《法律的概念》讀書札記

文◎牛建宇

《法律的概念》讀書札記

文◎牛建宇*

《法律的概念》一書寫成于1969年。全書內容可以分為三大部分,即作者通過對奧斯丁理論的批判指出了“法律與由威脅所支持的命令的區別和關聯”，進而提出了自己的“法律規則說”，再通過論述“法律與道德的關系”把自己的理論劃歸到了分析法學的陣營。

一、法律與由威脅所支持的命令的區別和關聯

法律與由威脅所支持的命令區別和關聯的問題，主要體現在作者對奧斯丁的理論所進行的批判。首先，作者講了法律、號令和命令之間的區別，并說明了奧斯丁的錯誤，即將搶匪的命令稱為號令。然后，作者主要從“法律作為強制性的命令”的角度對奧斯丁的理論進行了批判，“法律作為強制性的命令”不能很好地解決法律的普遍性與持續性的問題，該理論很難與搶匪情境區分開來，不能很好地分析法律的普遍性與持續性的特征。同時，奧氏理論不能解決法律的多樣性的問題。然后，作者又從三個角度去批駁奧氏理論——法律的內容、法律的適用范圍、法律的起源模式。雖然，支持該理論的人也提出了許多不同的辯護，但這些辯護都不足以說明法律規則的多樣性。因此，我們需要一種新的理論對法律進行說明。

然后，作者對奧斯丁的最核心錯誤——“主權者和臣民”的理論進行了批判。首先，習慣性的服從，更多地是一種習慣。但是對于社會規則的習慣服從是存在差異的，由此引出了習慣與社會規則的區別：群體成員的一致性行為即足以形成習慣，但是對該規律性行為的偏離并不會受到任何形式的批判；規則則不同，一旦違反，即會遭到批判。同時，對社會規則的違反受到的批判也正是對于這種偏離進行批判的很好的理由，亦即規則的“內在面向”。關于規則與習慣的這種區別，可以很好地說明，法律不只是習慣性的服從，法律是建立在社會實踐的普遍接受的基礎之上的。

此處作者采用了一種對社會實踐的觀察與分析的方法。按照作者的觀點，這些服從的習慣是建立在普遍接受的基礎之上。作者采用了一種“外在的觀念”對人們的習慣進行觀察，人們服從的習慣則是采用了一種“內在的觀念”進行接受的，在這樣的基礎上，“法律規則說”產生了。

二、法律規則說

哈特在對奧斯丁理論進行批判后，試圖建立了一個“嶄新的起點”。作者采納了奧氏理論中的義務觀念，并對義務的觀念進行了詮釋。奧氏理論對于義務觀念的詮釋是預測性的，即如果我不履行義務，那么我將受到制裁。這種預測性的觀念不能很好地對義務進行詮釋，作者提出了自己的義務觀念。當說到某人有義務去做某事時，人們可以采取兩種觀念：外在的觀念和內在的觀念。外在的觀念更注重于觀察者的角度去看問題，在此處即為奧氏的預測式觀念，即假如我不去做某事，我將受到制裁。內在的觀念則不同，內在的觀念使人們感受到一種社會壓力，這種社會壓力是維系社會生活所必須的，倘若不去履行，則不能進行社會生活。假使一個社會中的人接受了某項規則，并按照外在的觀念行事，那么他就會認為“我被迫去做某事”；內在觀念則不同，采納了內在觀念就會認為“我有義務去做某事”，即一項規則存在時，人們是自愿地去做，并認為這是其這樣行事的理由。因此，用預測式的理論解釋義務是錯誤的，人們關于義務的觀念應是內在的觀念。

進而作者提出了初級規則與次級規則相結合的理論。一個社會存在法律，首先是存在一種科予義務的初級規則，但是它有三個缺陷：不確定性、靜態性、無效率性。對初級規則三個缺陷的補救，需要次級規則的存在，初級規則只是科予義務。針對初級規則的不確定性，承認規則可以補救；初級規則的靜態性，變更規則可以補救；初級規則的低效率，裁判規則可以補救。初級規則與次級規則相結合，即是作者所提出的核心觀點。對于法體系，以及一些相關概念，都可以通過這種模式進行很好地解釋。

在這一部分，可以說是作者論述的精華部分，正像他在該書的前言中所說的——他采取了一種描述式方法對法律概念進行分析。正是這種描述式分析方法的運用，使得作者的理論不至于“輕飄”，而是更加務實。

三、法律與道德的關系

作者在最后的部分討論了法律與道德關系的問題。首先，作者認為正義的原理即是個體間的負擔和利益分配以及受到侵害時的補救是否平等的問題。正義是道德諸要素中的一個重要面向，但非唯一面向。道德義務與法律義務是不同的，道德和法律也是不同的，作者從重要性、豁免于有目的的故意改變、道德違犯的任意性以及道德壓力的形式四個方面進行了比較。道德的重要性是必須要維系的，但法律則不同，在它被廢棄之前，其已經失去了重要性，但它仍是法律規則。道德不可以由人們的目的性行為進行，它的改變是一個漫長的過程。道德的違反，從外部評述可能是要承擔道德責任，但如果他可以證明自己并非是故意的，則可以免于這種責任，而法律則不同，雖然刑法在犯罪時也有關于犯意的規定，卻遠非道德那樣簡單。道德的壓力多是來自于內心，并非像法律那般來自于外在的身體上的、物質上的壓力。道德與法律的不同還表現在其中的理想，道德并非像法律那樣，所有的違反都需要以社會批評的方式呈現，對于理想的成分，人們沒有任何理由去給人以壓力而強制地去推行。

然后，作者對法律與道德的關系進行深入論證。人是脆弱的，法律與道德的共同的要求，比如生存，要求人們進行自制，這更多地是表現為否定形式的禁令。人又是近乎平等的，因為沒有一個人可以強大到任意支配所有人，人并非邪惡的，也不是天使，人不會只是想到侵犯別人，還是存在著有限的利他傾向。但社會資源是有限的，那么難免不會發生相互之間的爭奪，所以我們需要尊重他人、財產和承諾的規則。不管人們處于何種動機，總是會有有限的理解和意志力量。因此，在最低限的這些層面上，法律和道德還是存在著緊密的關系的，法律也是必須符合道德的，但如果除了這些法律還需符合道德的說法，則我們應該謹慎對待。

作者對于法律與道德關系的討論，使得作者能夠立足于實證主義的陣營。作者提出了法律與“最低限道德”能夠重合的理論，能夠切實地區分出法律與道德。在原始社會的法律中，法律與道德重合度很高，甚至很難區分出二者，但是隨著社會的發展，法律與道德的分界就會越來越明顯，當然，法律與道德還是具有交集，但不能以道德而代替法律。法律具有很多自身獨特特性，在我們的社會中，我們需要法律的強制性規范作用，同時，也需要道德對社會關系進行調整，但不能將二者混為一談。法治的社會的構建更需要我們對法律與道德進行區分，更加切實地發揮法律的作用。

本書通篇看似是在探討一個關于法律的概念的定位，但實際上，這本書的內容、思想，已經遠遠超越了這本書的初衷。作者在本書中提出的內部觀點與外部觀點、初級規則與次級規則結合等觀點都是值得我們去深思的。作者對于描述式分析方法以及語言分析哲學方法的運用，使得作者能夠以一種“極其冷靜”地方式對法律進行思考，同時，又不會脫離實踐。在我們的法律實踐中，我們更應該學習作者這種“冷靜”的態度與方法。法律制定后，應該嚴格加以執行，而不能因為感性因素影響法律的執行。只有這樣，才能實現法律中的正義，從而實現法治中的正義。

綜上,采用“內在觀念”與“外在觀念”結合的方式對實踐進行分析，可以很好地觀察實踐、分析實踐，從而把握事物的發展方向。同時，結合語言分析方法，對于法律文本中的語言進行分析與綜合，可以更好地理解立法者的原意。以上兩種方法結合運用，能夠更好地運用法律對社會實踐進行調整，進而實現法治。筆者認為,這是本書帶給我們的最大啟示。

*中央民族大學法學院2012級法學理論專業碩士研究生［100081］