憲法可以選擇適用嗎——與張千帆教授商榷

饒龍飛

（同濟大學法學院，上海200092）

“憲法文本是憲法研究的邏輯起點，是憲法價值的規范凝結，是憲法功用的現實體現，是憲政理念的具體表達。因此，對于憲法文本的尊重，就是對憲法價值的尊重，就是對憲法權威的維護。”①韓大元主編：《共和國六十年法學論爭實錄·憲法卷》，廈門大學出版社2009年版，第269 頁。基于憲法文本之于憲法學研究的重要價值，“以憲法文本為中心”正成為“憲法實務和憲法理論兩個方面的基本共識”。②參見張翔：《憲法學為什么要以憲法文本為中心？》，《浙江學刊》2006年第3 期。正是基于這種認識以及抱持著“使中國憲法真正地適用起來”的“殷殷之情”，我國憲法學者張千帆教授提出了值得注目并須予以認真對待的“憲法的選擇適用理論”（以下簡稱“選擇適用理論”）。

“選擇適用理論”主張，“要真正認真地對待和實施憲法，必須選擇適用憲法”。也就是說，“承認憲法的法律效力及其法律適用的必要性，顯然并不意味著每一條憲法規定都必須得到直接適用”。③此處及以下所引用的“憲法的選擇適用理論”觀點，均參見張千帆：《論憲法的選擇適用》，《中外法學》2012年第5 期。那么，應如何“選擇適用”呢？答案是“根據價值中立的法律原則鑒別可直接適用的憲法條款”。據此，張千帆教授所主張的“選擇適用理論”的核心要義主要有以下兩點。

第一，“選擇適用”中的“適用”是指“直接適用”，即“適宜作為法律條款直接適用，或作為判斷法律、法規、規章等規范性文件的合憲性標準”。也就是說，其所主張的“選擇適用憲法”的“場域”限定于“違憲審查”（張千帆教授稱為“憲法訴訟與司法審查”）活動。至于在其他的“場域”如立法活動中，為其所認定的不可直接適用的憲法條款“并非不重要”，事實上還發揮著“重要的指導作用”。

第二，選擇適用的標準應遵循價值中立的法律原則，即判斷某一憲法條款的可直接適用的標準是“價值中立”的，它借鑒于富勒有關法律特征理論的“普適性、明晰性、可實現性與相對穩定性”。易言之，只有符合如上四項標準的憲法條款才具有可直接適用性。我國憲法中的宣示性條款不符合法律的明晰性和可實現性，政策性條款不符合明晰性、穩定性與可實現性，公民義務條款不符合明晰性與可實現性，特定主體的權利或義務條款不符合普適性，因而這些條款均為不可直接適用的憲法條款。在排除了這些條款之后，“選擇適用理論”認為，我國現行憲法“總綱中的第2 條至第5 條、第9條至第10 條、第13 條、第16 條至第17 條、第30 條的部分條款，第二章中第33 條至第41 條、第46條至第48 條的部分條款，以及第三章的全部條款均可直接適用”。

經過認真揣摩、細心研析“選擇適用理論”的論據、論點及其論證理路，筆者提出如下四點商榷性意見或質疑性觀點，以求教于張千帆教授及其他學人。

一、因“特定”而不具有可直接適用性嗎

“選擇適用理論”認為，我國現行憲法中若干條文（如第12 條、第16 條、第17 條、第50 條）所規定的一些特定主體的權利或義務并不符合普適性原則，且這種“區別對待不僅有違第33 條所表達的平等原則，而且在多數場合下也是沒有必要在憲法中特別規定的”；“即便有必要區分不同主體的權利，憲法也很難用一兩句話將這種區別規定清楚，不如直接訴諸一般立法特別規定之，而問題即轉變為憲法平等原則是否可以包容立法上的區別對待”。基于這些理由，該理論主張特定主體的權利或義務條款為不可直接適用的憲法條款，盡管其還特別強調了“這些條款的適用性需要慎重對待”。對于以上論說，筆者提出如下質疑。

第一，前后論述不一致。在之后的論述中，該理論又提出了如下觀點：“第16 條與第17 條分別規定國有企業和集體經濟組織的經營自主權與民主管理方式。雖然兩條規定都相當簡略，但經營自主權和民主參與權的含義是比較確切的，并可以通過司法實踐進一步具體化，因而符合直接適用的條件。”如此，以第16 條與第17 條所代表的特定主體權利或義務條款的可直接適用性便處于兩可之間，其所言的“普適性標準”在此卻成為一項模糊性標準，或者說是“不是標準的標準”。

第二，區別對待的理由不堅實。根據我國憲法第32 條、第48 條、第49 條的規定，外國人（針對政治避難權）、婦女（含母親）、老人（含婦女）和兒童均可視為憲法權利的特定主體，④參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第87-88 頁。然而該理論卻認為規定前兩種特定主體權利的條款（在“消極權利”意義上）可直接適用，而后兩種卻不可。其之所以作出此種區別對待的理由是不顯明的，甚至可以說是武斷的。因為，根據該理論所確定的“普適性”標準，“在原則上，憲法不應規定任何特殊人群的特權，除非為了消除歷史上的歧視影響而需要特別保護特定人群。即便如此，特別保護法最好也以立法形式出現，作為憲法平等原則所容許的特例，而不是直接在憲法中規定弱勢人群的特權”。據此，雖然我們可根據中國歷史中的“男尊女卑”的傳統將中國“婦女”視為“為了消除歷史上的歧視影響而需要特別保護的特定人群”，但外國人——根據中國乃“禮儀之邦”的文化傳統及外國人的法律地位在中國的歷史與現狀——卻顯然無法劃歸于“普適性”標準的例外之中。同時，對于老人、兒童等弱勢人群而言，國家不僅負有積極保護其權益的憲法義務，也承擔著對其權益不予侵害的“消極義務”。也就是說，在“消極權利”的意義上，老人、兒童所享有的權利保障與婦女、外國人之間并無實質性的差異。

第三，與世界其他國家憲法的規定不一致。其實，我國憲法對特定主體的權利和義務加以規定并非“絕無僅有”，世界其他國家的憲法也有類似的規定。如《俄羅斯聯邦憲法》（1993年）第38 條規定：“母親和兒童、家庭受國家保護。關心和撫養子女是父母同等的權利和義務。年滿十八歲的有勞動能力的子女應當關心喪失勞動能力的父母。”《意大利共和國憲法》（1947年）第31 條第2 款規定：“共和國保護母親和少年兒童，支持為此目的而設立的各種必要機構。”⑤本文所引用的外國憲法條文，中文譯文均來自于姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版。筆者相信，諸如此類的立憲例還可以找到許多。

此外還值得指出的是，作為特定主體，刑事訴訟程序中的犯罪嫌疑人、被告人的權利在許多國家的憲法中均有所規定。如美國1787年《憲法》第6 條修正案規定：“在一切刑事訴訟中，被告有權由犯罪行為發生地的州和地區的公正陪審團予以迅速和公開的審判，該地區應事先已由法律確定；得知控告的性質和理由；同原告證人對質；以強制程序取得對其有利的證人；并取得律師幫助為其辯護。”再如《印度憲法》（1949年）第22 條第1 款規定：“任何被逮捕者，如未速告被逮捕之理由，不得予以拘留監禁，不得剝奪其與本人選定的律師商談，以及由本人選定的律師進行辯護的權利。”根據“選擇適用理論”所肯定及否定的可直接適用的憲法條款范圍，位于我國《憲法》第三章的第125 條規定的“被告人有權獲得辯護”屬于可直接適用的憲法條款之列。但我們卻很難將犯罪嫌疑人、被告人歸屬于“為了消除歷史上的歧視影響而需要特別保護的特定人群”。而且這類特殊群體所享有的憲法權利均為程序性權利，國家對此不僅負有消極不侵害的義務，同時更多承擔的則是建立各種刑事程序制度加以保護的積極義務。因為若沒有刑事訴訟制度、律師制度的建立，如上程序性權利對于犯罪嫌疑人、被告人而言實為“鏡花水月”。

故此，因憲法所規定的權利或義務主體是“特定”的而不符合“普適性”標準，就斷言相應的憲法條款不具有可直接適用性，不但理由不充足，而且論證前后不一致。尤其是選擇可直接適用的憲法條款的“普適性”標準本身就是模糊的，不僅存在一些例外（而這些例外在邏輯上又無法予以完全列舉），而且與世界各國憲法文本的規定不相一致。事實上，相較于我國《憲法》第33 條有關平等原則的規定而言，按照“選擇適用理論”所言的明晰性標準，憲法對特定主體的權利或義務作出規定的條款更具有可直接適用性。因為，憲法明確規定特定主體的權利或義務，并非“畫蛇添足”之舉，而是明確表示制憲者的一種價值選擇，即憲法要求立法者在制定法律對相關法律關系主體的權利、義務進行配置時，必須偏重于特定主體權利的保護或特定主體義務的施加；如立法者反其道而行之，改變憲法已明確表示的價值選擇的側重點，就足以作出立法違憲的判斷。如我國《刑法》第236 條第2 款對奸淫不滿十四周歲的幼女要求“從重處罰”的規定就體現了憲法特別強調保護兒童權益的價值選擇。而《最高人民法院關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（法釋[2003]4 號）中的規定——“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪”——之所以為學界所詬病、為社會所質疑，一個根本性的理由便在于其偏離了我國憲法對兒童權益予以特別保護的價值選擇。

二、社會權條款不可直接適用嗎

“選擇適用理論”一開始就從整體上否定了憲法中規定公民“積極權利”（憲法學理論上一般稱為“社會權”）條款（第42-48 條）的可直接適用性，其理由便在于：“這些條款只能被認為是國家有義務努力實現的目標，但是并不適合作為嚴格的法律義務。在國家沒有能力兌現義務的情況下，強行要求履行這些義務顯然是徒勞的。”然而對于個別條款如憲法第46 條規定的“受教育權”條款，該理論又認為其是可直接適用的條款，理由是：“政府承擔基礎教育的義務是十分具體明確的，對于培育健全的公民社會也是至關重要的，而且，只要保障一定的財政投入就能有效履行，因而沒有理由將受教育權排除于直接適用范圍之外。”對于如上論說，筆者亦持不同意見，理由如下。

首先，不可否認的是，一般而言，基于國家財政能力的限制以及公共資源配置的復雜性，國家在履行相應于社會權的積極促進義務時享有廣泛的裁量權，并且公民通過司法途徑直接行使社會權的“主觀請求權”功能要求國家履行該義務亦不為學理和實踐所承認。“社會基本權不能作為一種直接的、能獲得司法保障的公民請求權而被證立，這一點對于看待基本法中的基本權是非常重要的”。⑥[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第162-163 頁。但是，就違憲審查而言，社會權的相對于國家積極促進義務的“主觀請求權”功能的不被承認，并不意味著其作為憲法所確認的“客觀價值秩序”對立法者毫無約束力。社會權作為一類“確立對于當下與未來國家行為的任務與方向具有拘束力的國家目標”的憲法規范，其具有相較于其他政策目標的優先性，就這一意義而言，立法者自由形成的權限便受到了限制。⑦同上注，康拉德·黑塞書，第163 頁。

同時，以立法機關和行政機關為代表的國家雖然在促進社會權實現方面享有廣泛的裁量權，但“廣泛”并不意味著“不受約束”。易言之，當裁量空間縮減為“零”時，國家相對于社會權所應承擔的積極促進義務可通過司法途徑予以實現。這一點可從一些外國憲法判例中得到印證。例如，日本最高法院于1967年作出的關涉《日本國憲法》第25 條第1 項所規定的“生存權”之“朝日訴訟”判決，⑧《日本國憲法》第25 條第1 項規定：“一切國民都享有維持最低限度的健康的和有文化的生活權利。”盡管支持了厚生大臣的裁量權從而否定了上告人朝日茂的訴請，但亦未完全否定其裁量權應該受到限制：“何謂健康文化最低限度的生活的認定判斷，姑且有賴于厚生大臣合目的的裁量。其判斷是否適當的問題，即使可以追究政府的政治責任，也不直接產生違法的問題。但無視現實的生活條件設定顯著偏低的基準等違反憲法及《生活保護法》的宗旨、目的，超越法律所賦予的裁量權或濫用裁量權的場合，作為違法行為則免不了要成為司法審查的對象。”而韓國憲法法院在1999年所判決的、涉及《韓國憲法》第34 條⑨《大韓民國憲法》（1987年）第34 條規定：“（一）全體國民均享有人所應有的生活權。（二）國家有義務努力擴大社會保障和社會福利。……”的一件憲法訴愿審判案件的判詞亦闡述了與上述日本最高法院所作判決相類似的意旨：“判斷國家所進行的生計保護是否實現了《憲法》所要求的客觀的、最低限度的標準，主要看國家是否為保障國民生活而采取了必要的措施。‘過人一樣的生活’是非常抽象和相對的概念，根據不同國家的文化發展、歷史、社會、經濟條件，其程度是不盡相同的。在具體決定生計保護的標準時應綜合考慮國民全體所得水平、生活水平、國家財政規范與政策、國民各階層相互矛盾的利害關系等復雜而多樣化的要素。它實際上是接受立法機關或立法委任的行政機關以裁量權作出規定的事項。因此，當國家是否履行了《憲法》規定的義務成為司法審查對象時，只是在如下兩種情況下才有可能存在違反憲法問題，即國家沒有進行生計保護方面的立法或立法內容明顯不合理地超越《憲法》所允許的裁量范圍。”⑩有關案情的簡要介紹及正文所引日本最高法院、韓國憲法法院的判詞，參見韓大元、莫紀宏主編：《外國憲法判例》，中國人民大學出版社2005年版，第314-315 頁、第300-301 頁。假設真如“選擇適用理論”所言，因“社會權”條款不符合法律的明晰性和可實現性標準而不具有可直接適用性，則上述兩國享有違憲審查權的法院就根本不可以適用《日本國憲法》第25 條第1 項或《韓國憲法》第34 條進行違憲審查，然而上引憲法判例卻作出了與“選擇適用理論”不同的選擇。

其次，就憲法基本權利的屬性而言，社會權作為憲法所規定的、公民所享有的基本權利，同人身自由、表達自由等自由權一樣，不僅具有“客觀法”屬性，亦具有“主觀權利”屬性。而“主觀權利”屬性所能導出的基本權利的核心功能即在于“防御權”功能。“可以說，防御權功能乃是社會權必然具有的一項功能，只不過社會權主要強調的是國家對個人的積極義務，因而并不將公民擁有‘勞動的自由’、‘休息的自由’、‘謀生的自由’、‘受教育的自由’等在法條中加以明示罷了。”?張翔：《論基本權利的防御權功能》，《法學家》2005年第2 期。而基本權利的防御權功能對應的恰是國家的消極、不為侵害基本權利的不作為義務。如果像“選擇適用理論”那樣將社會權條款驅除出“合憲性判斷標準”之外，那么國家便可為所欲為地侵害“防御權”意義上的社會權而無需承擔任何憲法責任了，這種后果恐怕也不是該理論所期望的。

最后，“選擇適用理論”在總體上否定社會權條款的直接適用性的基礎上，卻為我國《憲法》第46條第1 款規定的“受教育權”條款開了一個“直接適用”的“口子”。這種區別對待是否具有實質性的、可接受的理由呢？筆者以為，該理論所持的區別對待的理由并不堅實。

以生存權為例，上引論證“受教育權”條款具有直接適用性的理由更可以適用于生存權：我們完全可以說政府承擔保障公民基本生存、維持其最低限度意義上的生活水準的義務是“十分具體明確”的，而且作為社會“穩定器”和“安全閥”的生存權保障對于基本社會秩序的維持而言也是“至關重要”的。?參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第226 頁。至于財政投入方面，我們亦很難說生存權所需的財政投入遠遠超過受教育權的保障成本從而成為政府“難以承受之重”。事實上，相較于受教育權保障而言，中國政府所看重的以及在財政上優先解決的卻是公民的生存問題。我國1991年11月所發布的中國第一份人權白皮書即《中國的人權狀況》首先強調的就是中國國家與民族、公民的生存權：“對于一個國家和民族來說，人權首先是人民的生存權。沒有生存權，其他一切人權均無從談起。這是最簡單的道理……人民的溫飽問題基本解決了，人民的生存權問題也就基本解決了。這是中國人民和中國政府在爭取和維護人權方面取得的歷史性的成就……在中國，維護人民的生存權利，改善人民的生存條件，至今仍然是一個首要問題。”?http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/20/content_697545.htm，2014年6月11日訪問。

此外，另一事實卻證明“政府承擔基礎教育的義務”并非是十分具體明確的：我國1986年所制定的《義務教育法》第10 條規定“國家對接受義務教育的學生免收學費”，但這一規定對于農村義務教育的學生而言，過了近20年的時間才得到了真正的落實。因為直到2006年3月5日在第十屆全國人民代表大會第四次會議上溫家寶總理代表國務院所作的《政府工作報告》中才明確提出：“從今年起用兩年時間，全部免除農村義務教育階段學生學雜費，今年在西部地區實施，明年擴大到中部和東部地區。”?http://www.gov.cn/test/2009-03/16/content_1260216_2.htm，2014年6月11日訪問。2006年經全國人大常委會修訂后的《義務教育法》第2 條第3 款在承繼“免收學費”的基礎上增加規定“不收雜費”。至此，義務教育法才算是真正回歸了義務教育免費的本質。假設如“選擇適用理論”所言，政府承擔基礎教育的義務是具體明確的因而也是可直接適用的，那么我國義務教育免費制度的落實不需要經歷如此長的時間，我國公民尤其是義務教育的受教育者也可直接依據《憲法》第46 條第1 款的規定要求國家或政府履行免費提供義務教育的義務。但事實卻并非如此。

還有一點值得指出，根據憲法學界之通說，受教育權是典型的社會權之一，?民國時期出版、至今仍具典范意義的《比較憲法》一書即已承認受教育權的“積極權利”屬性。參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第127 頁。其實現同生存權一樣主要依賴于國家的積極作為（如整備教育設施、制定教育制度等），公民也不可直接依據受教育權保障的憲法條款通過司法途徑要求國家履行保障國民義務教育的積極義務。故就此點而言，將受教育權條款視為社會權中惟一可直接適用的憲法條款，并不具備堅實的學理基礎。?在早先的一篇文章中，張千帆教授亦并不認為受教育條款具有可實現性：“‘公民有受教育的權利和義務’（第46 條），受教育權無疑是很重要的，但是如果現在不可能充分實現，或許還不如不規定。”參見張千帆：《憲法不應該規定什么》，《華東政法學院學報》2005年第3 期。

三、宣示性條款、政策性條款與公民義務條款不可直接適用嗎

根據“選擇適用理論”，不僅社會權之類的宣示性條款不具有可直接適用性，其他的諸如“國家推廣全國通用的普通話”（《憲法》第19 條第5 款）等“表達指導國家行動的基本理想和目標”的宣示性條款因不符合法律的明晰性和可實現性而不具有可直接適用性，即不可作為合憲性判斷的標準。然其他論者卻作出了相反的選擇。如張震博士在從憲法角度評析蘇州等地出現的“方言學校”事件時，其所運用的憲法條款便是《憲法》第19 條第5 款。其不僅詳細解釋了該條款中的“普通話”和“推廣”概念，對普通話和方言、民族語言、外語之間的關系進行了厘清，而且闡釋了由該條款及《憲法》第4條、第35 條、第134 條可否推導出“語言權”的問題。?參見張震：《“方言學校”事件評析——以我國憲法文本中普通話條款的規范分析為路徑》，《山東社會科學》2007年第5 期。

基于憲法中的政策性條款不符合明晰性、穩定性與可實現性標準，“選擇適用理論”否定了此類條款可直接適用。同樣地，不同的選擇在國內憲法學界亦不乏其例。如童之偉教授在評析《物權法（草案）》的合憲性時認為：“一方面，我國憲法第6 條、第7 條、第12 條規定了公有制是我國經濟制度的基礎、國有經濟的主導地位，公有財產神圣不可侵犯，把不同主體的財產放在不同的憲法地位；另一方面，憲法又肯定了我國實行市場經濟。依照第一個方面的憲法條文和精神，不同主體的財產憲法地位不同，自然應區別保護，即對國有財產實行特殊保護；據此，如果實行平等保護就有違憲嫌疑。按第二個方面的憲法條文和有關規律、要求，對不同主體的財產應該實行平等保護，如果反其道而行之，也不大符合憲法肯定的市場經濟的發展需要。”?童之偉：《〈物權法〉（草案）該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲與合憲之爭》，《法學》2006年第3 期。然而，此處適用于評價《物權法（草案）》合憲性的《憲法》第6 條、第7 條、第12 條及第15 條正是“選擇適用理論”所要排除的“政策性條款”和“宣示性條款”。

張千帆教授認為，憲法中的公民義務條款不僅因不符合明晰性與可實現性標準而不具有可直接適用性，而且“憲法不應該規定公民義務，因為這是普通法律的任務”。?同前注?，張千帆文。我們暫且不論憲法是否應該規定及如何規定公民義務，在憲法已經規定公民義務的情況下，這些義務條款是否可作為合憲性判斷的標準呢？以《憲法》第49 條第3 款為例，該款規定：“父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”而《婚姻法》第15 條（2001年修正后為第21 條）第1 款和第2 款規定：“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。”王磊教授基于上述憲法條款與婚姻法條款規定的差異認為《婚姻法》第15 條與《憲法》第49 條相抵觸，其理由是：“首先它規定‘父母對子女有撫養教育的義務’，沒有限定這里的‘子女’必須是‘未成年子女’，因而與憲法第49 條相抵觸。其次它規定‘父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利’，也就是說有權要求父母付給撫養費的既可以是未成年的子女，也可以是不能獨立生活的子女，后一類包括成年子女，因而又與憲法相抵觸。”?王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社2000年版，第39 頁。暫且不論這種合憲性判斷是否正確，?從法律方法論和憲法方法論的角度，完全可以采取合憲性解釋的方式對《婚姻法》第15 條第1 款中的“子女”限縮解釋為“未成年子女”；也可采取目的解釋方法對《憲法》第49 條中的“未成年子女”進行目的性擴張，從而將“不能獨立生活的子女”涵括在內。其至少說明了憲法中的公民義務條款完全可成為判斷規范性文件是否合憲的標準。

綜上，如“選擇適用理論”是正確的，那么上述三例中論者將宣示性條款、政策性條款或公民義務條款作為憲法判斷的“大前提”就是錯誤的，因為不具有可直接適用性的憲法條款根本不具備成為憲法判斷“大前提”的資格。然而，究竟孰對孰錯呢？

四、“選擇適用理論”的根本性錯誤

筆者認為，“選擇適用理論”在解釋、論證宣示性條款、政策性條款、公民義務條款等的直接適用性方面之所以存在論證前后不一致、學理基礎不堅實、同外國憲法判例相背反等諸多問題，其根源就在于“選擇標準的不妥當”。

第一，“選擇標準”并非“價值中立”。

“選擇適用理論”宣稱其所運用的、選擇適用憲法的標準即普適性、明晰性、可實現性與相對穩定性是“價值中立”的標準。但遺憾的是，這些標準并不是價值中立的，而是具有鮮明價值傾向的。

“選擇適用理論”明確承認，上述四項“選擇標準”來源于美國新自然法學的代表人物、著名法理學家朗·富勒在《法律的道德性》一書中所闡釋的“作為一個真正法律制度的前提的八項法制原則”，即法律的一般性（generality）（即“普適性”）、法律的公布、適用于將來的而非溯及既往的（retroactive）法律、法律的明確性（即“明晰性”）、避免法律中的矛盾、法律不應要求不可能實現的事情（即“可實現性”）、法律的穩定性和官方行動和法律的一致性。?參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第58-61 頁。然而，包括上述四項“選擇標準”在內的這八項法制原則并非是價值中立的，原因在于，此八項法制原則并非是實在法律制度的實證特征，而是富勒對法律制度所提出的應然要求。富勒將八項法制原則稱為“法律的內在道德”和“程序的自然法”就已經表明了這種“應然性”。其甚至認為，八項法制原則中任何一項原則的缺失，“并不單純導致壞的法律制度，而是導致一個根本不宜稱為法律制度的東西”。?轉引自上注，沈宗靈書，第75 頁。言下之意，現實存在的法律制度如果不符合“程序的自然法”的要求，就根本不配稱為“法律制度”，這明顯是一種典型的自然法學說意義上的價值判斷。

第二，“選擇標準”自身含義的模糊、不確定。

就四項“選擇標準”的內涵及要求而言，不僅存在諸多例外，而且其本身就是不確定的法律概念，在詞義方面存在著哈特所謂的“開放性結構”（open texture）。?參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第123 頁。

首先是“普適性”標準。雖然我們可以向法律提出“同等情況同樣對待，不同情況不同對待”的平等要求，但法律的制定本身就是對生活事實加以“類型化”，也就是說，“類型是那個所有立法及法律形成的前身，立法者的任務是去描述類型”。?[德]考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第192 頁。“類型化”意味著立法就是一種分類，將具有相同特征的歸為一類并進行法律調整，而將不具有該特征的其他情形或其他主體置于該法律的調整范圍之外。如此，無論是普適抑或平等，并不反對立法歸類，其僅僅反對的是武斷的、不合理的歸類。因此，普適與平等均是一個（項）相對的、比較性的概念（原則）。

當然，“選擇適用理論”并不反對對特定人群立法，其所主張的是，根據普適性標準，“憲法原則上不應該規定任何特殊人群的特權或義務”。其實，這種主張是對憲法的一種苛求。以《刑法》為例，我國《刑法》第4 條確立了“適用刑法平等原則”，即“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權”。但這一平等要求，并不排斥刑法規定一些只有具備特殊身份才可構成犯罪的犯罪類型，如貪污賄賂罪、軍人違反職責罪等。因此，憲法在已經確立了“法律面前人人平等”的原則基礎上，亦可以規定特定人群的權利或義務。至于對人群如何劃分、對其配置哪些特權或義務，此乃制憲者的價值判斷和選擇。另外，更不能因主張憲法不應該規定特殊人群的權利或義務就直接推導出相應的憲法條款不可直接適用的結論。對于此點，上文已有論述，在此不作贅述。

其次是“明晰性”標準。基于法安定性和可預測性的價值與要求，法律規范在規定禁止、要求、允許等命令時，應盡可能明確；否則，公眾無法根據法律安排自己的生活、無法預期可得的利益，社會秩序亦難以形成。但是，法律規范是由語句組成的，而語言又經常是不準確的、變化的，且常常包含一些可能被誤解的因素，?參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第46、48 頁。故絕對明確的、無需解釋的法律規范是“稀少的”甚至是“不存在的”。即使是在明確性原則支配下所制定的刑法規范，也并非不存在概括性表述、彈性條款和模糊性語詞。?參見張建軍：《論刑法明確性原則的相對性》，《南京大學法律評論》2013年秋季卷。憲法規范相對于其他法律規范而言，其不明確性則更甚，寬泛性與開放性幾乎成為憲法規范特征的“代名詞”。?參見前注⑥，康拉德·黑塞書，第19 頁以下。因而，以所謂的“明晰性”作為“選擇適用憲法”的標準之一也是不妥當的。

我們尚可以以“選擇適用理論”所劃定的可直接適用條款與不可直接適用條款的“明晰性”比較來論證上述結論。依據該理論，“第33 條規定了公民資格以及‘公民在法律面前一律平等’的權利，可以直接適用”，而第49 條第3 款（“父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”）因“不符合明晰性和可實現性條件”而不可直接適用。將兩者加以比較，至少在明晰性方面，第33 條第2 款規定的平等原則明顯不如第49 條第3 款，雖然兩項條款均存在解釋空間。

事實上，為“選擇適用理論”所推崇的、被其譽為“具有高度的可操作性”的美國憲法，充斥著內涵與外延都極度模糊的憲法條款，如第一修正案、第五修正案等。這一點，美國學者亦作了肯認：“偉大的憲法案件時常涉及到以普遍的語言所表達的尊嚴理想，它們給予判決只是貧乏的指引：‘言論自由’、‘州際貿易’、‘法律的正當程序’、‘法律的平等保護’。”?[美]阿奇博爾德·考克斯：《法院與憲法》，田雷譯，北京大學出版社2006年版，第60 頁。

最后是“可實現性”標準。可以肯定的是，法律當然不能強迫公民去實現他們不可能實現的事情，即使規定了不可實現的義務，也可基于“期待可能性”理論將其排除。但是，“可實現性”標準是否亦可適用于國家義務的設定上呢？筆者以為，公民義務與國家義務的設定并不遵循同一原則，理由在于以下兩方面。

一是公民義務的不履行往往會導致國家法律與強制力的強制或制裁，故此，因公民不能履行實際上根本不可能實現的義務就對其實施法律制裁，這對于公民而言顯然是不正義的。然對于國家而言，國家（政府）不履行根據當前的財力等條件能夠履行的、積極促進人權的義務或其他“綱領性”義務，并不會導致法律意義上的制裁，至多承擔一種政治責任或因人民的不滿意而在下次選舉中失利。

二是憲法允許國家采取漸進的措施來履行積極促進人權的義務或其他“綱領性義務”，也就是說，國家（政府）在履行這些義務方面享有廣泛的自由裁量權。《經濟、社會和文化權利國際公約》（1966年）對此亦予以明確地肯定：“每一締約國家承擔盡最大能力個別采取步驟或經由國際援助和合作，特別是經濟和技術方面的援助和合作，采取步驟，以便用一切適當方法，尤其包括用立法方法，逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現。”然而，對于公民而言，在義務履行方面不擁有選擇的自由（權利可以放棄，但義務必須履行）；否則，法律所希望達致的社會秩序無法形成。

那么，是否因為這些“綱領性義務”不具有“可實現性”就不能成為合憲性判斷的標準呢？對此，上文已作了分析，在此不作贅述。值得注意的是，張翔博士立足于德國憲法理論和實踐所發展出的基本權利“客觀價值秩序”理論，主張對我國憲法中的綱領性條款（包括社會權條款）進行重新闡釋：“不把這些條款看作是對國家的概括性授權或者是空泛的國家任務規定，而將其解釋為一種科以國家積極作為的‘憲法義務’的規定。也就是說，基于這些規定，國家對于基本權利的實現負有以各種方式保障和創造條件的義務。”?張翔：《基本權利的雙重性質》，《法學研究》2005年第3 期。根據這種解釋方案，因為基本權利的“客觀價值秩序”功能雖然不意味著賦予個人主觀意義上的請求權，卻強調了基本權利對國家權力的規制和約束。而就違憲審查而言，雖然其對于公民基本權利的救濟而言具有重大價值，?有論者認為：“認定某一行為違憲的根本目的在于為基本權利遭到侵害的當事人提供憲法救濟。”參見胡錦光、秦奧蕾：《論違憲主體》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第1 期。筆者認為，這種觀點其實是對違憲審查功能的一種片面理解。如本文所論，違憲審查的根本功能在于通過認定和制裁違憲行為實現對國家權力的憲法制約，至于對于公民基本權利的救濟而言，在遵循“窮盡法律救濟原則”的前提下，違憲審查僅是一種“查缺補漏”，并不占據一國權利救濟體系中的“主導、中心地位”。但其功能的側重點卻在于對國家權力尤其是立法權的約束；也就是說，公民提起憲法訴訟或憲法訴愿僅僅是違憲審查程序啟動的一種方式，并非惟一方式。在這方面，德國違憲審查程序中的“抽象法規審查”程序和由法院啟動的“具體法規審查”程序便是一典型例證，因為這兩種違憲審查程序的啟動主體并非是公民或其他權利主體，而是特定的公權力主體。?在“抽象法規審查程序”中，享有申請權的主體是聯邦政府、州政府或聯邦眾議院三分之一成員。在“具體法規審查”程序中，有權提出法律解釋請求的是任何一級的國家法院，包括最低層級的法院和聯邦法院。參見[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第137-138 頁、第155 頁。根據我國《立法法》第90 條的規定，可以向全國人大常委會提出對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的合法性和合憲性審查要求的是國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會等國家和地方機關，普通公民或其他權利、權力主體僅可提出審查的建議。所以，我國憲法中的綱領性條款雖然不能作為公民享有通過司法途徑直接要求國家（政府）履行積極促進義務的權利依據，但將其作為合憲性審查標準卻并不存在任何疑問。

此外，尚需補論的是，是否能因政策性和宣示性條款不具有所謂的“可實現性”，憲法就不應該規定呢？?參見前注?，張千帆文。首先，如前所論，對于社會權，國家不僅要承擔積極促進的義務，也須承擔消極不侵害的義務。如果去掉社會權條款，公民要求國家消極不侵害這些權利就喪失了基本的憲法依據，法院也將喪失可彌補法律漏洞的裁判規范。“齊玉苓案”不正說明了受教育權的不可侵犯性特征嗎（盡管在該案中侵權主體主要為私人，但亦有滕州市教育局這一行政機關）？如果憲法中不存在受教育權條款或不具直接適用性，那么該案顯然不可能成為所謂的“憲法司法化第一案”。其次，學界通說認為，近代憲法與現代憲法分野的一項重要特征就是“憲法的社會化”，這種“社會化”的一項重要表現就是“擴大了公民基本權利的范圍，規定了公民經濟和文化方面的權利”。“將公民權利范圍擴及經濟文化權利是憲法社會化時代的一大特點。”?董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學》，法律出版社2000年版，第57-58 頁。可見，社會權條款入憲是現代憲法的普遍趨勢，如《俄羅斯聯邦憲法》（1993年）第37 條至第43 條均為典型的社會權規定。總之，誠如英國詹寧斯爵士在評價愛爾蘭共和國憲法和美國憲法的差異時所言：“兩者的這種差別本身是值得注意的，它表明在一定限度內，一部成文憲法可以包含較多的內容，也可以只規定較少的內容，篇幅不重要，關鍵是要符合需要……憲法包括內容的多少，應依憲法起草時的形勢以及國家面臨的特殊問題而定。”?[英] W.Ivor.詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯建譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第25 頁。

至于穩定性，其本身就是“相對的”，而且我們也很難說我國《憲法》第6 條所規定的社會主義公有制這一經濟體制及第7 條規定的國有經濟的主導地位這一經濟政策條款是不穩定的，因為按照經濟基礎決定上層建筑的一般原理，我國憲法的社會主義性質很大程度上取決于社會主義公有制及國有經濟的主導地位。至于公有制的具體要求與何謂“主導”則是根據時代的變化而進行解釋的問題，我們不能因需要解釋就否定政策性條款的穩定性，因為幾乎所有的法律規范（包括憲法規范在內）都會“遭遇”因應時代變化而進行解釋的問題。

五、結語：憲法的選擇適用標準——規范性

在否定了“選擇適用理論”所提出的“選擇標準”之后，是否意味著成文憲法中的所有內容或條款均可作為合憲性審查的標準呢？美國的馬歇爾首席大法官在Marbury v. Madison（1 Cranch 137[1803]）一案中曾作出過如下論斷：“憲法的任何條款都不可能被推定是沒有效力的。”?轉引自北京大學法學院司法研究中心編：《憲法的精神：美國聯邦最高法院200年經典判例選讀》，中國方正出版社2003年版，第19 頁。根據這種論斷，憲法顯然是不可以選擇適用的。一般而言，無論是憲法還是普通法律，均是制憲者或立法者根據當時的社會形勢并在統合民眾的利益需求和執政者統治需要的基礎上，針對社會或國家問題所作出的意志宣示、所提供的解決方案。基于民主、法治和權力分立（或分工）原則，作為憲法或法律適用者的法官或其他權力主體只能遵守憲法或法律的規定，并不能根據某種所謂的“價值中立”的標準對憲法或法律進行選擇，否則，制憲者或立法者所期待形成的憲法秩序或法律秩序將在這種沒有任何客觀約束、充斥著廣泛的“裁量空間”的“選擇”中被“破壞殆盡”。對此，張千帆教授在早先的一篇文章中已經有所提及：“憲法的‘選擇實施’將授予其解釋與實施機構以極大的自由裁量權，而這種自由度是法治國家所不能容許的。因此，作為‘沒有辦法的辦法’，選擇實施至多只能是權宜之計。”?同前注?，張千帆文。

然而，由于憲法或法律中部分內容（尤其是序言部分）的特殊性即不具有“規范性”，從而使其無法成為合憲性或合法性的判斷標準。根據一般法學理論，法律規范并非是“描述物與事件之間現實存在的一般關系的實然規范”，而是“規定特定行為的應然規范”。?參見前注?，伯恩·魏德士書，第46 頁。“規范，至少在法學語言中即是應然規則。它包括規范和禁止。”?[德]N·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第8 頁。也就是說，法律規范是表達立法者的意志，意圖通過規整人們的行為以實現特定的價值目標或社會理想的當為規范。據此，如果我們承認憲法規范僅是法律規范“家族”中的一個本質相同的特殊類別，那么，憲法規范同樣應是一種應然規范、當為規范，表達的是制憲者的價值判斷和選擇。基于憲法規范的“應然”性和“當為”性，在成文憲法中，僅有規范性內容（或規范性語句）才可成為合憲性判斷的標準，而事實性內容在理論上雖可證實或證偽，但因不具有“規范性”（即無法成為行為的準則）而不能作為合憲性的判斷標準。

從約束力的角度來看，只有規范（含法律、憲法規范）才具有約束力，這也就意味著人們可依據具有約束力的規范對他人的行為之對與錯、合法與違法作出評價，并依據評價的結果采取某種應對之策。但事實并不具有約束力，也就是說，人們并不能從他人“總是這樣行為”的事實命題中推論出他“應該這樣行為”的規范命題，也不能根據“事實命題”對其行為的對與錯、合法與違法進行具有法效力意義上的評價。美國學者德沃金對此已有明確的論斷：“承認一條規則具有約束力和把作什么事當作一條規則是不同的事情。”?[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第49 頁。

由于法律或憲法是由語言構成的，因而，判斷法律或憲法的內容或條款是否具有“規范性”主要是通過分析相應的語句表達方式而進行的。一般而言，法律或憲法主要是通過“規范性術語”來表達立法者或制憲者的命令，而“規范性術語”，根據英國法理學家哈特的觀點，一般采用“應當”、“必須”、“應該”、“對的”、“錯的”之類的獨特表達。?同前注?，H.L.A.哈特書，第55 頁。但值得特別指出的是，在法律或憲法文本中，存在一種表面上陳述的是一種事實但實質上指向的卻是“應然性”要求的“表見理論語句”，這種語句采用的是直陳式的表達方式。立法者或制憲者之所以采用這種表達方式，是因為“采用直陳式的法律規范通常對命令內容的表達特別鄭重，并且使人印象深刻”。?參見前注?，伯恩·魏德士書，第56、57 頁。如我國《憲法》第2 條第1 款規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”該條款顯然采用的是一種直陳式的表達，對此，我們只能將其解釋為一項規范命題即“中華人民共和國的一切權力應當屬于人民”，而不可將其解讀成被林來梵教授稱為“贅語”的事實命題即“中華人民共和國的一切權力事實上屬于人民”。?參見前注④，林來梵書，第12 頁。盡管我們并不否認中國國家主權屬于人民亦是一種現實、事實，但在規范論的意義上，我們只能對相應的憲法條款作如上的解釋，否則，憲法就僅僅成了“確認事實”的“總章程”，而非規制國家、社會領域基本問題的根本法。

綜上所述，依據“規范性”標準審視我國憲法的內容，僅有憲法序言第1 至第6 自然段和第7、8、9、11、12 自然段中的部分內容，?比如，第7 自然段中的“中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業的成就，是中國共產黨領導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰勝許多艱難險阻而取得的”。第8 自然段中的“在我國，剝削階級作為階級已經消滅，但是階級斗爭還將在一定范圍內長期存在”。第9 自然段中的“臺灣是中華人民共和國的神圣領土的一部分”。第11 自然段中的“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。平等、團結、互助的社會主義民族關系已經確立……”第12 自然段中的“中國革命和建設的成就是同世界人民的支持分不開的。中國的前途是同世界的前途緊密地聯系在一起的”。因其是對中國歷史事實與現狀的一種確認或對革命和建設經驗的一種總結，所以不是“規范性內容”，不能作為合憲性的判斷標準。同時，我們也可將上述馬歇爾法官的論斷進行如下的改造，以使其更明確、合理：“憲法的任何規范性內容都不可能被推定是沒有效力的。”