我國逮捕羈押程序司法化改造的實踐思考

文◎鐘依婷鐘琦

我國逮捕羈押程序司法化改造的實踐思考

文◎鐘依婷*鐘琦**

為了更好地保障犯罪嫌疑人、被告人（以下簡稱被追訴人）的人身自由權和訴訟防御權，2012年我國新修訂的《刑事訴訟法》，重新界定了逮捕措施的功能定位、適用條件和適用程序，在逮捕羈押程序的司法化改造方面有了較大的進步。但總體來看，離逮捕羈押程序司法化運作的國際通行做法還有一定的差距，有必要在司法實踐中進一步創新執法工作機制，按照訴訟構造模式強化司法審查功能，減少審前羈押，尊重和保障人權，提高司法公信。

一、逮捕羈押程序司法化的理論與實踐分析

（一）逮捕羈押程序司法化的理論基石

程序正義理論是逮捕羈押程序司法化的理論基石?，F代法治社會，司法裁判的正當性、合理性和權威性，來源于司法官不斷與各方利益群體互動，以獲取各種特殊因素，向當事人和社會透徹地闡釋其據以做出裁判的理由和論證過程，清晰地展示其對法律和正義的理解，使抽象的法律規范與具體個案裁判結果有機聯系起來，實現裁判的公正性和可接受性，以獲得當事人的尊重和自覺履行，并在全社會形成公眾對司法的普遍信任?！安门械臋嗤员仨氜D化為公正合理的程序安排，經過正當化過程的裁判顯然更容易權威化，更容易得到當事人各方的自覺遵守。”［1］因此，現代司法的一般原則是“有權利，就有救濟方法”，當司法權運作涉及被追訴人權利受限制或被剝奪時，法律就要為被追訴人的權利免受非法侵犯而設置一種或多種的救濟途徑和方法。被追訴人的程序參與權應得到充分保障，被追訴人能依法參與到司法過程當中來并能對結果施加積極影響，被追訴人有權提出主張、陳述意見和理由、提供證據和進行辯論，裁判的基礎來自司法程序中追訴方與被追訴方的主張、質證、辯論?！霸谠絹碓綇碗s的當代社會中，以利害關系者的參加和程序保障為中心內容的程序正義觀念在其固有的重要意義基礎上獲得了前所未有的重要性，這也是我們必須更加重視程序的理由?！保?］

（二）我國逮捕羈押程序司法化之實踐審視

從我國既往審查批準逮捕的實際情況來看，審查批準逮捕權與司法規律的要求還存在不相適應的地方。一是審查批準逮捕過程缺乏親歷性、救濟性和公開性。審查批準逮捕案件，檢察官大多數情況下僅審查偵查機關移送的證據材料，多數情況下不提審被追訴人，也不聽取其辯護人的意見，基本上屬于公權力單向裁決，沒有按照控、辯、裁三角訴訟結構建立制約機制，被追訴人及其辯護人不參與裁判的過程，他們的意見不能充分表達，權利難以有效保護。檢察官僅憑偵查機關提供的材料進行書面審查并據此作出審查結論，也難以避免主觀臆斷，適用逮捕羈押措施的適當性或法益均衡性可能失衡，不利于保障被追訴人的人身自由權。二是逮捕羈押措施異化的現象相對嚴重。片面理解批準逮捕的條件，只要有證據證明有犯罪事實、可能判處有期徒刑以上刑罰，即批準逮捕被追訴人，亦即構罪即捕，將作為訴訟保障或者預防再犯手段的逮捕羈押措施演變為以捕代偵的偵查措施，案件不能在規定的偵查期限內辦結時，即延長偵查羈押期限甚至超期羈押，致使本應作為例外措施的逮捕羈押淪為常態。刑事案件的“逮捕率仍然在80%以上的高位運行，年逮捕人數90余萬人，其中相當一部分人因涉嫌罪行較輕，捕后被不起訴或被判處徒刑緩刑以下輕刑?！保?］刑事案件審前羈押率偏高,與國際社會普遍降低刑事案件審前羈押率，減少羈押成本，減緩社會對立和沖突的刑事司法理念尚有較大的差距。

二、逮捕羈押程序司法化改造的路徑

（一）應當訊問被追訴人

現代司法通行的做法是，審查逮捕羈押被追訴人，必須訊問被追訴人，以便聽取其申辯和解釋。我國《刑事訴訟法》第86條對審查批準逮捕訊問被追訴人，區分不同的情形作出了強制程度不同的規定。一般情況下是檢察官可以訊問被追訴人，特殊情形下才應當訊問被追訴人。特殊情形包括：對是否符合逮捕條件有疑問的，被追訴人要求向檢察人員當面陳述的，偵查活動可能有重大違法行為的三種情況。從法律條文來理解，除三種應當訊問的特殊情形之外，可以訊問被追訴人是任意性規定而不是強制性規定。也就是說，檢察官審查批準逮捕案件，既可以訊問、也可以不訊問被追訴人。檢察官審查批準逮捕，直接關系到被追訴人的人身自由權，沒有被追訴人的陳情、申訴和辯解，其訴訟防御權等救濟權利就處于缺失狀態，僅由檢察官單方面裁決，程序上缺少了對等性和對抗性，難以保證裁判客觀公正，也難以及時發現偵查中是否存在非法取證行為，可能存在的非法證據也不能及時得到排除。因此，從審查批準逮捕程序的訴訟化角度看，檢察官辦理審查批準逮捕案件，應當訊問被追訴人，即應以訊問為常態，以不訊問為例外（如被追訴人在逃、因病等特殊原因不能接受訊問等）。

（二）應當聽取律師意見

大多數法治發達國家刑事訴訟法規定，司法官在審查逮捕羈押案件時，司法官應當告知被追訴人可以委托或者指定律師，并及時通知律師到場，見證和保護被追人的訴訟權利，聽取其辯護意見等。我國《刑事訴訟法》第86條規定，檢察機關審查批準逮捕，可以聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。從法律條文來理解，除律師提出要求聽取其意見的情形之下應當聽取其意見外，可以聽取律師意見的規定，同樣是任意性規定而不是強制性規定，檢察官在審查批準逮捕案件時，既可以聽取律師意見，也可以不聽取律師意見。充分發揮律師在刑事訴訟中的人權保障作用，保障被追訴人的合法權利，防止司法權濫用，是現代法治國家刑事訴訟制度發展的普遍趨勢。律師熟悉法律知識和司法程序，律師可以讓司法官注意到對被追訴人有利的事實。因此，檢察官在辦理審查批準逮捕案件時，應當正確認識律師在保障人權、維護司法公正方面的作用，進一步轉變執法理念，完善聽取律師意見的程序。明確辯護律師提出聽取意見要求的，應當及時聽取律師的意見；律師沒有提出聽取意見要求的，從避免恣意和沖動，防范和減少不當羈押出發，也應當主動聽取律師的意見，除非律師聲明可以不要聽取其意見。

（三）應當聽取被害人意見

法治發達國家一般將被害人作為民事當事人對待，規定司法官在審查逮捕羈押案件時，應當聽取民事當事人的意見。我國《刑事訴訟法》在第170條審查起訴環節，規定了檢察官審查起訴案件應當聽取被害人及其訴訟代理人意見的規定，而在審查批準逮捕環節則沒有相應的明確規定?，F代法治國家普遍重視對被害人權利的保護，在訴訟權利保護上強調與被追訴人同等對待，完整和全面地實現刑事被害人的訴訟權利和相關實體權利，已成為刑事訴訟活動的重要內容。應當說，對被追訴人是否應予逮捕，犯罪行為的直接受害者最有發言權，其身體痛苦、心理恐慌、精神創傷等，包括承辦案件檢察官在內的其他人是無法感受得到的。被害人一般情況下都有積極參與訴訟維護自身權益的愿望，被害人應當在訴訟中占有一席之地。審查批準逮捕案件過程中，直接聽取被害人的意見，對案件事實和情節的把握、對犯罪行為社會危害性的切實感受等更客觀，有利于裁判者更好地協調和平衡侵害方與被害方的權利。基本上述分析，檢察官審查批準逮捕案件，應當聽取被害人及其法定代理人或訴訟代理人的意見。

（四）疑難復雜案件公開聽證

我國《刑事訴訟法》第79條對批準逮捕的條件區分三種情形作出規定：一是對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的被追訴人，采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性的，應當予以逮捕；二是對有證據證明有犯罪事實，可能判處10年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕；三是被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。從審查批準逮捕的實踐情況來看，除第三種情形相對容易把握以外，前兩種情形有時難以權衡和控制，如罪與非罪、是否可能判處徒刑以上或10年以上刑罰、社會危險性大小等等，檢察官審查后難以獨自作出判斷。通常做法是：罪與非罪把握不準的，通過檢察長提交檢察委員會討論；刑罰條件、社會危險性條件把握不準的，構罪即捕，任意逮捕和不當羈押的情況增多。引發的連鎖后果是為了折抵已羈押的時間，審判機關判實刑的情況相應增多?！八痉▽嵺`表明，被正式逮捕的人，極少不被定罪判刑的，而且通常都判實刑，不判緩刑。”［4］審查批準逮捕缺乏應有的理性，客觀上加劇了被告人的對抗心理，刑罰教育改造的功能難以實現。因此，檢察機關辦理疑難復雜的審查批準逮捕案件，應按照追訴方（偵查機關，被害人及其法定代理人或訴訟代理人）、被追訴方（犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人）、裁判方（檢察機關）三方主體共同參與、控辯雙方平等對抗、檢察機關居中裁決的訴訟化運行模式，建立審查逮捕聽證機制。偵查機關提請批準逮捕被追訴人的，由檢察機關組織偵查機關、被害方、被追訴方重點圍繞被追訴人是否構成犯罪、可能判處的刑罰、有無現實社會危險性、有無取保候審或監視居住條件等內容，充分舉證、質證和辯論。檢察機關居中進行審查，全面聽取各方意見，審查、判斷和采信證據，排除非法證據，按照法律規定的條件，在法定期限內依法作出批準或不批準逮捕的決定，交由偵查機關執行。

三、羈押必要性審查程序司法化改造的思路

“任何強制措施都具有暫時性、可變性的特征，一旦作為適用羈押措施的原因條件發生了變化，不管這種羈押是否已經期限屆滿，都應當及時解除，釋放被羈押者或者變更為其他強制措施?！保?］因此，我國《刑事訴訟法》第93條規定：被追訴人被逮捕后，檢察機關仍應當對羈押的必要性進行審查；對于不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施；有關機關應當在10日內將處理情況通知檢察機關。修訂后的《刑事訴訟法》正式設置了繼續羈押必要性審查制度，在原先靜止性審查批準逮捕的基礎上，賦予了檢察機關對未決羈押的動態審查權，為實現辦案期限與逮捕羈押期限的動態分離，改變“一捕到底”、“一押到底”的未決羈押狀態提供了制度路徑。

鑒于《刑事訴訟法》的規定比較原則，司法實踐中開展羈押必要性審查，應遵循以下基本思路：第一，程序啟動。一是依職權主動審查。檢察機關可以利用審查批準延長偵查羈押期限或刑事訴訟階段轉換兩個辦案時機，對羈押必要性進行審查。發現沒有犯罪事實、可能判處徒刑以下刑罰、實施新的犯罪或妨害訴訟進行的可能性已排除、案件已查清不需要繼續羈押、羈押期限可能超過判處的刑期、羈押期限屆滿等情形時，可以向偵查機關提出釋放或者變更逮捕強制措施的建議。二是依申請啟動審查。在下列情形之下，檢察機關應當啟動羈押必要性審查：被追訴方說明不應繼續羈押的理由、提供相關材料，申請檢察機關進行羈押必要性審查；被追訴方申請變更強制措施，辦案機關作出不予變更的處理決定，被追訴方不服向檢察機關申訴、控告的。第二，審查內容。包括兩個方面：一是審查適用逮捕措施是否適當，類似于“復審”。經審查發現不應當逮捕而逮捕的應當予以糾正。二是審查適用逮捕措施的條件是否繼續存在，類似于“續審”。隨著刑事訴訟進程，案情、證據、被追訴人的人身危險性等條件都會發生變化，進而會影響到繼續適用逮捕措施的正當性。第三，審查程序。檢察機關進行羈押必要性審查，可以審查辦案機關報送的案卷材料、審查有關人員提供的不需要繼續羈押的證明材料、了解偵查取證進展情況、聽取辦案人員意見、聽取被追訴方的意見和理由、聽取被害方的意見、調查被追訴人的身體狀況、必要時可組織公開聽證等，并根據審查結果依法作出維持、解除或者變更逮捕措施的處理決定。

注釋：

［1］樊崇義主編：《訴訟原理》，法律出版社2003年出版，第203頁。

［2］［日］谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學出版社2002年版，第20-21頁。

［3］孫謙、童建明主編：《檢察機關貫徹新刑事訴訟法學習綱要》，中國檢察出版社2012年版，第9頁。

［4］龍宗智：《強制偵查司法審查制度的完善》，載《中國法學》2011年第6期。

［5］李建明、劉用軍：《繼續羈押必要性審查研究》，載《人民檢察》2013年第13期。

*湘潭大學法學院［411104］

**廣東省廣州市人民檢察院［510623］