臨終會見：究竟是誰的權利*——死刑臨行會見權的歸屬及保障探尋

何成兵

（南京理工大學人文與社會科學學院，江蘇南京210094）

在死刑依然存在于中國刑法典的現時期，國家通過司法剝奪一個人的生命是合法性問題，而死刑犯會如何被臨終對待則是一個正當性問題。曾成杰案件將死刑犯的臨終告別權引入了自媒體時代公眾的視線，死刑犯是否有臨終告別權引起熱議。①湖南商人曾成杰因犯集資詐騙罪，于2013年7月12日突然被執行死刑，家屬并未得到通知，也未見上最后一面。其女兒微博抗議，長沙市中級人民法院在官方微博回應稱：“法律沒有明文規定，對犯人執行死刑時，犯人必須跟親人見面。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第423 條規定：“第一審人民法院在執行死刑前，應當告知罪犯有權會見其近親屬。罪犯申請會見并提供具體聯系方式的，人民法院應當通知其近親屬。罪犯近親屬申請會見的，人民法院應當準許，并及時安排會見。”人們不禁要問，為什么在有明文規定的情況下，死刑臨終告別如此被漠視？疑問尚未消散，時隔僅僅兩個多月，沈陽小販夏俊峰被最高人民法院核準死刑一案又激起了更大的疑問：死刑的臨行會見權，是死刑犯的權利，還是其家屬的權利？②夏俊峰是沈陽一小商販，2009年5月16日，夏俊峰和妻子在馬路上擺攤被沈陽市城管執法人員查處。在勤務室接受處罰時，夏俊峰與執法人員發生爭執，用隨身隱蔽攜帶的切腸刀多刀刺死城管隊員兩名后又重傷一人。2011年5月9日上午，夏俊峰刺死城管案終審宣判，遼寧省高級法院作出刑事裁定，駁回上訴，維持沈陽中院以故意殺人罪判處夏俊峰死刑的一審判決。2013年9月25日，夏俊峰被法院核準死刑，其家人被通知去見夏俊峰最后一面，在半個小時的會見結束后，夏俊峰當天被執行死刑。規定在司法解釋中的死刑臨刑會見權處于極為尷尬的境地。

一、死刑臨終告別應當成為法定權利

死刑的臨終告別，該稱謂并不因曾成杰案件而起。早在2006年，陜西邱興華惡性殺人案引起全社會極度的震驚與轟動，在邱興華被判處死刑立即執行的判決被最高人民法院核準并交付執行后，他的妻子何冉鳳才從記者口中得知丈夫的死訊，最終也沒能和丈夫見上最后一面。這也引起了社會上的廣泛討論。北京《法制晚報》于2006年12月29日刊登了《專家觀點：家屬應享臨終告別權》一文，文中援用著名刑事辯護律師張平的觀點：“其實這種臨終會面應該被稱為臨終告別權。這種權利是雙方面的，從理論上講，不管是死囚還是死囚家屬都是應該享有臨終告別權的。”在微博、微信等新媒體還沒有興起的2006年，“臨終告別權”猶如曇花一現，轉瞬消失在公眾的視野外。直至2013年曾成杰女兒微博上的抗議，又將這一概念拉回公眾激烈論辯的話題，并持續發酵至今。毋庸置疑的是，死刑犯臨終告別符合大眾道德價值判斷，符合中國傳統文化，符合中國人民傳承至今的“死者為大”的觀念。所以每每關于死刑犯是否享有臨終告別的權利納入全民熱議話題時，支持者總是占壓倒性的優勢。但是，臨終告別如若作為一種權利，它的合法性在哪里？它具備天然的合理性嗎？如果這兩點可以得以證實，那么，探討死刑犯臨終告別的權利才具備初始的意義。

（一）合法性

1.死刑臨終告別符合我國《憲法》及《刑事訴訟法》的立法精神

2004年3月14日，第十屆全國人民代表大會第二次會議通過《憲法》修正案，首次將“人權”概念引入憲法，明確規定“國家尊重和保障人權”。尊重和保障人權由此從中國共產黨和中國政府文件的政策性規定上升為國家根本大法的一項原則。尊重和保障人權是民主政治的基本要求，是社會政治文明的基本標志。人權入憲在中國法制史上具有里程碑式的意義，它為一切法律的制定及修改指明了方向，開啟了我國法制史上關于人權保障問題的先河，權利意識也將深入人心。

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，這是我國《刑事訴訟法》自1996年修改后的再一次大修。其間我國的社會形勢和民主法制建設發生了巨大的變化，“依法治國”、“尊重與保障人權”被寫進憲法，社會主義法治理念逐漸深入人心，人民群眾的法治意識和權利意識也有了極大提高。對于此次修法，社會各界寄予了很高的期望，整個修法過程也受到社會的廣泛、高度關注。其中，“尊重與保障人權”入法成為此次修法的一個最大亮點，被視為是繼2004年“尊重與保障人權”入憲后，我國刑事司法文明與民主通過法律修訂釋放出來的一個積極信號，是刑事法制捍衛憲法原則、保障人權的重要舉措，是我國人權保障事業具有實質意義的一次飛躍。

刑事訴訟是國家行使刑罰權的活動，國家權力的動用不僅具有主動性、普遍性，而且具有強制性，而作為被追訴一方的犯罪嫌疑人、被告人始終處于被動、防御、受制的訴訟地位，其自由權、健康權、財產權乃至生命權隨時面臨被公權力限制甚至剝奪的危險，其人格、尊嚴、名譽等也容易受到不利影響。“尊重與保障人權”入法意味著國家在強調追究犯罪、懲罰犯罪功能的同時，要求規范偵查權、起訴權和審判權等國家權力的運用，尊重犯罪嫌疑人、被告人和被害人的訴訟主體地位，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人、證人以及其他訴訟參與人依法享有的訴訟權利和其他正當權益，而不再將他們僅僅視為協助國家機關辦案的主體甚至是國家機關辦案的工具或手段。

2.死刑臨終告別在國外的合法性

公元前399年，以哲學成就聞名世界的蘇格拉底，被雅典法庭判處死刑，罪名是不信神和敗壞青年思想。蘇格拉底在死刑執行前會見了親朋好友。著名油畫《蘇格拉底之死》描述的正是蘇格拉底臨終告別的場景。畫面中蘇格拉底和弟子及朋友們共處一室，在牢房里完成了生離死別。弟子朋友們依偎在蘇格拉底身旁，傳達出濃烈的不舍和哀傷。有關資料也記載了蘇格拉底臨終會見的場景：“公元前399年6月的一個傍晚，一位年屆七旬的老人就要在雅典監獄中被處決了。他雖然衣衫不整，披頭散發，但面容卻鎮定自若、目光如炬。家屬走后，他與幾個朋友侃侃而談，似乎忘記即將到來的處決。直至獄卒送進來一杯毒藥，他才收住話題，一飲而盡。”③[美]霍普梅：《蘇格拉底：最偉大的思想家》，瞿旭彤譯，中華書局2014年版，第43 頁。很顯然，當時的雅典法律，對于死刑犯的臨終告別，給予了最大程度的支持。西方國家對死刑犯的臨終告別歷史傳統，由此可見一斑。

聯合國《囚犯待遇最低限度標準規則》第37 條規定：“囚犯應準在必要監視之下，以通信或接見方式，經常同親屬和有信譽的朋友聯絡。”世界上保留死刑的國家中的大多數在立法中賦予了罪犯臨刑會見權。

在美國，死刑的存廢因州而異。多數州廢除了死刑，保留死刑的州，死刑犯一般也會被允許與親朋好友及其辯護律師通話通信，定期會見。同時，律師有權隨時會見死刑犯。部分監獄甚至實行“接觸探視”，死刑犯可以不被約束地與親友交談和接觸，可以一起進餐、玩樂。死刑犯自接到處決命令后會被轉移到死刑犯牢房，在那里可以與家人度過最后的時光，處決前的最后一餐將會允許死刑犯的近親屬、律師及監獄局同意的其他人與死刑犯共進。有的監獄死刑犯甚至有與配偶臨終同居的權利。

3.死刑犯的臨終關懷在我國歷史上的傳統

在儒家文化浸染下，古代的中國是特殊的“家國合一”的模式，君君臣臣、父父子子為支撐的倫理規范成了事實上統治社會的普適規則。“循天理，順人情”，一直是中國古代法律的適用原則。“死者為大”的傳統文化心理造就了死囚臨終前法律的特別恩惠。唐《獄官令》就有明確的規定：“諸決大辟罪，皆防援至刑所，囚一人防援二十人，并官給酒食，聽親故辭決，宣告犯狀，仍日未后乃行刑。”④朱勇主編：《中國法制史》，法律出版社2006年版，第122 頁。在宋代，文學家宋祁任常州司法掾時，“每有重辟，必持案諗，囚爾罪應死，盡召家人使相見”。公元1086年4月，殿中侍御史林旦上言中提到《元豐令》令文：“決大辟時，仍先給酒食，聽親戚辭決，示以犯狀，不得掩塞其口”。顯然這一規定的落實并不理想，因此林旦上言：“罪人雖欲稱冤，無復有可言之理，親戚輩亦何緣與囚辭決。”⑤同上注，朱勇主編書，第123 頁。可以看出，死刑犯與親戚的“辭決”，除彰顯司法人性化之外，給予了犯人一個最后申訴的機會，如若確有冤情，親屬日后可助其昭雪。可見，臨終告別權在我國是有悠久的歷史傳統的。雖然這種臨終告別的出發點并非來自于權利意識，而是統治者悲天憫人的一種姿態，但其作用不可小覷，同樣照顧到了人之將死時的尊重與親情的需求。

令人欣慰的是，近幾十年來，在沒有法律明確規定的情況下，各地司法機關執行死刑前，常會讓等待執行的死刑犯吃一頓“斷頭飯”，會提供盡可能好的伙食套餐，配備香煙等牢房里的“奢侈品”，為的是“一路好走”。甚至有的法警會擁抱下死刑犯以示最后的告別。這些做法既體現了司法人道主義，又穩定了死刑犯的情緒。

（二）合理性

人類幾千年的進化史中，道德標準在相當長的時期遠遠優先于法律標準。很多道德性的權利和利益成為大家共同自覺維護的天然存在。在絕大多數人的價值評價體系里，一個將死之人與家屬見“最后一面”，具有同吃飯睡覺一樣的天然正當性。在公民與國家的法律契約中，即便死刑的合法化意味著公民將生命權托付給了共同體，也并不意味著他們放棄了有尊嚴地走向死亡的道德權利。

1.權利的天然性

對于即將被行刑的死刑犯而言，臨刑前見見自己的父母妻兒，交代一下后事，乃是他們及其親屬感情上的最后需要，也是最基本的人性訴求。從權利保障來看，死刑只是依法剝奪罪犯的生命權，并未剝奪罪犯的其他權利。雖然最終罪犯的絕大部分權利都將會隨著死亡而灰飛煙滅，但死亡之前未被剝奪的權利，仍當然合理的存在著。

對于死刑犯的家屬而言，臨行前會見意味著最后的告別。從古至今，無數的故事及事實述說著這樣一種境遇：在至親的家屬臨終時沒有在場，不能送別，對一個活著的人來說是無法言喻的苦楚和折磨。很多人因此抱憾終身。誠然，被判死刑的罪犯是給這個社會和他人造成了不可饒恕的創傷，對于親屬而言，沒有基于法律求情的權利，但其仍有基于倫理送別的權利。唯有如此，才能使死者安心，生者釋然。

從尊重人的尊嚴來看，有必要保障臨終告別權。因為罪犯及其近親屬作為社會中的人，除去自然屬性之外，更多的是社會屬性，無論多么罪大惡極，都不能割裂罪犯與其親友之間的情感聯絡，情感交流是罪犯及其近親屬的最基本的訴求。特別是在死刑執行之前，罪犯與其親友見面交流的愿望會更加迫切。無論對罪犯還是對其親友來講，在罪犯臨死之前見上最后一面，都是一種莫大的情感慰藉，也能滿足罪犯對身后事務做出安排的心理需求。正如美國法學家朗·富勒所言，“真正的法律制度必須符合一定的道德標準”。保障罪犯及其親屬的臨終告別權，是人性與道德的體現。

2.司法的人性化

死刑是剝奪生命權的最嚴厲的刑罰，亦被稱作極刑。如何讓罪犯“走”的口服心服，“走”的無怨無悔，除了要在審判中保障判決的公平、公正外，行刑的人性化處理也是有其極大的意義的。依法安排臨刑前會見其家屬可以使死刑犯在生命最后關頭得到精神慰藉，有效緩解死刑犯的心理壓力，還可以減少發生意外的概率，也能確保死刑能夠正常執行。“人之將死其言也善，鳥之將死其鳴也哀。”人性化的臨終告別，在情感方面，使曾經冷漠的罪犯能喚醒良知，使其靈魂得到凈化。在法律感召方面，起到了“四兩撥千斤”的巨大作用，這是其他做法都無法比擬的。

臨刑會見，給了法律一絲溫暖，在懲治罪惡的同時，感召生者：生命珍貴，守法珍惜。

3.親屬倫理的法治關懷

親屬權是身份權的一種。身份權是指民事主體基于特定身份而依法享有的一種民事權利。身份權包括親權、親屬權等。親權是父母對未成年子女的人身和財產的管教、保護的權利。親屬權是親屬之間的權利。親屬分為廣義的和狹義的親屬。廣義的親屬包括血緣、配偶和姻親，狹義的親屬不包括配偶關系。親屬權的內容規定在民法中，主要有以下具體權利。（1）撫養、扶養權。《婚姻法》第22 條、第23 條規定，有負擔能力的（外）祖父母對于（外）孫子女有撫養義務，有負擔能力的兄姐對未成年的弟妹有扶養義務。扶養與撫養不僅僅是經濟上的資助，同時包括精神上的扶助、身體上的照顧。（2）贍養權。成年子女對父母有贍養的義務。《婚姻法》第22 條還規定了有負擔能力的（外）孫子女對（外）祖父母也有贍養的義務。（3）代理權。《民法通則》第13 條、第14 條規定，有監護權的親屬對被監護的未成年人和無民事行為能力或者限制行為能力的精神病人有代理權。《民事訴訟法》第58 條規定了近親屬的訴訟代理權利。（4）申請宣告失蹤、死亡、申請宣告無民事行為能力或者限制行為能力權。這些是民法中規定的主要的民事權利。這些基本的親屬權，筆者暫且稱為一般親屬權，指親屬之間享有的，概括體現親屬之間權利義務關系為全部內容的一般親屬權益，并由此產生規定具體親屬權的基本權利，其功能類似于一般人格權，對具體權利起到補充和完善親屬權不足的作用。

在罪犯被執行死刑之前，他與家屬的身份和身份權利依然存在，不受法律剝奪。所以，死刑前的臨終告別，是死刑犯及其家屬基于身份所享有的倫理權利。這種基于身份產生的倫理權利便具備當然性和現實性。符合中國人民的傳統文化。如若將這種倫理權利加以法制化表達，由作為公法的刑事訴訟法將其上升為死刑臨行會見權，并同時賦予身份關系的雙方——死刑犯和家屬，那么，法治將更容易因具備民意得到弘揚，因符合倫理得到支持。

4.制約權力的權利表達

亞里士多德認為人的天性是惡的，認為“人們互相依仗而又互為限制，誰都不得任性行事，這在實際上對各人都屬有利。人類倘若由他任性行事,總是難保不施展他內在的惡性”。⑥[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第319 頁。這話固然有一定的武斷性，但避開人性善惡的爭執，其道出了人依據社會屬性進行活動時，必須有所收斂，不能為所欲為的道理。“絕對權力易生絕對腐敗”的道理是共通的，因為一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑。⑦[美]達爾：《民主理論的前言》，顧昕等譯，三聯書店1999年版，第7-8 頁。

在被最終行刑之前，死刑犯要在羈押場所度過相對長的一段時間。這段時間中，對死刑犯的關押成為一種極其隱蔽的權力。人民檢察院作為法律監督機關負有監督羈押合法性的職責，但這種監督具有較強的被動性和滯后性，這使得這種羈押權力成為一種實質上的絕對權力,于是極有可能發生對犯罪嫌疑人、被告人刑訊逼供、虐待折磨、非人道待遇等非法行為。對死刑犯的人權保障產生了很大的威脅和隱患。而賦予并保障死刑犯及其近親屬的臨終告別權，家屬可以在會見時清楚地看到死刑犯是否受到身心傷害，通過傾聽死刑犯的訴說了解看不到的隱情和細節，這猶如一絲陽光灑進黑暗的角落。“陽光是最好的防腐劑”，當死刑犯多了一個管道向外界展示自己在羈押場所的待遇，司法便多了一層對公平正義的守護。

綜上所述，死刑臨終告別既具備合法性，又具備合理性，理應以立法的形式確認并保障這一倫理性的權利，如若納入立法保障，為區別于死刑犯之外的民間的臨終告別，并且更為嚴謹準確地界定這一權利，宜把死刑犯的臨終告別的權利確定為“死刑臨行會見權”。

二、死刑臨行會見權的內涵及現狀

如前所述，死刑臨終告別是一種倫理權利，將之賦予法治保障后便成為一種法律權利——死刑臨行會見權。

（一）死刑臨行會見權的內涵

探討死刑臨行會見權的內涵，必須明確兩個方面：一是權利歸誰？二是權利的內容包括哪些？1.權利歸屬

死刑臨行會見權在民法上是基于身份關系而產生的，身份關系中的雙方都享有這一權利，是題中應有之意。

（1）死刑犯有臨刑會見權

死刑犯應當享有臨行會見權，是基于人格權的考量。

在刑事司法中，死刑案件涉及人權保護、涉及民意、涉及社會綜合治理、涉及國際形象等方方面面，是衡量和諧社會的重要標尺，理應成為構建和諧社會的重大課題。死刑犯之所以當死，是因為他對社會造成了無法彌補的創傷，但在其被執行死刑之前，他還是一個活著的個體，這種個體的社會屬性不能被漠視或限制，否則便是對社會規則的一種踐踏。正如康德所言，“要把人性在任何時候都看作目的，不能只視為手段”⑧[德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2013年版，第81 頁。；“法院的懲罰決不能僅僅作為促進另一種善的手段，無論是對犯罪者本人還是對公民社會”。⑨[德]康德：《法的形而上學原理：權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第163 頁。生死離別，是人類最痛苦的事情。無論死刑犯如何罪大惡極，其作為人表達親情的權利不容剝奪。準予死刑犯與親屬作最后的會見，既可以滿足他們表達親情的欲望，也有利于罪犯認罪服法，還可使其親屬感念國家的仁慈之舉，接受刻骨銘心的法制教育，并能讓死刑犯對身后之事做些交待和安排。因而，死刑臨刑前允許死刑犯和近親屬做最后的告別，是司法人性化的必然要求和司法理性的發展趨勢。

（2）近親屬有臨刑會見權

死刑犯的近親屬應當享有臨行會見權，是基于作為公法的刑事訴訟落實憲法確定的基本人權以及確認和規制身份權的考量而要求的。

身份權就是傳統意義上的親屬權，是存在于一定身份關系上的權利。王利明教授在其《人格權新論》一書中對身份權的定義是：“身份權是存在于一定身份關系上的權利，主要存在于親屬的身份關系之上，故亦稱親屬權。”⑩王利明：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第197 頁，第201 頁，第204 頁。這種觀點主要體現在我國臺灣地區學者的一些論述中。我國臺灣地區大多數學者認為傳統民法意義上的身份權一般限于親屬法的范圍之內，基本上不存在親屬法之外的身份權。史尚寬先生即認為：“身份權亦稱親屬權，為由身份關系所生之權利，廣義的包括親屬法上及繼承法上之權利。最基本的身份為父母、為丈夫、為親屬，可稱為根本的身份權，然通常此等地位僅稱為身份。身份權系指由此根本的身份權分出之具體的權限或此等權限的集合。”?史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第34 頁。現代民法意義上的身份權的獨立涵義是：身份權是指民事主體基于一定的身份關系或身份地位所享有的權利，具體包括親屬法上的身份權和非親屬法上的身份權；親屬法上的身份權主要包括配偶權、親權以及親屬權，非親屬法上的身份權主要包括監護權、著作人身權、榮譽權、社員權和成員權等權利。

死刑近親屬的臨刑會見權，雖然不是民事權利，應當規定刑事訴訟中，但是其所承認和規制的乃是公民的親屬身份關系和親情自然屬性。就死刑犯近親屬的臨刑會見權而言，也可以說是刑事訴訟法對公民身份親屬權的肯定、保護和規制。

2.權利內容

死刑臨刑會見權具有公法上的請求權特性。死刑臨行會見權是由公法確認、保護和規制的人身權，其沒有財產性利益，而有精神性利益；同時，死刑臨行會見的實現，需要相對人的配合，對權利客體不能直接支配；其權利實現所請求的相對人理應是執行死刑判決的司法機關及其確定的關押機關。作為相對方的司法機關既有配合權利方的死刑犯及其近親屬實現臨刑會見的義務，也有職責履行這一義務。相對方司法機關不履行這一義務和職責的，應依法承擔公法上的責任。

同時，死刑臨行會見權是一種復合型的權利，包括有獲悉死刑復核結果的知情權、獲悉死刑行刑時間及方式的知情權、會見權等權利。

（二）死刑臨行會見權的現狀

全國范圍而言，關于死刑臨終告別權利的規定最早可追溯至1998年。《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中，規定死刑犯及其近親屬在死刑執行前可以提出會見申請，司法機關可以準許。此后司法實踐并不樂觀，多數法院處于觀望狀態。2007年，“兩高兩部”聯合頒布了《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》，將1998年的解釋向前推進了一步，規定對于死刑犯及其近親屬提出的會見申請，人民法院應當準許。從“可以”到“應當”，死刑臨終告別權完成了質的轉變。但是，司法現狀卻并未因此有大的改善。不少法院仍然對死刑臨終告別持回避態度。2013年1月1日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第423條規定，第一審人民法院在執行死刑前，應當告知罪犯有權會見其近親屬。罪犯申請會見并提供具體聯系方式的，人民法院應當通知其近親屬。罪犯近親屬申請會見的，人民法院應當準許，并及時安排會見。而各地相關規定與落實情況并不一致。2003年9月1日，北京市高級人民法院率先出臺地方細則，確保臨終告別得以落實。北京市第一中級人民法院僅在2004年就批準了7 次臨終告別。2005年，廣東省高級人民法院會同廣東省人民檢察院、公安廳聯合下發了《關于死刑犯與家屬會見的實施意見》，細化了死刑臨終告別制度。這一年，廣東省佛山市對所有提出臨終告別的申請都予以了批準，并作出了安排。之后，江蘇省高級人民法院也會同江蘇省人民檢察院、公安廳聯合下發了《死刑罪犯會見近親屬工作實施辦法（試行）》，推進死刑臨終告別在江蘇省的落實。但是，就全國范圍而言，大部分省份和地區對于死刑臨行會見并沒有呈現積極的響應姿態。

我國是以司法解釋的方式對“臨行會見權”做出了規定。有人指出，“這種以司法解釋的形式對死刑犯會見親屬做出規定還不夠，有必要將死刑犯會見親屬的提起、批準、實施等相關規定明確寫入即將修改的刑事訴訟法中，使尊重人權、人道主義在我國的司法實踐中能進一步得到體現。”?宇文：《明確“臨刑見面權”具有積極意義》，《方圓與法治》2007年第3 期。對此，筆者非常贊同，理由下文會有所論及，于此不再贅述。

三、死刑臨行會見權的現實路徑

如前所述，死刑臨行會見權并非沒有相關規定，但卻很難落到實處。究其原因，主要在于三個方面，一是規定（司法解釋）的效力位階過低；二是權利內容不明晰，主體不確定；三是執行機關的擔心和焦慮對死刑臨行會見權的落實形成了巨大障礙；四是死刑犯所在的監管部門不配合、經費等問題也是客觀存在的。據筆者調研了解到的情況，死刑執行法院通常的心態在于：如果通知了家屬，死刑犯在臨刑前見到了家屬的話,有可能會引起死刑犯的情緒波動,給執行工作帶來不可預料的危險和麻煩。如果家屬不能控制好情緒,做出一些過激的舉動,也會威脅到執行工作的安全進行。因此，死刑執行法院都會以避之唯恐不及的心態對待死刑臨行會見權的落實。筆者認為，對此，應當通過全方位立體化的制度構造來保障死刑臨行會見權的落實。

（一）權利定位：把死刑臨行會見權上升到法律高度

根據《立法法》，權利的賦予必須通過法律設定，而通行于全國的司法解釋，則因其尷尬的法律地位不能很好地保障臨刑會見權的落實。

首先，司法解釋并不具備憲法依據。迄今為止，我國《憲法》、《立法法》中沒有“司法解釋”這樣的法律術語。目前與“司法解釋”相關的法律文件最早來源于1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《關于加強法律解釋工作的決議》。該決議第2 項規定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。”上述規定一般被解讀為最高人民法院有權進行“審判解釋”，最高人民檢察院有權進行“檢察解釋”。但是，從來沒有一個法律文件認定“司法解釋”的概念，或者是認為“司法解釋”僅包含“審判解釋”和“檢察解釋”。而且隨著實踐的發展，“司法解釋”的主體被進一步擴大，公安部、司法部、國安部等也會參與制定相應的法律適用解釋，這種解釋也被統歸于“司法解釋”的門下。這些解釋因為政出多門，不少條文之間存在矛盾和沖突，客觀上反而導致了法律適用中的混亂，影響了法治權威。較之于全國人民代表大會及其常務委員通過的法律，不具備憲法依據的司法解釋，在法律適用中被尊重和服從的程度較弱。

其次，司法解釋不能創設新的權利。在我國現行的法治框架內，只有全國人大及其常委會享有國家立法權，其制定的法律在效力上具有普遍性，是每個公民、法人和其他社會組織等日常必須遵守的行為準則，也是行政機關進行社會管理的依據，同時是司法機關解決社會糾紛和矛盾的裁判標準。所以只有立法才能賦予某種權利，創設一種規則，然后由行政機關和司法機關保護這種權利和規則。全國人大常委會進行的立法解釋具備同樣的法律效力，所以也可以創設權利和規則。而國務院行政主管部門、最高人民法院、最高人民檢察院等在具體適用法律的過程中做出的“審判解釋”、“檢察解釋”、“聯合解釋”，只是一種特殊的法律實施活動，不屬于立法范疇。因此，“審判解釋”、“檢察解釋”、“聯合解釋”沒有權力創設權利，而只能明確或解釋法律適用中存在的程序性問題。死刑臨行會見權在法律沒有規定之前，屬于倫理道德權利，基于司法人性化的考量，執行機關應當予以保障；其在法律規定之后，成為一種具體化的實在權利，執行機關也應當更加細致地加以落實。但是，死刑臨行會見權卻不能由司法解釋加以創設，雖然這種創設較之沒有相關規定之前有較大進步，也推動了死刑臨終告別實踐的發展，但因其固有的“名分”問題，導致實踐中會出現“愿者遵從，違者沒事”的不良狀態，這反而會從另一個方面損害司法權威。

所以，為解決死刑臨行會見權的“名正言順”問題，必須改由《刑事訴訟法》加以規定：“死刑犯及其家屬在死刑執行前享有會見權。”該權利具體的落實可由司法解釋加以細化落實。但鑒于新修改的《刑事訴訟法》剛實施一年有余，修改頻繁將影響法律的穩定性，更可行的方案是由全國人大常委會出臺立法解釋，賦予死刑犯及其近親屬死刑臨行會見權。

（二）權利主體：死刑犯及其近親屬

如前所述，死刑臨行會見權既歸屬于死刑犯又歸屬于死刑近親屬，對此，當該權利落實之際，必須準確界定死刑犯及死刑近親屬的范疇。

1.死刑犯

死刑犯顧名思義是即將被依法剝奪生命的罪犯。這本不應該產生歧義，但是，由于死刑臨行會見權具備雙向性，必須考量關系另一方合法合理利益，在符合雙方利益的前提下才能安排死刑犯的臨刑會見。對此，以下情況死刑犯的臨刑會見權將受到剝奪或限制：（1）死刑犯故意殺害近親屬的；（2）死刑犯對近親屬具有嚴重虐待、遺棄等行為的，近親屬同意會見的除外；（3）死刑犯自己不同意會見的；（4）死刑犯患有嚴重傳染性疾病的，可在保證雙方安全的前提下安排隔離會見。

2.死刑犯近親屬

死刑犯的近親屬享有死刑臨行會見權，在這一前提下需要界定的是，近親屬的范圍有多大。在立法上，近親屬是一個經常出現的概念。在民事領域，根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12 條，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女。在刑事領域，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年修正）第106 條第6款，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。行政法領域，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11 條規定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。從上述相關法律規定可以看出，行政法領域中的“近親屬”范圍最廣，民法領域次之，而刑法領域中規定的“近親屬”范圍最窄。

為保持法律的統一性與嚴肅性，死刑犯的近親屬范圍宜適用《刑事訴訟法》的界定：配偶、子女、同胞兄弟姐妹。同時，考慮到臨終告別的特殊性，此范圍適宜做擴大解釋，上述行政訴訟法規定的范圍對于生離死別的最后一次權利而言，更具備人文關懷。如此一來，《刑事訴訟法》便面臨一個尷尬局面，對近親屬范圍作如此的擴大解釋，則《刑事訴訟法》有關可以為犯罪嫌疑人辯護、代理的近親屬規定便失去了應有的立法考量。但是死刑臨行會見適用《刑事訴訟法》有關近親屬范圍，則不能彰顯司法人性化。對此，一個合理的解決方案是，《刑事訴訟法》修改或立法解釋時，在確定死刑臨行會見權的相關條款之內，專作一款規定：“本條所指的近親屬，包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。”

由于近親屬人員較多，且與死刑犯親疏遠近關系不同，雙方期望最后一次相見的迫切程度不同，可仿照監護權的設置，給予近親屬臨刑會見權的不同待遇。在民法領域，監護權包括對未成年人的監護權和精神病人的監護權，由于現行法框架內死刑不適用于未成年人，對死刑犯的司法臨終關懷適宜參照民法上精神病人的監護權的設置。換言之，可以把近親屬劃分為不同的順位：（1）配偶；（2）父母；子女；（3）其他近親屬；（4）關系密切的其他親屬、朋友，經死刑犯和死刑執行法院同意的。對于這五類主體，理論上共享死刑臨行會見權，但優先等級不同。對于第一、第二順位的近親屬，法院必須通知，經申請符合條件必須安排會見。對于第三、第四順位的近親屬，法院可以不必通知，但其在法定期間內提出申請并符合條件的，法院也應當安排會見。

（三）權利內容：時間、地點、方式

死刑臨行會見權是一種復合型的權利。若欲使該權利得以實現，權利的內容必須明確。

死刑臨行會見權的時間有三種確定方法，其一是法院通知會見權的時間；其二是死刑犯及近親屬提出會見申請的時間；其三是安排會見的時間。根據現行《刑事訴訟法》，原審人民法院接到死刑執行命令后，應當在七日以內執行。“七日”這一期間是考量了死刑執行的影響及行刑風險等因素不宜因為死刑臨行會見權而延長。那么，臨行會見權的落實必須在7日內在以上三種方式內確定會見時間。其一，法院通知會見權的時間，宜由原審法院自接到死刑執行命令后2日內通知死刑犯及近親屬。其二，死刑犯及近親屬提出會見申請的時間，自接到死刑執行法院通知后24 小時內提出。其三，安排會見的時間，則死刑執行法院在收到臨刑會見申請后至行刑前一天安排會見。會見時間一旦確定，執法機關不得以任何理由拒絕會見安排。具體會見的時間長短視具體情況而定，但最短不得低于1 個小時。

為安全起見，死刑臨行會見應當安排在原羈押場所。對此，實務中應做好死刑犯羈押機關的溝通協調工作，同時在立法上給羈押機關設定相應的配合義務。

有些看守所已經設立專門的死刑臨行會見室來保障這一權利的實現，有條件的羈押機關可以參照。另外，為體現司法人性化，除非會見雙方有人患有傳染病或有暴力傾向等，原則上應當安排無隔離式會見。在嚴格安檢的前提下，會見雙方可以肢體接觸，可以拍照合影。對于患有傳染病和具有暴力傾向的情形發生時，應當安排隔離式會見。

（四）權利救濟：納入檢察監督

在現代法治國家，權利救濟的渠道通常存在于司法中。只有通過司法裁決，才能分清是非曲直，還原權利是否受到侵害的真相，依法確定救濟的方法和程度。這樣的救濟才能使權利真正達成。

死刑臨行會見權既是一種程序性的權利也是實體性權利，對于其程序性權利內容遭受侵害時的救濟，宜以人民檢察院進行法律監督的方式進行，正如檢察院具有死刑臨場監督權一樣，在死刑臨行會見權遭受侵害時，死刑犯或其近親屬有權向同級人民檢察院提起申訴。為避免申訴不被漠視，應當規定人民檢察院在接到死刑臨行會見權申訴時通知人民法院七日期間暫停計算，待申訴處理完畢時繼續計算。對其實體性權利的救濟，可通過賠禮道歉、精神損害賠償等法律責任來實現。