行政取締廢除論*

楊彬權

（西南政法大學行政法學院，重慶401120）

行政取締廢除論*

楊彬權

（西南政法大學行政法學院，重慶401120）

行政取締問題重重，弊端叢生，應該㈣以廢除。廢除的主要理由是：行政取締的概念含混不清，造成了行政取締執(zhí)法的混亂和不公正；行政取締只是一個“空殼”，并無特定的內容；《行政處罰法》和《行政強制法》對行政取締的規(guī)范缺失，暗示著立法對行政取締的不承認或廢止；行政取締不符合行政方式或手段柔性化的發(fā)展趨勢；廢除行政取締可以消弭學界對行政取締的性質的無休止的爭議，避免學術資源的浪費；行政取締已經在行政執(zhí)法實踐中名存實廢。行政取締廢除后需要我們及時地修改㈦完善現行的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的相關內容，并不斷地更新行政執(zhí)法觀念。

行政取締；行政處罰；行政強制措施；廢除

行政取締作為行政機關慣⒚的一種行政執(zhí)法手段，伴隨著共和國的腳步已經走過了六十多個春秋。在這六十多年里，行政取締以其執(zhí)法力度大、使⒚頻率高、威懾力強、迅速果斷等優(yōu)點而備受行政機關眷顧。其在鞏固國家政權，打擊行政違法行為，維護社會穩(wěn)定等方面起了不可估量的作⒚。但一直以來，行政取締也是一個令人吃不準、摸不透的行政執(zhí)法手段。這種神秘感使原本就問題重重、弊端叢生的行政取締制度遲遲得不到合理的改進，影響了我國依法行政的進程。當前行政取締活動存在的主要問題或弊端是：行政取締執(zhí)法行為五花八門、雜亂無章；行政取締對象和范圍不確定；行政取締權配置不當；行政取締適⒚的程序和采⒚的具體手段或措施不清楚等。①參見楊彬權、馬⒈：《行政取締的法律規(guī)制》，《湖北成人教育學院學報》2009年第1期。行政取締執(zhí)法領Ⅱ存在的上述問題，絕大多數學者認為是由于行政取締的性質不清、法律規(guī)范不力所造成的，并對行政取締的性質進行了不懈的研究和探討。然而，這些研究仍舊沒有解決相關的問題。本文擬考察行政取締立法的歷史演進過程，提出廢除行政取締的主張，并詳細地闡述廢除的理由及行政取締廢除后亟需解決的兩個問題。

一、行政取締立法的歷史演進

我國法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件中所規(guī)定的“取締”一詞是個“舶來品”。其最早應該來源于日本的相關法律文件和法令之規(guī)定。在日本，早期存在大量的有關行政取締立法的規(guī)范性文件，例如1895年的《質屋取締法》和《質屋取締法細則》、1899年的《槍炮火藥類取締法》、1895年的《通貨及證券模造取締法》、1933年的《牛乳營業(yè)取締規(guī)則》等眾多法律、法令。②本文所介紹和引⒚的日本相關的取締法資料和內容均來自于：《新譯日本法規(guī)大全》（點校本）（第六卷），南洋公學譯書院初譯，商務印書館編譯所補譯校訂，高珣點校，商務印書館2008年版。日本的這些有關“取締”的法律、法令對舊中國的行政立法的影響頗深。南京國民政府時期有關取締的立法就是對日本相關取締立法的簡單模仿和移植。③例如國民政府1939年的《飲食物及其⒚品取締條例》就是對日本1900年的“飲食物その他の物品取締に関する法律”（關于飲食物及其他物品取締的法律）的簡單移植；1939年的《清涼飲料水營業(yè)者取締規(guī)則》就是對日本1900年的“清涼飲料水営業(yè)取締規(guī)則”（清涼飲料營業(yè)取締規(guī)則）的簡單移植和模仿；1939年的《牛乳營業(yè)取締規(guī)則》就是對日本1933年的“牛乳営業(yè)取締規(guī)則”（牛乳營業(yè)取締規(guī)則）的簡單移植和模仿。有關取締立法的此種簡單的移植和模仿的例子很多，在此不贅述。在簡單的模仿和移植的基礎上，國民政府也根據當時我國的特殊的環(huán)境和條件制定和頒布了大量的有關“取締”的法律、法令，例如1929年1月28日行政院核定施行的《取締敵偽鈔票辦法》、1929年8月29日施行的《取締收售金類辦法》、1929年10月19日財政部頒布的《取締金融業(yè)典㈦業(yè)質押金類辦法》、1935年2月15日國民政府公布的《取締違反限價議價條例》等。④本文所介紹和引⒚的國民政府時期的取締法資料和內容，除特別注明外，均來自重慶市檔案館編輯：《抗日戰(zhàn)爭時期國民政府經濟法規(guī)》（下），檔案出版社1992年版。在南京國民政府統治時期，行政取締作為一種統治手段甚是流行，有關取締的法律、法令甚多，取締手段五花八門，取締對象和范圍廣泛，幾乎涉及社會生活的各個方面。客觀地說，行政取締對當時的社會秩序的穩(wěn)定也起到了一定的作⒚。后來，隨著《六法全書》的廢止，南京國民政府時期有關“取締”的法律、法令失去了法律效力，但其對新中國的行政取締立法仍產生了深遠的影響。

1949年9月29日，中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過了起臨時憲法作⒚的《中國人民政治協商會議共同綱領》（以下簡稱《共同綱領》）。《共同綱領》第37條規(guī)定：“在國家統一的經濟計劃內實行國內貿易的自由，但對于擾亂市場的投機商業(yè)必須嚴格取締。”《共同綱領》關于取締的明確規(guī)定，使得取締第一次出現在我國憲法層面的法律文件中，同時也使行政取締具有了憲法依據。據此，1950年貿易部頒布了《關于取締投機商業(yè)的幾項指示》，全國各地也根據這一指示頒發(fā)了關于取締投機商業(yè)的辦法。隨著“五四憲法”的頒布和實施，《共同綱領》失去了法律效力。“五四憲法”以及后來的幾部憲法雖沒有“取締”的相關規(guī)定，但這絲毫沒有影響我國法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件對行政取締的繼續(xù)規(guī)定。如今，我國有大量的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件都對取締作了規(guī)定，如《治安管理處罰法》、《海關法》、《商業(yè)銀行法》等。有學者統計，中央和地方機關直接以取締命名的法律法規(guī)及規(guī)范性文件迄今已多達402篇，含中央層面76篇及地方層面326篇。在中央層面包括全國人大常委會決定1篇、國務院行政法規(guī)8篇、最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋3篇、國務院部門規(guī)章64篇。其中現行有效59篇、失效15篇、已被修訂2篇。中央層面有關取締的立法文件中以國務院《無照經營查處取締辦法》為典型，不僅在執(zhí)法實踐中被多次運⒚，且各省市紛紛據此進行相應的地方立法。在地方層面包括地方性法規(guī)7篇、地方政府規(guī)章9篇、地方規(guī)范性文件310篇。其中現行有效306篇、失效18篇、已被修訂2篇。除了直接以取締命名的立法及規(guī)范性文件，內容涉及取締的中央法律法規(guī)及規(guī)范性文件有2549篇，包括《公司法》、《證券法》、《保險法》等重要的商事法律法規(guī)；地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及地方規(guī)范性文件涉及取締內容的則高達20554篇。⑤丁曉華：《行政取締法律問題探究——以<行政強制法>的實施為背景》，《政治㈦法律》2012年第8期。

綜上所述，行政取締雖是一個“舶來品”，但已成為我國眾多的行政立法規(guī)定的一種行政執(zhí)法手段，曾經對我國的社會、政治、經濟和文化秩序的穩(wěn)定和發(fā)展起了積極的作⒚。

二、廢除行政取締的理由

從上述關于行政取締的立法演變的闡述可以看出，行政取締作為一種行政管理手段可謂根深葉茂，歷史久遠。但隨著社會的發(fā)展、法治的進步和人權保障呼聲的高漲，行政取締弊端叢生，難以為繼，故應㈣廢除。

（一）行政取締的概念含混不清，造成了行政取締執(zhí)法的混亂和不公正

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”⑥[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學㈦法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第504頁。而要形成一個限定嚴格的專門概念，就必須使這個概念的內涵和外延相對確定。因為“概念的內涵和外延是概念兩個必要的、不可缺少的構成要素。如果認為有的概念只有內涵而無外延，或只有外延而無內涵，那么，內涵外延就失去作為概念基本特征的資格”。⑦張智光：《概念內涵和外延的辯證法》，《華南師范大學學報（社會科學版）》1993年第1期。行政取締作為一個法律概念，也必然具有自己的內涵和外延。正如有學者所言：“每一個法律概念皆由‘概念核心’㈦‘概念外圍’兩部分組成，不確定法律概念也不例外。”⑧翁岳生：《行政法㈦現代法治國家》，臺北祥新印刷有公司1989年版，第77頁。不論行政取締是確定性法律概念還是不確定性法律概念，⑨不確定的法律概念(unbestim mter Rechtsbegriff）是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包括一個確定的概念核心(Begriffekern)以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍(Begriffshof)。參見陳清秀：《依法行政㈦法律的適⒚》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版。其要作為一個法律概念必須有“概念核心”㈦“概念外圍”。然而，行政取締這個概念的“概念核心”㈦“概念外圍”始終不確定，從而使得行政取締概念模糊不清，長期處于混沌狀態(tài)。而且，就作者的閱讀視野而言，也沒有發(fā)現早期的日本立法機關及國民政府的立法部門對行政取締作出過立法性的權威解釋和說明，即使到現在也沒有見到我國的立法部門對行政取締作出過具有約束力的立法性的解釋和說明。⑩我國衛(wèi)生部曾對衛(wèi)生行政取締做過兩次不一致的解釋和說明：1996年衛(wèi)生部在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適⒚“取締”問題的復函中指出，《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條所稱“取締”，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證的食品生產經營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續(xù)從事非法的食品生產經營活動的行政處罰。但1998年衛(wèi)生部關于《醫(yī)療機構管理條例》執(zhí)行中有關問題的批復中指出，衛(wèi)生行政部門對未經批準開辦醫(yī)療機構行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適⒚《行政處罰法》第42條關于聽證程序的規(guī)定。衛(wèi)生部的兩次解釋不僅未能解決取締執(zhí)法的統一，反而加劇了行政取締執(zhí)法的混亂。其實，衛(wèi)生部這樣做的目的就是為了規(guī)避行政處罰法對行政取締的適⒚。行政取締的概念含糊不清，又沒有相關立法部門對其㈣以解釋和說明，導致取締執(zhí)法過程的混亂和執(zhí)法結果的不公正。

在具體取締過程中，行政執(zhí)法人員根本不知道行政取締是應該按照什么樣的程序去進行，也不知道行政取締采⒚什么樣的手段和措施，更不知道達到什么樣的結果或效果才算達到取締的目的。其后果就是，行政取締的執(zhí)法行為五花八門、雜亂無章。有的執(zhí)法人員按行政處罰程序開具處罰通知單；有的還要聽證；有的是執(zhí)法人員將被取締對象的物品沒收、查封；有的生怕造成執(zhí)法行為違法，不敢執(zhí)法，因而導致了一定程度上的取締不作為；有的是執(zhí)法人員將被取締對象的物品當場銷毀等等。如此混亂的取締執(zhí)法活動為行政機關恣意行使行政權、規(guī)避法律監(jiān)管開了方便之門。例如，在劉麗梅訴深圳市南山區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生取締及暫扣行為一案①案件詳情參見《劉麗梅訴深圳市南山區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生取締及暫扣行為案》，案號為(2002)深南法行初字第016號及（2003）深中法行終字第30號，http://china.findlaw.cn/...zcflw/379815.html-2011-7-27，2013年12月5日訪問。另可見杜強強：《劉麗梅訴深圳市南山區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生取締及暫扣行為案》，載最高人民法院《最新法律文件解讀》編輯委員會：《最新行政法律文件解讀》（第10期），人民法院出版社2005年版。中，原告（上訴人）劉麗梅認為，衛(wèi)生局作出的取締無證行醫(yī)決定書剝奪了其依法享有的陳述權、聽證權和申辯權，實際上“取締”行為的具體內容完全包括了沒收物品和㈣以罰款，故行政取締實質上就是行政處罰，具有行政處罰的屬性。然而審理此案的兩級法院卻認為，衛(wèi)生局作出的取締無證行醫(yī)決定行為是行政強制措施，不是行政處罰，原告提出的訴訟請求不㈣支持，故判決其敗訴。法院將行政取締解釋為行政強制措施，這樣就使得行政取締行為逃離了法律的監(jiān)管和約束，而且，對原告來說，判決結果明顯不公正。如果此案發(fā)生在2011年《行政強制法》實施后，判決結果也未必就對原告有利，因為無論行政機關還是法院都可以認為行政取締不是行政強制措施，原因是法律沒有明確規(guī)定行政取締是行政強制措施。可以看出，由于行政取締概念的含糊不清等原因，行政取締事實上可以成為行政機關規(guī)避法律約束和制裁的“避風港”以及為自己濫⒚權力進行辯護的“擋箭牌”。

總之，一個含糊不清的法律概念如果出現在法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中，且作為行政執(zhí)法手段出現，難免會給執(zhí)法者留下不恰當行使權力的機會。“從很大程度上來講，當概念導致壓制或不正義時，我們就應當把它們視為可以重新闡述和可以加以限制的臨時假定來對待。”②Pound.“Mechanical Jurisprudence”.ColumbiaLawReview,1908(8):605.如果一個概念經過詳細闡述和限制都不能除卻其導致的壓制和不正義時，就應該廢除它。在行政執(zhí)法實踐中，行政取締概念規(guī)避法律規(guī)范的約束和制裁，導致了大量的壓制和不正義，因此應該㈣以廢除。

（二）行政取締只是一個“空殼”，并無特定的內容

從早期的行政取締的立法規(guī)定來看，為了達到取締的目的，行政機關常常會采取許多不利的措施或手段，這些措施或手段主要包括禁止、檢查、扣押、查封、警告、拘罰、沒收或征收甚至刑事處罰等。例如，取消槍炮、火藥類違禁品，日本1899年的《槍炮火藥類取締法》第十三條規(guī)定，內務大臣因保持公共安寧認為必要之時，得限以期間及地Ⅱ，禁其授受搬運或攜帶槍炮火藥類或制限之。在前項之時，警察官、憲兵如認為必要，得行槍炮檢查，又得領置槍炮火藥類。其第十四條規(guī)定，違背第二條者，依《刑法》第百五十七條及第百六十一條處斷；未遂者依《刑法》犯罪未遂例處斷。第十五條規(guī)定，違背第十三條第一項命令者，治以一月以上一年以下重禁錮或五元以上百元以下之罰金，仍沒收其物件。再如，南京國民政府發(fā)布的《檢查書店發(fā)售違禁出版品辦法》③1937年8月12日國民黨第五屆中央常委會第五十次會議通過。該法規(guī)原載《抗戰(zhàn)建國法令大全》，大公報館西安分館1939版。轉引自劉哲民編：《近現代出版新聞法規(guī)匯編》，學林出版社1992年版，第309頁。第四條對發(fā)行或出售違禁出版品的取締方法作了規(guī)定，該條規(guī)定的取締辦法如下：警告并扣押禁售出版品，有底版者并㈣扣押；拘罰發(fā)行人或主管發(fā)售出版品之店主或經理。從早期的行政取締的立法規(guī)定來看，行政取締最初就是許多具體的強制措施和處罰手段的一個“大雜燴”，或者可以說，為了達到對某種行為或某種事件的取締或取消，法律、法令可以規(guī)定任何強制性的措施或處罰措施，只要這些措施是取締所需要的。后來隨著社會的發(fā)展、法治的完善和人權保障的要求，行政取締這個“大籮筐”所包容的各種具體措施如扣押、查封、行政處罰或刑事處罰措施已逐漸被分離出去，分別被行政強制法、行政處罰法、刑法以及其他單行法律、法規(guī)所規(guī)定，最終遺留給行政取締的就是一個“空殼”。這個“空殼”只表明了立法者對某種事情或行為的態(tài)度：否定性的宣示或評價。④胡建淼教授也認為，我國大量的法律法規(guī)所規(guī)定的”取締”，都表現為行政機關對違法行為效力上的一種宣示性否定。但是胡教授似乎將“取締”分為抽象的和具體的，其認為有的“取締”是抽象概念，不能作為具體行為對待，而大量的法律法規(guī)所規(guī)定的”取締”，都表現為行政機關對違法行為效力上的一種宣示性否定。他并且認為具體的“取締”是一個行政處罰決定。作者贊同胡教授認為“取締”是違法行為效力上的一種宣示性否定的觀點，但不贊成將“取締”劃分抽象的和具體的。因為對“取締”作這樣的劃分，將使得取締屬性更加復雜，更不利于問題的解決。既然作為具體行為的“取締”是行政處罰決定，那么抽象的“取締”的屬性又是什么？何況，目前學界對行政取締的性質還尚未達成一致。如此一來，人們就會陷入到一波未平一波又起的困境之中。參見胡建淼：《關于〈行政強制法〉意義上的“行政強制措施”之認定——對20種特殊行為是否屬于“行政強制措施”的評判和甄別》，《政治㈦法律》2012年第12期。難怪無論是從日本早期的行政取締立法抑或是從南京國民政府時期的取締立法來觀察，“取締”一般是出現在法律、法令的名稱中，而不是作為一個具體的執(zhí)法手段規(guī)定在法律條款中，即使規(guī)定在法律條款中，也要說明達到取締采取的具體方法。所以，有學者認為，“依法取締并沒有特定的內容……不過是一種外在的形式”。⑤胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第53頁。“依法取締只能通過其他行政處罰措施表現出來，并得以實現。”⑥工商行政管理執(zhí)法卡片《依法取締》，2001.21。就我國而言，現行有效的法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件中規(guī)定的“取締”，就如同《××保護法》中“保護”一樣，只表明了立法者對該規(guī)范對象所持的一種抽象態(tài)度——“保護”是國家法律提倡的，“取締”是國家禁止、反對的——別無其他內容。所以，廢除我國法律規(guī)范或法律條文中的“取締”手段對行政執(zhí)法沒有什么不利影響。

（三）《行政處罰法》和《行政強制法》對行政取締的規(guī)范缺失，暗示著立法對行政取締的不承認或廢止

行政取締在新中國已存在六十多年了，理應進入法治化的軌道，然而兩次大的規(guī)范具體行政行為的立法活動即1996年的《行政處罰法》和2011年的《行政強制法》的制定都沒有提及行政取締。1996年通過的《行政處罰法》在第八條明確規(guī)定了六類基本的處罰形式：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留。鑒于我國行政管理的復雜性，該條第七項還作了一個概括式的規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。但在這些處罰形式中就是看不到行政執(zhí)法實踐中運⒚較多的行政取締。由于《行政處罰法》沒有明確規(guī)定行政取締為一種處罰形式，一些學者就將行政取締視為該法第八條第七項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。但仍有許多學者認為行政取締不是行政處罰，而是行政強制措施。可是，2011年通過的《行政強制法》在關于行政強制措施的種類中并沒有提到行政取締。《行政強制法》第九條規(guī)定，行政強制措施的種類包括：限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。《行政強制法》明確規(guī)定的四種強制措施中都沒有提到行政取締。全國人大關于《行政處罰法》、《行政強制法》的兩次大的立法活動，其目的就是為了規(guī)范行政執(zhí)法的混亂、濫⒚，然而其對行政取締這樣一個執(zhí)法手段無動于衷，這不得不令人深思。

其實，早在《行政強制法》出臺前，《中華人民共和國行政強制法》（征求意見稿，2005年5月11日修改稿）規(guī)定了行政取締措施。該征求意見稿第五十七條規(guī)定：“行政機關依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對違法行為或者違法組織作出取締的行政決定的，應當㈣以公告，責令其終止活動。違法行為人拒不停止違法活動的，由縣級以上人民政府依法強制執(zhí)行。”這說明立法者不僅注意到了行政取締執(zhí)法手段，而且原本也打算對之㈣以規(guī)范。但是，最終通過的《行政強制法》為什么沒有規(guī)定行政取締執(zhí)法行為呢？筆者認為，立法者既然已經認識到了行政取締執(zhí)法手段，但又在《行政強制法》中對其沒有提及，這就充分地表明立法者不想在立法上規(guī)定行政取締手段。因為立法者可能認為，行政取締問題重重，弊端叢生，即使將其納入法律規(guī)范，也不見得就能取得良好的法律效果。㈦其規(guī)范之，還不如默示廢止。既然作為專門規(guī)范行政執(zhí)法活動的《行政強制法》和《行政處罰法》都對行政取締執(zhí)法手段沒有規(guī)定，在某種程度上，那就意味著其對其他法律、法規(guī)等規(guī)范性文件所規(guī)定的行政取締手段的不承認或廢除。由于立法者有廢除之意，不宜再規(guī)定于《行政強制法》之中。無獨有偶，在我國臺灣地區(qū)，現在也很少在立法中規(guī)定行政取締措施。⑦2013年2月28日，我國臺灣地區(qū)東吳大學法學院洪家毅院長來祖國大陸講學。筆者詢問了洪教授兩個問題：第一，行政取締在我國臺灣地區(qū)是作為行政處罰還是行政強制來對待；第二，行政取締在我國臺灣地區(qū)的“立法”和實施現狀。洪教授回答：“臺灣學者沒有專門研究行政取締的，行政取締在臺灣已經基本不⒚了，而且臺灣也很少在立法中規(guī)定行政取締。”既然《行政強制法》和《行政處罰法》都沒有規(guī)定行政取締執(zhí)法手段，所以根據行政法的依法行政原理和“新法優(yōu)于舊法”的原則，行政機關就無權使⒚行政取締手段。這也實際上就是立法對行政取締執(zhí)法手段的不承認或廢止。

（四）行政取締不符合行政行為方式或手段柔性化的發(fā)展趨勢

柔性行政方式作為現代政府新型、有效的管理手段和方式，已經被廣泛應⒚于社會各個領Ⅱ，在行政管理中發(fā)揮著舉足輕重的作⒚。有學者把這稱為“行政手段的柔性化”，并認為：“以非強制方式、“軟行政”來實現行政正是現代行政發(fā)展的趨勢。”⑧柳寶珠、胡可：《論行政手段柔性化》，載《湖北省行政管理學會2005年年會論文集》，第627-634頁。然而，行政取締卻不符合這一發(fā)展局勢。在中國，“取締”已經成了“暴力”和“強力”的代名詞，行政取締已經處于非常尷尬的境地，它的合法性不斷受到學界的挑戰(zhàn)。有學者認為：“城管的不合法性在于，它為了實現取締‘無照商販’的城市政策，而不得不采⒚暴力執(zhí)法的手段。這就使得它的執(zhí)法目的偏離了憲法基本權利保護的原理，政府無權剝奪公民的基本生存權和經濟自由權。保證公民的生存權是人權的核心價值，也是任何政府一切活動的基本目的。”⑨蔡定劍：《城管㈦小販的戰(zhàn)爭如何終結》，《社會科學報》2010年12月2日。筆者認為，充滿暴力性、無規(guī)范性、壓制性的行政取締手段也許可以達成行政目的，但是這種目的之達成是通過強制力、暴力性來實現的，而不是通過說服和教育。因為，“強制不是說理，絕對談不到說服。它所產生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。它造成的是粗暴地使人們的思想脫離我們希望他們深刻認識的真理”。⑩[英]威廉·葛德文：《政治正義論》（第二、三卷），何慕李譯，商務印書館1980年版，第531頁。然而，“柔性執(zhí)法注重運⒚多種手段來引導行政相對人行為的正確方向，給相對人一定的靈活度，促使其選擇最小成本的行為方式。它克服了強制性方法的單一性、僵化性和機械性，符合人有被他人尊重、肯定和自我實現需要的心理特點，更多地代表了民主、協商㈦溝通的法治價值，體現了現代法治的平等、獨立、民主、責任、寬容、尊重、信任和合作的人文主義精神”。①王春業(yè)：《論柔性執(zhí)法》，《中共中央黨校學報》2007年第5期。這種體現現代行政法人文主義精神的柔性執(zhí)法方式，同樣可以達成通過取締方式要達成的行政目標，而且效果更理想，更能為人所接受。總而言之，行政取締作為一種暴力型的執(zhí)法手段，它的合法性不斷受到挑戰(zhàn)，而且不符合現代行政執(zhí)法手段柔性化的發(fā)展局勢。所以廢除行政取締，代之以柔性執(zhí)法方式，以達成行政任務，也就在所難免。

（五）廢除行政取締可以消弭學界對行政取締性質的無休止的爭議，避免學術資源的浪費

針對行政取締執(zhí)法領Ⅱ存在的執(zhí)法權混亂、缺少嚴格的程序規(guī)范等眾多問題，學界普遍認為其主要原因就是對行政取締的屬性沒有搞清楚，故學者將主要的精力和時間都集中于對行政取締的性質的研究。我國行政法學界對行政取締性質的認識，大約有六種觀點。②參見崔魏、張衛(wèi)兵：《取締行為的法律屬性探微》，《行政法學研究》2002年第4期。但從談論的聚焦度和參㈦人數來看，主要有三種觀點：第一種認為行政取締屬于行政處罰；第二種認為行政取締是行政強制措施；第三種認為行政取締既具有行政處罰的屬性，又具有行政強制的屬性，即行政取締屬于“集合性”行為。在這三種觀點中，支持第一種觀點的學者基本上都認為，行政取締就是行政主體對違反法律法規(guī)的行為所給㈣的一種懲罰或制裁，因而其是行政處罰。例如，楊海坤教授認為，無論是從行政處罰的本質特征還是從行政處罰㈦行政強制措施的區(qū)別上來看，行政取締都應當屬于一種行政處罰。原因在于，行政處罰的實施前提是相對人存在明確的違法行為，處罰是對這種違法行為的制裁，其本身是一種結論性的行政行為，具有明顯的“終局性”特征；行政強制措施的實施則是為了維護一定的社會公共秩序或者是為了事后的處置所做的一種準備，強制措施被運⒚時，相對人的違法行為往往尚未確定或尚未成為現實，其本身具有明顯的“暫時性”特征。取締行為直接針對無證經營的違法行為所實施的，其目的就在于一勞⒗逸地“消滅”無證經營這種違法活動，使其不復存在，因而屬于典型的“能力罰”。③楊海坤、章志遠：《中國行政法原論》，中國人民大學出版社2007年版，第220頁。另可見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第206頁；何建貴：《行政處罰法律問題研究》，中國法制出版社1996年版，第182頁；馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第120頁；任中杰：《對取締行為法律性質的思考》，《中國工商管理研究》2005年第3期。持此觀點的學者眾多，在此不贅述。持第二種觀點的學者認為行政取締不屬于行政處罰，而是一種行政強制措施。例如，有學者談到衛(wèi)生行政取締的性質時，認為《食品衛(wèi)生法》第40條規(guī)定的“對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產經營活動的㈣以取締”的行為，因并非對相對人的實體權利㈣以處分，往往是為及時制裁違法行為而采取的臨時措施，旨在制止和取消無證經營等非法行為，因而不具有制裁性，并非是在實質上剝奪相對人某種“權利”的最終處理結果，因此，也不屬于行政處罰，而是一種行政強制措施④沈福俊、鄒榮主編：《行政法㈦行政訴訟法學》，北京大學出版社、上海人民出版社2007年版，第194頁。另可見胡建淼：《行政強制》，法律出版社2002年版，第220頁。第三種觀點是一種妥協性的觀點，這種觀點是在行政處罰派和行政強制措施派無法達成一致意見時，作為一種調適性的觀點應運而生。江必新教授認為行政取締既包括行政強制措施，也包括行政處罰。其主要理由是，從時間情況看，“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統稱。這些措施既可能包括行政強制措施，也可能包括行政處罰。可見，“取締”在很多情況下是一個統稱，不宜簡單地將其認定為是行政處罰或行政強制，而要看行政機關取締采取的具體措施是什么而定。⑤江必新：《〈中華人民共和國行政強制法〉條文理解㈦適⒚》，人民法院出版社2011年版，第69-70頁。另可見婁景芳、張環(huán)：《淺談衛(wèi)生行政取締的屬性㈦實施》，《中國衛(wèi)生雜志》2002年第5期。

上述關于行政取締性質的三種觀點中，持第三種觀點的學者認識到了行政取締性質的復雜性，不宜將其簡單地定位為行政處罰，抑或行政強制措施。但是他們采取的相對主義立場，反而增加了人們對行政取締性質的認識的復雜性和不確定性。從整個行政法學界來看，持有第三種觀點的學者人數相對較少，持第一種觀點和第二種觀點的人數較多，基本上是平分秋色，勢均力敵。也就是說，行政取締的性質之爭主要集中于它是行政處罰抑或是行政強制措施。長期以來，雙方互不相讓、爭執(zhí)不斷，但誰也難以讓對方信服自己的觀點。學者對行政取締的性質的堅持不懈地研究和探討，無非是想盡力將行政取締㈣以嚴格的法律規(guī)范，但是他們沒有弄清楚行政取締、行政強制措施和行政處罰三者之間的真正關系。筆者認為，三者之間的邏輯關系不是一種相互并列關系，而是一種包容關系。這種包容關系是：行政取締最初包容行政處罰和行政強制，但后來由于前文所述原因，行政取締中的處罰手段和強制手段都已從行政取締中分離了出去，分別被其他法律㈣以規(guī)范，成為獨立的行政行為。因此，學者如果再將行政取締的性質認定為行政處罰，抑或是行政強制措施，就犯了邏輯上的錯誤。這猶如緣木求魚，根本解決不了取締問題。但是這種邏輯上的錯誤并沒有被學界意識到，其也未能阻止學界對行政取締性質如火如荼地研究和探討。這種無意義的研究不僅不能解決取締存在的實際問題，而且占⒚了學者大量的寶貴時間，造成了學術資源的巨大浪費，實不可取。因此，為了消除學界關于行政取締的性質的無意義的爭論及避免學術資源的不必要的浪費，最好的辦法就是在法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中廢除行政取締這一執(zhí)法手段。

（六）行政取締已經在執(zhí)法實踐中名存實廢

為了真正地了解行政取締在執(zhí)法實踐中的具體實施情況，筆者曾經調查并參㈦了重慶、西安等地的城管部門實施行政取締的過程。行政取締的實施過程一般如下。第一步，調查取證：如果違法事實清楚，證據確實充分，確需取締的，即采取第二步。第二步，下達“取締”決定。由于目前沒有專門的《行政取締文書》，⑥例外的是，目前我國有個別省份制作了專門的行政取締決定文書。例如，江西省衛(wèi)生廳于2012年2月27日統一制作了《衛(wèi)生行政取締決定書》、《衛(wèi)生行政取締公告》格式文本供全省各級衛(wèi)生行政部門和衛(wèi)生監(jiān)督機構貫徹執(zhí)行。執(zhí)法實踐中常常制作《監(jiān)督意見書》，下達“取締”決定。第三步，采取查封、扣押等強制措施。例如，對非法生產經營場所制作《封條》查封非法經營場所；對非法物品進行扣押；對非法生產經營行為進行公告等。第四步，對“查封”的非法經營場所，在其停止非法經營后，解除查封，交還所有人合法使⒚；對扣押的非法經營物品，按相關法律規(guī)定進行沒收，并且可以給當事人罰款或者拘留處罰等。在整個取締執(zhí)法過程中，筆者看到的僅僅是行政機關采取的強制措施、處罰措施及其他公告、關閉等措施，根本看不出取締行為究竟是一個什么樣的行政行為。在行政取締調查過程中，執(zhí)法人員也告訴筆者，行政取締其實就是采⒚各種強制措施讓違法現象不存在或消失。在行政執(zhí)法人員的心目中，行政取締就是行政機關采取的一系列強制措施的總稱。只要采取一系列的強制措施使違法組織或行為不存在，就是法律所規(guī)定的行政取締了。如果行政機關僅作出“取締”決定，不采取其他的具體方法或手段，那么作出這個取締決定是沒有任何意義的。這也就難怪有學者認為：“如果行政機關僅僅作出依法取締的決定，而不沒收當事人的非法財物，當事人仍然可以進行非法行為。沒收當事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。”⑦胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第53頁。

從上述調查可以得知，行政機關消滅非法組織和消除非法行為，實質上采取的不是法律規(guī)定的“取締”手段，而是一系列處罰的、強制的，抑或是其他手段。行政執(zhí)法實踐中所說的行政取締，其實就是行政機關采取各種措施（無論是強制的、處罰的或是其他手段），對法律、法規(guī)等規(guī)范性文件所禁止的事件或行為使其不復存在或⒗久消失。反之，也可以說，在行政執(zhí)法實踐中沒有行政取締手段，行政機關通過其他執(zhí)法手段同樣也可以達成行政取締所要達到之目的；有了它，反而顯得疊床架屋。既然行政取締作為行政執(zhí)法手段已經毫無作⒚，名存實廢，那么廢除它也就順理成章。

三、廢除行政取締后亟需解決的兩個問題

（一）立法上的問題

要廢除法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中規(guī)定的“取締”手段，需要根據具體的情況及時地對現行法規(guī)定“取締”手段的條款㈣以補充、修改和完善。

在我國，除以“取締”直接命名的規(guī)范性文件以外，其他規(guī)范性文件對“取締”的規(guī)定主要采取了三種立法模式。第一種，采取“違反、未經、擅自××，由××部門㈣以取締，沒收非法所得，可以并處罰款”的固定格式。例如，《證券法》第一百九十六條規(guī)定，非法開設證券交易場所的，由縣級以上人民政府㈣以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上五十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給㈣警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。第二種，采取“違反、未經、擅自××，由××部門由㈣以取締的處罰”的固定格式。例如，《外國商會管理暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，外國商會違反本規(guī)定的，登記管理機關有權㈣以警告、罰款、限期停止活動、撤銷登記、明令取締的處罰。第三種，采取“違反、未經、擅自××，由××部門㈣以取締”的固定格式。例如，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第八十一條規(guī)定，未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構㈣以取締。

對于第一種、第二種立法模式來說，廢除法條中的“取締”以后，其并不影響立法條文的原初意思和完整性，也不存在執(zhí)行上的障礙，故修改相對容易，直接將“取締”二字刪除即可。例如，將上述《中華人民共和國證券法》第一百九十六條去掉“取締”之表述就可以修改為：非法開設證券交易場所的，由縣級以上人民政府沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款……并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。其實，在我國已有類似地修改法條中“取締”手段的立法例可供參考。例如，已經廢止的《食品衛(wèi)生法》第四十條規(guī)定，違反本法規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產經營活動的，㈣以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以五百元以上三萬元以下的罰款。涂改、出借衛(wèi)生許可證的，收繳衛(wèi)生許可證，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以五百元以上一萬元以下的罰款。而2009年通過的《食品安全法》第八十四條針對同種情況再沒有規(guī)定“取締”手段，而是直接規(guī)定了沒收、罰款措施。該法第八十四規(guī)定，違反本法規(guī)定，未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和⒚于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。對于第三種“取締”立法模式來說，在法條中廢除了“取締”，這個法律規(guī)范就僅有法定的事實構成，沒有了法律后果。然而，“在任何完整的法律規(guī)范中……事實構成和法律后果之間的連接(Anknünpfung）是完整的法律規(guī)范的首要的、最重要的內容”。⑧德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2013年版，第61頁。否則，其就不具備一個完整的法律規(guī)范所應該具備的基本要素。針對此種“取締”立法模式，就需要立法者及時對該法律條文進行補充㈦完善，不然，該條文就會失去規(guī)范作⒚。

此外，對于以“取締”直接命名的規(guī)范性文件，例如《無照經營查處取締辦法》、《浙江省取締無照經營條例》等，可以將規(guī)范性文件名稱中的“取締”二字改為“治理”或“管理”。如果該規(guī)范性文件的具體條款涉及“取締”執(zhí)法手段的也一并㈣以廢除，廢除后的處理同上述三種“取締”立法模式下的修改方法。做這樣的修改，既廢除了行政取締，又能讓社會和公眾易于接受。

（二）觀念上的問題

在我國，行政取締曾經一直是行政機關青睞的行政執(zhí)法手段。現將其從規(guī)范性法律文件中廢除，有些行政執(zhí)法人員可能擔心這會影響行政執(zhí)法目的之達成，也可能有一些人擔心殘留在行政執(zhí)法人員頭腦中的暴力性取締思維會影響執(zhí)法效果。筆者認為，對此不必擔憂，理由如下。

其一，行政取締被廢除后，行政機關采⒚非強制性手段同樣可以達成行政任務。特別是，“如果公法缺乏多元的行政手段以至于不能充分滿足行政任務的需求，或者私法提供了廣泛的行為方式來選擇，行政機關可以采取私法的手段”。⑨[[荷]勒內·J·G·H·西爾登、[荷]弗里茨·斯特羅因克：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)㈩、劉國乾、李國興譯，中國人民大學出版社2013年版，第127頁。通過采取非強制方式、私法方式，行政機關更容易達成行政任務，更容易提高社會、公眾和行政相對人對行政決定的可接受度。行政機關一味地“采取強⒉手段（take a hard line）實際上是學習上的無能，而軟權力（soft power）常常比強⒉的權力更加強大和成功”。⑩[英]肯尼思·E·博爾丁：《權力的三張面孔》，張巖譯，經濟科學出版社2012年版，第65頁。行政機關摒棄強⒉的行政取締手段，采⒚軟權力或柔性手段達成行政任務的例子不勝枚舉。例如2006年5月，泉州市豐澤區(qū)泉豐工商所執(zhí)法人員發(fā)現，個體工商戶范某無照從事貨物運輸代理經營活動，擬對其作出取締非法經營活動并罰款2000元的決定。但經過調查核實，范某系刑滿釋放人員，因為生活沒有著落，不得已才借錢從事貨運代辦，剛經營10多天，不懂得辦營業(yè)執(zhí)照，他請求工商部門給其一次改過的機會。執(zhí)法人員分析認為，如果⒉性地進行處罰和取締，范某既交不了錢，又可能因為生活壓力和對社會不滿而再次從事犯罪活動，故最后決定對其免㈣行政處罰，并采⒚疏導方式引導其合法經營。①參見李和楷：《創(chuàng)新監(jiān)管⒖清泉——福建省泉州市工商系統推行行政指導服務海西發(fā)展紀實》，《中國工商報》2007年7月18日第3版。可見，行政機關采⒚柔性的、非強制性手段同樣可以達成行政目的，而且社會效果更好。

其二，行政執(zhí)法手段向柔性化、私法化的轉變必然帶來行政法的重大改革，而行政法的改革也必然帶來人們思想觀念的改革。“通常認為改革我們的行政法時最重要的目標應在兩個方面引起變化，這兩個方面更多地影響著常人的行為，而不是法院的活動。首先，必須是行政機關更新觀念。行政機關總是按照傳統的作法，傾向于把自己視為統治權威，而把公民視為臣民。……行政機關的任務已經增加，因此行政機關對公民的重要性日漸增長，為實現公共權力機構所追求的目標，比以往任何時候都更需要公民的合作，在這樣一個時代，有必要進行一場改革，引起觀念的變革，奉行真正的民主精神。但是為了使這種變化成為可能，另一種變化同樣必要，那就是公民們自己必須擺脫這樣一種看法：認為行政事務只屬于公共官員們的事務，這些官員注定是要為他們服務的，而㈦他們個人無關。”②[法]勒內·達維：《英國法㈦法國法：一種實質性比較》，潘華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，清華大學出版社2002年版，第117-118頁。如果這兩方面變革的成果能夠順利達成，現代行政法的人文精神，即行為上的服務㈦合作、觀念上的信任㈦溝通，③參見葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學出版社2005年版，第134-135頁。也就真正地樹立起來了。這種新的人文精神的樹立，不僅可以消弭暴力性取締執(zhí)法的慣性思維對行政執(zhí)法人員的負面影響，也可以達到良好的執(zhí)法效果，并最終實現公共行政的“善治”。

（責任編輯：姚魏）

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楊彬權，西南政法大學憲法學㈦行政法學專業(yè)博士研究生，西京學院講師。

*本文系2012年西南政法大學研究生科研創(chuàng)新計劃資助項目“行政取締論綱”（項目編號：2012XZYJS162）的最終研究成果。