對話以相對方了解生效，非對話以通知達到相對方時生效。在法律規范明確規定期限內，相對人及時進行意思表示，若以書面方式為之，書面材料客觀上到達行政機關，進入行政機關管轄范圍即可，并不要求該書面材料必須置于行政機關可以了解的范圍之內。如在設定期限的申請案件中，私人只要在法定期限之內，使其書面意思表示進入行政機關范圍即可發生申請的效力。另外，因現在電子技術日益先進化，電子政務正不斷向行政領域擴展，故在現代程序中，私人可以運用現代傳播工具，如電子郵件、傳真、網上辦公系統等，依法向行政機關作出意思表示。現代傳播工具雖較為便捷，但如何確定其到達時點存在諸多爭議。若電子資料傳送以文書形式而為，則可按書面的意思表示生效規則而定，反之，若以電子郵件等那些無法以書面形式具體呈現的，則如何認定可能存在爭議，有待規范消解爭議。?

在行政法治之下行政機關意思表示的生效規則，因行政機關所從事的行為有行政行為、行政契約以及行政立法等，這將在行政法上的意思表示的類型化解說部分予以闡述，故在此不作贅述。加之行政機關的意思表示將產生一系列法律效果，甚至直接影響行政機關與相對人之間的權利義務關

系，如負擔性行政行為，故現代行政程序法典中均專設送達制度，即行政決定的作出，只表明該行政行為已經成立，對行政主體發生法律效力，而對于行政相對人來說，行政決定只有依法送達之后，才對其發生法律效力。對于行政立法行為，因民主化運動與人權保障的需要，所有行政立法均須依法予以發布或下達之后，才可發生法律效力。此外，在正當程序理念之下，資訊公開、聽取意見以及說明理由等制度逐漸獲得認可，故現代行政應是在“陽光”下運作的結果，自然行政機關的意思表示必須讓民眾至少也應讓行政相對方知曉，否則不能發生法律效力，如委托行使公權力需將委任或委托事項及法規依據公告之，并刊登于政府公報或新聞（參見我國臺灣地區“行政程序法”第十五條和第十六條）。

二、行政法上意思表示的類型化解說

“與抽象概念相反，作為思考形式的類型的認識價值在于：其能夠清楚地顯現——并維持彼此有意義地相互結合的——包含于類型中豐盈的個別特征。”?[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺北五南圖書出版公司1999年版，第355頁。類型化解說的最大優勢在于其可對現實中的行政法上的意思表示予以清晰展現。因行政法上意思表示的表達人可以是行政機關或私人，故筆者將行政法上意思表示分為：專屬于行政機關作出的意思表示；專屬于私人作出的意思表示；行政機關或公民均可作出的意思表示。

（一）專屬于行政機關作出的意思表示

1.行政行為

行政行為長期以來一直是大陸法系行政法學的核心概念與中心問題。以德國為代表的大陸法系行政法學的發展，在一定程度上即體現為行政行為概念的精確化與相關制度的完善化，如行政行為與民法上的法律行為和意思表示的關聯，行政行為效力以及瑕疵行政行為的轉化等均與行政法學的發展存在關聯。正如上述，早期行政法學者嘗試借用民法上的法律行為和意思表示等相關概念理論，將行政行為視為“行政的意思表示”。但隨著行政法治發展，行政法學界逐漸拒絕借用私法上的法律行為與意思表示去闡釋行政行為概念與理論體系，長期關注的重點集中于行政行為結果本身，對意思表示與行政行為間的關聯性予以排斥，如德國行政法學鼻祖奧托·梅耶（Otto Mayer）教授在1895年出版的關于德國行政法學的不朽著作中，將行政行為界定為“行政機關在個案中決定人民權利的權威宣示”。?翁岳生：《論行政處分之概念》，載翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會1990年版，第35頁。之后，行政行為的概念在內涵上又經演變與爭執，直到1976年聯邦行政程序法才最終在立法上將其確定下來，指“官署為處理公法上之具體案件，所為之處分、決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果而言”。這一界定雖在用語上沒有直接出現法律行為與意思表示的字眼，但在解釋上則完全可以將這一內涵納入。目前德國許多行政法學教科書均從意思表示的角度對行政行為予以界定，例如Maurer認為，行政行為具有處理行為的屬性。處理行為是一種具有法律約束力的命令，是一種以實現某種法律后果為目的的意思表示（或相互協調一致的多個意思表示）。法律后果表現為法律權利或者義務的設定、變更、解除或具有法律約束力的確認，或者——如果承認對物的行政行為——確定某個財產的法律歸屬。?[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第183頁。在我國大陸地區，盡管在學理上對于行政行為的概念存在諸多爭議，但多數學者在討論具體行政行為的概念時，都運用法律行為的概念，如楊海坤教授認為，行政行為是國家行政機關或法律法規授權的組織和個人具有行政職權因素的行為，包括行政

法律行為、準行政法律行為和行政事實行為。?楊海坤：《行政行為》，載應松年主編：《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第515頁。余軍教授在翁岳生教授觀點的影響下，通過引入“客觀意思說”和“擬制法律行為”的概念對行政行為概念內涵予以擴大，行政處分、具體行政行為必須是行政機關（行政主體）直接發生法律效果的行為，也就是對相對人的權利義務產生規制的行為。?余軍：《行政處分概念與具體行政行為概念的比較分析》，載浙江大學公法與比較法研究所編：《公法研究》（第3輯），商務印書館2005年版，第78頁。

2.行政行為的附款

行政行為（行政處分）的附款（Nebenbestimmungen），簡而言之，即處分機關針對某行政處分之主要內容所為附加規定，其目的在于對行政處分的主要規制內容作進一步補充或限制，其情形與附加于民事法律行為的條件與期限，以及議會議決預算所為附帶決議均有一定的類似性，都是以另一個額外的、附加的意思表示內容限制或補充某一主要的意思表示內容的效力。?許宗力：《行政處分》，載翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第696-697頁。附款的種類，主要有期限、條件、負擔和撤回權的保留等四種類型。期限與條件均是將行政行為內部效力的開始與終止，取決于未來一個特定時間到來或事件的發生，其本身并無獨立性，是依附于行政行為的。負擔，是指行政機關作出授益行政行為時，另外賦予相對人履行特別義務的意思表示。如我國《行政許可法》第六十七條規定，取得直接關系公共利益的特定行業的市場準入行政許可的被許可人，應當按照國家規定的服務標準、資費標準和行政機關依法規定的條件，向用戶提供安全、方便、穩定和價格合理的服務，并履行普遍服務的義務。需要注意的是，負擔雖從屬于授益行政行為，但其也具有相對獨立性，若負擔所附加的義務得不到履行時，作為主行政行為的效力并不必然消滅，一般采取撤回該行政行為或通過行政強制執行來強制授益相對人履行義務。至于撤回權的保留，是指行政機關在作出行政行為時，附加以保留在特定情況下撤回該行政行為權能的意思表示，如我國《行政許可法》第八條第二款規定：“行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可……”

3.行政法上的承諾與擔保

行政法上的承諾是指主管機關允諾作出或不作出一定行政措施的意思表示，亦即，行政機關已受拘束的意思所為自負義務（Selbstvrpflichtung）的行為。?陳傳宗：《論行政法上之承諾》，《憲政時代》第16卷第3期。行政機關一旦作出承諾，即需受該承諾內容的拘束，相對人對行政機關的承諾具有信賴利益，雖僅是預期利益，被保護程度相對降低，但不能完全抹煞對相對人信賴利益的保護。而擔保（Zusicherung）則是指行政機關以作為或不作為行政行為為承諾的對象（參見1976年《德國聯邦行政程序法》第三十八條），其實此處的擔保是承諾的一部分，即嗣后作成或不作成一定的行政處理所為之承諾加以規范化而已，故學說上一般認為其屬于行政承諾的下位概念。?參見陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版有限公司2011年版，第316頁、第819-820頁。

4.行政立法的發布或下達

在我國，關于行政立法的概念可分為廣義和狹義兩種，廣義的“行政立法”，是指國家行政機關制定和發布具有法律效力的規范性文件的活動，而狹義的“行政立法”是指國家行政機關制定、發布行政法規和規章的活動。兩者所指范圍的差異在于是否將制定其他規范性文件的活動歸入行政立法活動中。?楊建順主編：《行政法總論》，中國人民大學出版社2012年版，第162頁。在此，為了論述方便，筆者暫且采取廣義的行政立法概念學說，即行政立法包括國家行政機關制定的行政法規、規章和行政規范性文件。根據現代法治的原理，任何法規范要發生效力，都必須

公布，同樣公布也是行政立法生效的要件之一。行政法規范要獲得公眾的認同并通過有關部門的執法行為得以有效實現，就必須使公眾事先知曉其應遵守的行為規則以及所負義務的內容，并了解其所享有的權利。值得注意的是，“其他規范性文件”外在表現形式通常是以公文形式出現的，故其種類繁多，在學理上一般根據其內容可以分為：有內部效力的行政規范性文件和有外部規范效力的行政規范性文件。作為外部規范效力的行政規范性文件自然需依法予以公布，而對于作為內部效力的行政規范性文件，主要在科層制機關之間發生作用，故實踐中一般予以下達處理，但在現代資訊發達的時代，加之民主化的要求，作為內部效力的行政規范性文件也逐漸予以公開。

5.對于多階段行政行為的同意

依據行政行為的作出是否需經其他機關參與，可區分為多階段行政行為與單階段行政行為（einstufige Verwaltungsakte）兩類。多階段行政行為指的是需經其他機關參與始能作成的行政行為，否則該行政行為即構成違法的瑕疵，較為典型當屬經批準的行政行為，如我國《土地管理法》第四十五條關于征用土地的批準權限和征用土地與農用地轉用審批之間的關系的規定，即征用基本農田、基本農田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃等情形需要經過國務院批準；征用前款規定以外的土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。

此外，在現代福利國家、給付行政的時代，以“行政任務的實現”為目標的行政法學理論之下，專屬于行政機關的意思表示呈現出多樣化，如在公法債權學說體系下，存在專屬于行政機關行使履行抗辯權或留置權的可能性，如在稅務行政領域，負有納稅義務的納稅人如有欠繳稅款情形就自動成為政府的債務人，稅收留置權隨之產生直至其償清稅債為止。故上述所列舉的情形，只是諸多專屬于行政機關作出的意思表示中的“冰山一角”。

（二）專屬于私人作出的意思表示

所謂專由私人作出的意思表示，是指只能由私主體而非行政機關作出的意思表示，如依申請行政行為與稅務申報極具典型。所謂依申請行政行為，是指行政主體根據行政相對人申請才可以作出的行政行為，相對人的申請是行政職權啟動的原因，如工商機關發放營業執照、民政部門發放撫恤金的行為等。稅務申報，指納稅義務人依稅法規定將稅務申報書提交給稅務機關的行為，一般是應納稅款和課征標準等。如按我國稅法規定，在我國境內的企業所得稅納稅人納稅年度內不論盈利、虧損或處于減免稅優惠期，均應根據《企業所得稅暫行條例》及其實施細則和有關規定，進行企業所得稅匯算清繳，正確進行納稅項目調整，如實、準確地填寫企業所得稅申報表及其附表，并對企業所得稅申報表及其附送資料的真實性、準確性負法律責任。同時，在規定的期限內向主管稅務機關報送年度企業所得稅申報表及其附表、會計決算報表和稅務機關要求報送的其他資料。但需注意的是，若稅務申報內容僅將課稅基礎的項目、金額以及自行計算的稅額，通知稅務機關，這僅屬“事實說明”的觀念通知而非意思表示；只有若包括稅捐減免、優惠申請、申請退稅或行使選擇權，則因可發生相關法律效果才屬于行政法上的意思表示。?陳清秀：《稅法總論》（第2版），臺北翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第474頁。

若以專由私人作出的意思表示所發生的公法效果為基準，可以將專由私人做出的意思表示分為實體法上的意思表示與程序法上的意思表示。前者發生行政實體法上的效果，這主要體現在私人行使形成權的意思表示中，如在行政協力中，私人同意將發生行政實體法上的效果，后者主要發生程序法上的效果，這主要出現在私人行使請求權的意思表示中，如依申請行政行為，只有相對人申請才可啟動行政機關的行政職權。

（三）行政機關與私人可以共享的意思表示

現代行政以公開透明為其典型特征，相對人的行政參與被廣泛認可，故在現代行政法治中，行政機關與私人可以共享的意思表示種類繁多。在此筆者將選擇一些在理論上較為成熟、實踐中較為常見的情形予以說明。

1.行政契約

行政契約（administrative contract），也稱行政合同，是以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。行政契約的產生與發展，本身就是行政參與擴大的結果，現已成為現代公共行政不可或缺的重要手段。在理論上對于行政契約進行分類，存在諸多學說理論。根據雙方當事人在自然狀態下所處的事實或法律上地位可將行政契約分為“對等契約”與“不對等契約”。所謂“對等契約”是由地位平等的當事人之間締結的，一般是由不具有隸屬關系的行政主體之間簽訂的，如政府間就毗鄰行政區劃界限爭議所達成的協議（《行政區域邊界爭議處理條例》第三條和第十四條）。“不對等契約”是處于隸屬關系中的行政主體與其所屬部門或人員或者相對人之間簽訂的行政契約，現實中政府簽訂的大部分合同均屬于這一類。在行政契約的締結、履行以及終止中，行政機關均具有適度的主導權利，但這并不能完全否認私人在整個行政契約的締結、履行以及終止中具有較強的主動性，如在合同履行過程中，若事實或法理依據發生重大變更之后將會導致何種法律后果可由私人依法選擇。對此，德國聯邦行政程序法第六十條第一款第一句規定了情勢變更原則（clausula rebus sic stantibus），即若據以決定契約內容的各種關系自契約締結后發生重大變更，以致不能期待契約當事人一方維持原有的契約約定，則該契約當事人可以請求配合變更后的關系調整契約內容，或者在不能調整或調整對一方當事人不能期待時可以終止契約。

2.行政法上的拋棄

行政法上的拋棄，指在行政法領域內，以消減一定的權利或法律關系為目的所為的意思表示。?Hans-Uwe Erichsen，Das Verwaltungshandenln，in：ders.（Hrsg.），Allgemeines Verwaltungsrecht，11.Aufl.，1998，§11 Rn.54.行政法上的拋棄行為，可以由行政機關為之，如政府招商行為中對于投資者的規費免除行為，也可以由私人為之，如放棄學位、在行政許可程序中利害關系第三人放棄其參與權等。因依法行政中的法律優先與法律保留等原則限制，相較于私人所為的公法上的拋棄行為，行政機關所為的拋棄所受限制較大，一般均需有規范基礎依據才可為之。

3.行政法上的抵銷

行政法上的抵銷，指在行政法債權債務關系中，行政主體與私人之間互負債務，在給付種類相同且已屆清償期的情形下，依一方或雙方意思使相互間所負的相當數額之債務同時消減。?Volkmar G?tz，Allgemeines Verwaltungsrecht，4.Aufl.，1997，S.122.這在給付行政時代，尤其在社會法與稅收法領域時常發生，如國家稅務總局在2012年12月13日發布的《關于納稅人資產重組增值稅留抵稅額處理有關問題的公告》中，對于納稅人資產重組增值稅留抵稅額的具體操作方式予以較為詳細的規范。

三、行政法上意思表示的拘束力

意思表示是形成法律關系的方式，意思表示的相對人對表意人的意思表示可以產生信賴，從而合理安排自己的行為，故原則上行政上或私法上的意思表示均不得予以隨意解除，除非發生意思與

表示不一致或意思表示不自由等特定情形，才可有解除的問題。因行政法上意思表示對行政機關或私人的拘束力存在差異，故本文遵循上述體例安排，分別從行政機關意思表示的拘束力與私人意思表示的拘束力予以說明。

（一）行政機關意思表示的拘束力

正如上述，行政機關意思表示在依法送達、公告等之后才可發生法律效力，即行政機關的意思發出之后，在達到相對人之前，該意思表示并未生效。在此期間，行政機關可否自由撤回該意思表示呢？?在行政法中的“撤回”（Widerruf）與“廢止”（Rücknahme）在具體運用中處于混亂的狀態，學者通常認為，行政行為的撤回，也稱行政行為的廢止，是指行政行為在成立時并無瑕疵，有權機關根據事后的情況變化，解除行政行為的效力(參見楊建順主編：《行政法總論》，中國人民大學出版社2012年版，第190頁)。但是民法上的“撤回”（Widerruf）一詞，有其固定的含義，即要約人在要約發生法律效力之前，使要約不發生法律效力的行為（參見韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第69頁）。在此，筆者認為，民法上的理論概念運用已歷來已久，加之若以意思表示為視角去檢視行政行為，我們則易觀察到行政法上之所以混亂使用“撤回”與“廢止”，其原因在于行政法的不成熟性僅對行政結果予以過度重視，而對作出行政決定的過程缺少足夠的關注。故在此筆者使用“撤回”一詞，僅指行政行為在成立過程中，表意人對意思表示的處分行為，而學者在行政法中對“撤回”所做的表述，嚴格來說，應為“廢止”而非嚴格意義上的“撤回”。對此，筆者查閱法治發達之域的行政程序法典以及主要的行政法規范之后，并未發現有確定的規范性依據。基于行政裁量時代，除非裁量縮減為零時狀態，通常在此期間理應允許行政機關自由撤回其意思表示，但應援用民法上關于撤回相關規定，即撤回的通知，同時或先于原意思表示到達的，原意思表示不生效力。當然，若行政機關超出法定期限而作出的撤回意思表示，行政機關的撤回意思的法律效力將受貶損，如行政機關對于私人的許可申請審查之后，并在法定期限內作出準許許可決定，但在該決定送達申請人路途中遇到不可抗力等原因致使該許可決定未能按時送達，致使行政機關作出的撤回許可決定與準許許可決定一同到達相對人，此時行政機關撤回意思的效力并不一定能發生應有的法律效力。

眾所周知，若行政機關的意思表示能及時讓相對人所獲知，該意思表示即可發生法律效力，對行政機關自身亦即產生拘束力，如行政行為一旦作出，通常即產生公定力、拘束力、執行力與不可爭辯力。對此有問題的是，行政機關所作的意思表示，如果存在錯誤或受欺詐而作出的情形，?對于受欺詐的行政行為的違法性與法律責任，我國著名的行政法學者葉必豐教授，從行政機關的角度，予以較為系統的梳理與分析，在此基礎之上對傳統的行政法理論予以革新，如無效行政行為制度的確立、改革僅以違法為構成要件的行政賠償制度和不以主觀過錯為要件的行政執法責任。參見葉必豐：《受欺詐行政行為的違法性和法律責任——以行政機關為視角》，《中國法學》2006年第5期。行政機關是否可以予以撤銷？在德國學理上，基于依法行政原則的要求，行政機關的行為原則上應受法的拘束，加之結果型的行政導向，故行政機關不得僅以存在錯誤或欺詐等情形行使撤銷權，除非法律明確規定之，民法上的相關規定在此均不得被援用。至于行政行為應依據《德國聯邦行政程序法》對其效力的規定，其他行政機關的行政法上的意思表示則可參照適用該規定。?同前注?，陳敏書，第316頁、第819-820頁。但若行政機關公務員的行為在進行意思表示時受到不可抗拒的心理威脅或直接的實力強制，該公務員行為應屬重大明顯瑕疵而無效，“行政機關工作人員在完全無意識的狀況下所做出的行為，不能作為其職務行為，故即使有行政行為的外觀，也不能產生行政行為的效力”。?楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第397頁。

（二）私人意思表示的拘束力

正如上述，若以私人作出的意思表示所發生的公法效果為基準，可以將專由私人做出的意思表

示分為實體法上意思表示與程序法上意思表示，故在行政法律關系中私人意思表示可產生實體法與程序法上的拘束力。

在行政法律關系中，私人對于行政機關所為的意思表示，在到達行政機關之前，私人通常可以自由行使其處分權予以撤回其意思表示，只要其撤回意思先于或同時到達行政機關即可阻止私人先前作出的意思表示發生的法律效力。但在依法行政原理與公共利益的考量之下，若私人對行政機關的意思表示一經作出，將直接導致實體法律關系的產生、變更或消減，除法律規定外，一般不得予以撤回，如行政抵銷中的私人意思，除法律另有規定之外，不可任意予以撤回。另外，基于誠信原則的要求，也可能限制私人意思表示的任意撤回，如在行政契約中，契約的要約方應受要約拘束，一般不得任意撤回要約。

若私人意思表示是因行政機關“欺詐”或“脅迫”等意思表示不自由的場合下而作出的，應賦予私人擁有撤銷相關意思表示的權利。對于私人的意思表示存在“錯誤”等意思與表示不一致的情形，在人權保障理念之下，理應允許私人撤銷其基于“表示行為錯誤”和“表示內容錯誤”而作出的意思表示。但若私人所作出的意思表示涉及第三人或公眾利益時，對于私人行使撤銷權時應予以慎重，如在德國有學者就認為因錯誤所為的意思表示，僅于意思表示未涉及第三人的權益時，始得撤銷之；或認為，在此情形私人可否擁有撤銷權，主要以該意思表示的瑕疵是否可歸責于表意人的事由。?李建良：《論行政法上之意思表示》，載廖義男教授祝壽論文集編輯委員會：《新世紀經濟法制之建構與挑戰——廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，臺北元照出版公司2002年版，第228-252頁。另外，若私人意圖使本來無瑕疵的意思表示向未來消滅效力，即意思表示的廢止。凡基于申請而成立的長期法律關系，且效力不因一定的時間經過而終止的，即有廢止的存在余地。廢止權大多由法律直接規定。?同前注?，陳敏書，第316頁、第819-820頁。如《中華人民共和國稅收征收管理法》第十六條規定，從事生產、經營的納稅人，稅務登記內容發生變化的，自工商行政管理機關辦理變更登記之日起三十日內或者在向工商行政管理機關申請辦理注銷登記之前，持有關證件向稅務機關申報辦理變更或者注銷稅務登記。

此外，由于部分公法行為，需要私人作出程序法上的意思表示才可啟動，如依申請行政行為，只有在相對人聲明或申請的條件下，行政機關才能作出具有實體法意義的行為。因私人程序法上意思表示，“只是產生程序開始的效果，并未引起其他的法律效果，充其量只是一種指引方向行為的表示（Richtungserkl?rung），尚未影響第三人的利益”，?同前注?，李建良文。故原則上私人可自由撤回或變更。若行政程序因私人提出申請而啟動，而其廢止若與公共利益有違，私人應受其申請拘束，而不得任意廢止，在此情形下，私人負有續行該程序義務。?Winfried KIuth,Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserkl?rung NVwZ 1990，610-613.與此相反，以私人行為為前提而作出公法行為，后因法律關系已經完成，故便不能撤回，如交付了退職辭令后，便不得撤回退職申請。在私人的意思表示已經合法撤回之后，若行政機關依然作出了行政處分，則該處分具有違法性。?[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第250頁。其實，私人在行政法律關系中被賦予一定程度的自由處分其行為的權利，這正是現代行政對相對人意思予以重視，保障私人權益的另一種表達方式而已。此類情形可能造成行政資源的浪費，但可以通過收取規費等方式予以抑制。在法律救濟程序中的私人意思表示，為了確保法律安定性，私人對法律救濟所為的撤回或廢止等，應受《行政訴訟法》或《行政復議法》等規定限制，如《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》中，對于行政訴訟中的撤訴就有嚴格規范。

四、行政法上意思表示解釋規則

正如上述，意思表示在行政法領域內內容豐富多樣，呈現出一派“其樂融融”的盛景。在如此情景之中，行政法律關系當事人在行政法律規范之下為自己制定“規范”，其權利義務獲得確定。但這里通常都包括這樣一個假定前提：在行政法治之下的行政法律關系當事人都富有理性，均預見到了全部的情況與風險，并作了較為自愿性的分配，將之以相對明確、準確的語言進行了表達，且當事人對相關內容均無分歧。但現實生活并非如此，由于各種原因，當事人在行政法治的原則指引下從事的“事業”，往往存在諸多歧義以及星羅棋布的空白，這就需要確立一套行政法上意思表示的解釋規則。但因行政法長期關注的重點集中于行政行為結果本身，排斥意思表示與行政行為的關聯，故對于意思表示在行政法方面的一切理論規范基本處于被漠視的邊緣。因此，行政法上的意思表示解釋規則的確立，需在行政法治指引下，在關注行政法特殊性基礎之上，援用民法上關于意思表示解釋規則的理論。

作為意思表示解釋的目的，在于探求當事人的真意（der wirkliche Wille），這是歷來不爭的定論（參照《德國民法典》第一百三十三條規定，臺灣地區“民法”第九十八條），我國《合同法》第一百二十五條第一款亦有明確規定。?韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第699頁。“應探求當事人的真意”，是德國與我國臺灣地區的學說通說與實務見解，原則上在公法領域亦有適用余地，即行政法上的意思表示的解釋，應探求當事人客觀的表意內容，不得拘泥于所使用的詞句用語。?同前注?，李建良文。若當事人的意思表示不明確時，對于真意的探求，應以過去的事實與其他一切證據材料作為判別的依據。具體至行政法領域，因行政機關所擁有的行政權受到行政法治的拘束，而私人在行政法律關系中的諸多意思表示則主要以追求個人目的為主，故行政法上意思表示在由行政機關或私人所為的解釋原則上存在差異，尤其在援用私法規定或原則時，該差異在其中起著關鍵性的作用。

（一）行政機關意思表示解釋的原則

正如上述，民法的解釋原則，原則上在公法領域亦有適用的余地，即行政法上的意思表示的解釋，應探求當事人客觀的表意內容，不拘泥于所使用的詞句用語。因此，首先，在通常情形下，若解釋行政機關意思表示應以此作為最高的指導原則。至于行政機關所為的意思表示而言，原則上應以相對人所能支配的范圍作為判斷基準，在此基礎之上探求其客觀的表意內容，甚至有時候需要考量一些外在的狀況。如文書中是否附記救濟途徑，可以作為在涉及行政機關對相對人做出的單純支付金錢行為還是課予給付義務的行政行為的判斷標準。?Winfried KIuth,Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserkl?rung NVwZ 1990，610-613.其次，因依法行政中法律優先以及法律保留等原則的要求，當行政機關所作出的意思表示含義存在異議時，應進行所謂合乎法律意旨（gesetzeskonform）的解釋，如對于特種行業的營業許可的解釋，不得作違背該種行業規范的解釋。但若行政機關的意思明確違反了法律規定，則禁止做任何合法化的解釋。比如，近年來，全國各地政府面對日益高漲的民眾需求，進行所謂“善意違法”性的創新社會管理，對于此種“善意違法”行為絕對不允許將其做合法化的解釋。此外，相較于私人而言，行政機關處于優勢的地位，尤其當行政機關對私主體作出負擔性行政行為時，故在行政機關的意思表示存在疑義時，應延著有利于相對人或利害關系人的方向予以解釋，行政機關原則上應承擔表意不明確而導致的不利后果，如行政契約因條款存在

模糊性，而導致契約履行存在疑義時，應以有利于契約相對方的原則予以解釋。

（二）私人意思表示的解釋原則

在行政法律關系之下，私人相較于行政機關而言享有較大的自由，奉行只要法律未禁止均可為的理念，尤其在現代行政程序中，職權調查主義、行政機關的生存照顧義務以及釋明（指示）義務等具有憲法位階的價值理念相繼得以確立，故私人的真實意思應居主導性地位。也就是說，在現代行政法治之下，行政機關對于私人意思表示的解釋，不能僅以客觀外在的意思為準，而應依職權對于相關事實證據資料負有積極調查義務，以探求其真實意思，如在申請行政許可時，在私人提交的材料不完整時，行政許可機關應按行政許可法的有關規定，向申請人提供法律、法規、規章規定的行政許可的相關事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料等事項的制度（即一次性告知制度），否則行政許可機關可能需要承擔相關責任。但在一定情形下，若行政程序的推進，需要私人提供一定的資料或協助行為，若私人未為之，則應由該私人承擔不利的法律后果，如私人申請最低生活保障，若行政機關經由合法調查程序后仍無法確認是否符合最低生活保障標準，而申請人又不積極提供證據予以證明，則該申請人的申請將不能得到批準。此外，雖然行政權的運作應在維護公共利益的同時兼顧私人的合法權益，但這兩者在不同行政領域其側重點不同，如在社會保障領域，私人利益處于優先考量地位，故在存疑的情況下，行政機關的生存照顧義務更值得注意，而在警察行政與環境行政領域，則以公共利益的維護為主要著眼點。這種差異對意思表示的解釋也會產生作用。?同前注?，李建良文，第228-252頁。

五、代結語

在行政法學領域中，意思表示是形成行政法律關系的關鍵性要素。傳統上因一味強調行政法學的獨立性以及法治的不完備，使得意思表示在行政法學理論與實踐中遭遇冷落的境地。但在現代給付行政時代，行政法律關系或行政過程論之下的行政法學，必須對行政法上的意思表示予以重視，尤其對私人意思表示予以關注，這樣有助于我們準確的理解與把握現代行政法學發展的脈絡。當然，本文只是一個總括式的思考，并沒有在微觀層面上對行政法上的意思表示予以細致深入的探討，例如行政訴訟中的法院在對待行政法上意思表示的態度等一系列問題，在本文中并未涉及，這也只能留待以后繼續研究。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）07-0054-12

汪厚冬，蘇州大學王健法學院憲法學與行政法學博士研究生。

*本文系2012年國家社科一般項目“行政法視野下的公私合作治理研究”（項目編號：12BFX X 044）階段性成果。