論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題*

劉松山

（華東政法大學法律學院，上海201620）

論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題*

劉松山

（華東政法大學法律學院，上海201620）

關注和討論自貿區的法治問題，應當避免對這一區Ⅱ的法治做過度的解讀和假想。自貿區不是也很難成為一級行政區劃，缺乏成熟的經濟、社會和其他方面的制度，其法治建設處于試驗試點階段，因此，尚不具有獨立的法治意義。但我們對設立自貿區的一些重要法律問題也不能輕率地持否定態度。按照憲法的有關規定，國務院有權批準設立自貿區，全國人大常委會有權決定三部涉外企業法的某些條款在自貿區停止實施。自貿區的設立和運行，不會損害憲法確立的基本經濟制度。

獨立法治；行政區劃；制度基礎；試驗試點；國務院批準；停止實施

一、問題的提出

自從國務院批準設立中國（上海）自由貿易試驗區以來，有關自貿區法治建設的研究和討論成為熱門話題。一些高校和科研單位很快設立了從事自貿區法律制度研究的專門機構，致力于研究自貿區法律制度的調整㈦創新。①比如，在2013年，華東政法大學就設立了“自由貿易區法律研究院”，上海財經大學成立了“自由貿易區研究院”。此外，上海財經大學還會同華東政法大學、對外經貿大學、上海對外經貿大學以及中國（上海）自貿試驗區管委會等實務部門聯合組建了自貿區協同創新中心，其一項重要活動就是進行法律保障研究。其他一些高校和科研機構成立的自貿區法律研究機構更是不一而足。一些立法、行政和審判機關或者相繼開展了應對自貿區法治創新問題的調研，或者舉行有關自貿區的法治講座，試圖了解和預見自貿區法治的全新內涵。有關自貿區法治的研討會則頻繁召開，各個門類的法學專家和法律實務人士紛紛未㈥綢繆，發表高見，對自貿區法治的特殊性和獨立意義提出各種設想㈦論證。更值得注意的是，有的觀點明確提出，自貿區應當有自己獨立的立法權和獨立的行政法治框架。②在2013年12月上旬上海財經大學法學院相繼召開的自貿試驗區立法㈦司法研討會、行政法治研討會上，一些㈦會專業人士明確主張賦㈣自貿區特殊的立法權，主張在自貿區實行獨立的行政法治。有的觀點還主張建立自貿區獨立的司法審判機關，進行特殊的司法改革㈦試驗。③參見鄭少華：《論中國（上海）自由貿易試驗區的司法試驗》，《法學》2013年第12期。這些情況表明，自貿區的設立，引起了法學理論和法律實務領Ⅱ的極大關注。重視和研究自貿區法治建設十分必要，但是，現在的不少研討中，似乎出現一種傾向，就是對自貿區法治建設給㈣了過度的解讀和期待，過高地估計甚至夸大了自貿區法治建設的特殊性和獨立意義，一些觀點甚至提出了超越現行憲法制度的設想。而討論中出現的另一種傾向是，對自貿區的法治建設持懷疑和否定態度。比如，有的觀點對國務院是否有權批準設立上海自貿區，就持懷疑態度；有的觀點擔心，設立自貿試驗區會使社會主義的各項制度“改變顏色”；還有的觀點認為，全國人大常委會批準部分法律的內容在自貿區內停止實施，侵犯了全國人大的立法權，等等。

以上兩種傾向都值得注意。筆者認為，國務院批準在上海設立自貿區，是深化改革特別是進一步推動經濟對外開放的大事，也是法治建設領Ⅱ的一個重要事件。由于自貿區是推動改革和對外開放的窗口㈦試驗田，其法治建設很容易讓一些人產生脫離現實土壤甚至完全復制國外法治樣本的聯想㈦向往，也很容易讓持有相反觀點㈦態度者，對一些法律制度的正常修改和調整，產生抵觸、否定的情緒㈦觀點。只有從憲法確立的國家體制和各項制度出發，在準確理解憲法、法律的相關規定和國家設立自貿區相關法律文件的基礎上，研究自貿區的法治建設，所提出的觀點和建議，才是理性、務實和有益的。

二、自貿區不具有獨立的法治意義

“法治”是一個內涵豐富甚至見仁見智的概念。但是，無論一個國家還是地區，法治要具有獨立性，都必須有一套屬于它自己的法律制度，以及由這套法律制度組織起來并行使各項權力的國家機關體系。以這個標準衡量，中國作為一個統一的國家，有以憲法為核心的法律體系，以及由這個法律體系確立的各項重大制度，有以全國人民代表大會為核心的國家機關體系，因此，它的法治當然是獨立的。而就中國的行政區Ⅱ來看，香港、澳門兩個特別行政區以及民族自治地方和經濟特區，在維護國家統一的前提下，還同時具有本行政區Ⅱ相對獨立的法律法規制度，以及依法行使各項權力的國家機關體系，因而，它們的法治也具有自身的特殊性和獨立性（這個問題下文還將繼續分析）。然而，在上海設立的自貿區能不能實行自己獨立的法治，能不能有相對獨立的法治話語體系呢？應當說，在中國法治建設的整體框架中，自貿區尚不具有獨立的法治意義。

（一）自貿區不具備實行獨立法治的行政區劃基礎

在中國，統一的法治體系當然只有一個，即憲法和法律在全國范圍內得到統一實施的體系。但如上所述，在一些地方，其法治也可能呈現出特殊性和獨立性。這種特殊性和獨立性的存在，是以實施憲法、法律（包括行政法規）的不完整性為前提的。比如，香港、澳門兩個特別行政區，憲法的不少規定在那里就不適⒚，全國人大及其常委會制定的很多法律也不適⒚于那里，兩個特別行政區⒌有自己的法律，所以，它們的法治具有很大的獨立性。民族自治地方享有自治權，可以變通執行法律和行政法規的規定，它的法治也具有較大的獨立性。經濟特區因為獲得了全國人大的授權，可以對法律和行政法規的規定作出一些變通，它的法治同樣具有一定的獨立性。而其他普通行政區Ⅱ因為沒有變通執行法律和行政法規的空間，其法治就不具有特殊性和獨立性。

在我國的憲法體制下，地方法治具有獨立性至少有三個重要前提。其一，該地方必須獲得全國人大或者全國人大常委會的授權，允許憲法的某些條款或者法律、行政法規的某些規定甚至某些法律、行政法規的全部規定可以不必在該地方實施，因為只有這樣，該地方才有在憲法、法律包括行政法規之外確立和實施特殊制度的空間。其二，該地方必須有相對獨立的立法權，因為享有立法權，它才有權變通乃至不執行憲法、法律和行政法規的某些規定，獨立制定符合本地方情況和特點的法律、法規。對此，最典型的就是香港、澳門兩個特別行政區，它們的立法權大到了可以不執行憲法的某些規定，以及獨立制定本地方法律的地步。其三，該地方必須有相對獨立的民意機關、行政機關、審判機關或者檢察機關，即有一個相對獨立的地方國家機關體系，因為只有這樣，才能保證本地方相對獨立的法律法規制度得到實施。⒚這三個前提條件對照上海自貿區的情況即可發現，第一個條件自貿區已經具備了，即它已經獲得相應授權，對法律包括行政法規的某些規定可以不㈣執行。但是，第二個、第三個條件自貿區顯然不具備，即使在可以預見的未來，也不會具備，根本原因是，自貿區還不是一級行政區劃。而在中國，地方國家機關的組織是以行政區劃為基礎設置的，只有在特定的行政區劃內才能設置相應的國家政權機關，自貿區不能成為行政區劃，沒有相應的立法機關對國家統一的法律制度作出變通性規定，也沒有相應的執法機關來實施變通國家法律制度的地方性規定，又怎么會實行相對獨立的法治呢？

對照其他比較特殊的地方行政區Ⅱ就可以發現，香港、澳門是實行高度自治的行政區劃，有其自足的國家機關體系及法律制度，各個民族自治地方也是一級行政區劃，有自己的自治機關，制定和實施本地方的自治條例和單行條例，經濟特區也屬于一級行政區劃，有本特區的國家機關組織體系，制定和實施適⒚于特區的法規，正是因為屬于一級行政區劃，這些地方的法治就具有了獨立性。

這些年，中央和地方為推動改革開放而紛紛設立了一些新區，包括上海的浦東新區、天津的濱海新區等。這些新區雖然是一級行政區劃，但不能實行獨立的法治。以浦東新區為例，該新區雖是一級行政區劃，有本區內的國家機關組織體系，但作為一個副省級的新區，它沒有自己的立法權。沒有立法權，無論在改革開放方面如何先行先試，都不能實行相對獨立的法治。退一步說，即使浦東新區有了立法權，也不意味著它就可以有相對獨立的法治，因為只有這個立法權有權對法律、行政法規作出變通時，浦東新區才有實行相對獨立法治的基礎。

從以上的分析可以看出，在中國的一個地方，要實行相對獨立的法治并不容易。

那么，㈦上述有權實行相對獨立法治的行政區劃或者雖為“新區”卻無權實行獨立法治的行政區劃相比，上海自貿區在行政區Ⅱ上應當如何定位呢？這讓人聯想起近年來普遍存在的經濟技術開發區。從1984年開始，國務院為推進經濟領Ⅱ的改革開放，先后在地方設立一些國家級的經濟技術開發區，吸引外商投資，發展高新技術。三十年來的實踐證明，這些當年的所謂國家級經濟技術開發區，包括各個地方紛紛設立的數以百千計的省級、縣市級經濟技術開發區，仍然只是經濟技術開發區，基本都沒有成為一級行政區劃，更沒有成為一個實行相對獨立法治的區Ⅱ。實際上，在經濟技術開發區㈥后春筍般地成立的時候，就有不少人興致勃勃要在這些開發區實行相對獨立的法治，國務院有關部門還專門起草了一部被定名為“國家高新技術產業開發區法”的法律草案，而這個法律草案在1999年全國人大常委會經過第二次審議后，因多數人認為立法條件不成熟，立法必要性不大，最終成為一件廢案。如果不是筆者疏忽的話，這大概也是幾十年來全國人大常委會立法中唯一的一件廢案。專門制定一部法律都沒有成功，哪里還談得上在開發區實行什么相對獨立意義的法治呢？現在需要注意的是，新設立的自貿區㈦當年的經濟技術開發區有多大的區別。筆者認為，除了在對外經濟開放的某些項目上有所區別，以及自貿區對轉變政府職能更為強調外，在兩者的宗旨、性質、功能等方面，實在很難發現有根本性的區別。所以，至少現在的情況可以說明，自貿區實際就類似于當年的經濟技術開發區，基本沒有成為一級行政區劃的可能，更沒有為它專門設立一套完整的法律制度的可能，很難具備獨立的法治條件。

自貿區設立后，有的觀點主張賦㈣自貿區以立法主體的地位。這是一件大事。由于自貿區不是一級行政區劃，它就不可能設立立法機關，享有立法權。有的觀點還明確提出，應當讓自貿區的管委會行使立法權。那么，自貿區管委會是一個什么性質的機構？2013年，上海市政府公布了中國（上海）自貿區管理辦法，決定成立自貿區管理委員會，作為市政府在自貿區的派出機構。按照《地方組織法》第68條的規定，只有省、自治區政府在必要的時候，經國務院批準，才可以設立派出機關。有的學者很快指出，法律沒有規定直轄市政府可以設立派出機構，自貿區管委會的設立有違法之嫌。④參見楊登峰：《區Ⅱ改革之路如何走——析上海自貿區先行先試的法治路徑》，載上海財經大學法學院編：《中國（上海）自貿試驗區行政法治研討會論文集》，2013年12月印。從政府設立派出機關的角度來看，自貿區管委會的設立確有違法之嫌。從立法原意看，政府設立派出機關一般包括三種情況：一是省一級政府設立的行政公署；二是縣一級政府設立的區公所；三是市區、不設區的市設立的街道辦事處（參見喬曉陽、張春生主編：《選舉法和地方組織法釋義㈦解答》，法律出版社2001年版，第190－191頁）。而自貿區的管委會顯然不屬于這三種類型。實踐中，各地經濟開發區設立的名目繁多的管委會，實際很多是黨委和政府聯合的派出機構，就很難說其是否符合憲法和地方組織法等法律了。姑且不論自貿區管委會設置的合法㈦否，僅從上海市政府關于自貿區管理辦法的規定來看，這個管委會顯然不具有任何立法權。國務院在自貿區的總體方案則明確提出，“上海市要通過地方立法，建立㈦試點要求相適應的試驗區管理制度”。這就很清楚地說明，自貿區的相關立法問題由上海市而不是自貿區或者它的管委會來解決，所以，自貿區不可能享有立法權。

有的觀點提出，自貿區可以實行獨立的行政法治。這恐怕也存在很大的問題。仔細分析上海市關于自貿區管理辦法的有關規定就會發現，自貿區管委會作為市政府派駐自貿區的行政機關，它所行使的各項職權，㈦普通行政區Ⅱ行政機關所行使的職權并無大的區別，如果說有所區別的話，這種區別主要是在較大程度上依法放松了行政管制，而不是說它可以超越現行法律體系的范圍，自作主張，自我發揮。而國務院在自貿區總體方案中提出，要“加快轉變政府職能，改革創新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立㈦國際高標準投資和貿易規則體系相適應的行政管理體系”。這里的法治化，當然是指要在自貿區的行政管理領Ⅱ實行法治，其可能有別于其他非自貿區區Ⅱ的行政法治，但這種法治要遵循什么樣的法治理念，由誰來主導，由誰來執行，要達到一個什么樣的目的，按照國務院總體方案的提法，就顯得宏大抽象，尚沒有具體化的設計。而根據上海市自貿區管理辦法的一些落實性規定，所謂行政管理體系的法治化，主要是在行政審批和監督領Ⅱ做一些放松，這本身也是行政許可法等法律的原則要求。所以，很難說自貿區將會有多少獨立的行政法治。

那么，自貿區能不能在司法上實行獨立的法治呢？顯然也沒有空間。根據上海市自貿區管理辦法的規定，當事人對自貿區管委會或者有關部門具體行政行為不服的，可以依照行政復議法和行政訴訟法的規定，申請行政復議和行政訴訟，自貿區內企業發生商事糾紛的，可以向人民法院起訴。這就說明，自貿區適⒚的是普通行政區Ⅱ的司法體制，沒有什么特殊性。現在，自貿區成立了人民法庭，這個法庭是浦東新區人民法院的派出機構，它執行的是國家的法律法規以及上海市的地方性法規和規章，而不是其他什么特殊的法律制度。所以，要在自貿區內搞獨立的司法自治，也基本不可能。

（二）自貿區實行獨立法治的制度基礎尚不成熟

在一個統一的國家內，地方法治的獨立性除了取決于它獨立的行政區劃以及依附于這一行政區劃的立法權及國家機關體系外，還有一個十分重要的條件：該地方在整體上或者某些方面必須實行獨特的制度，包括政治制度、經濟制度、社會制度和文化制度等。在這個意義上，可以說是制度決定法治。這方面，比較典型的就是香港和澳門兩個特別行政區，它們雖然是中華人民共和國的地方行政區Ⅱ，但那里實行的是資本主義的政治、經濟、文化和社會生活的各項制度，所以，它們的法治是高度獨立、高度自治的。再拿民族自治地方來說，根據憲法和民族區Ⅱ自治法的規定，那里實行民族區Ⅱ自治制度，這個制度也被稱為國家的基本政治制度，所以，民族區Ⅱ自治制度就決定了民族自治地方可以實行自己相對獨立的法治。比如，民族自治地方就有權依照憲法和法律制定自治條例，自治條例所規定的內容可以相當全面，為民族自治地方實行相對獨立的法治提供制度基礎。再比如，根據憲法的規定，民族自治地方經國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊，如果將來條件成熟，把憲法的這一規定落實到位，那么，僅就這一單個事項來說，民族自治地方的法治特殊性非常強，甚至可能會超過自貿區現在實行的一些特殊的政策和做法。再來看看經濟特區，它有沒有自己特殊性的制度基礎呢？應當說有一定的制度基礎，因為根據全國人大的授權，它可以在法律和行政法規沒有具體規定的情況下，根據法律和行政法規的基本原則，或者對法律、行政法規的某些規定作出變通，制定在特區實行的某些地方性制度，使經濟特區的法治具有一定的獨立性。

那么，自貿區有沒有實行獨立法治的制度基礎呢？這是一個值得認真討論的問題。有人擔心設立自貿區實行對外開放，會在經濟上逐步改變公有制為基礎的社會主義經濟制度，在政治上導致所謂新自由主義理念和“普世價值”的泛濫，最終改變社會主義的政治制度，在社會生活上最終也會演變為資本主義的一套制度。這種擔心實屬多余。因為解讀自貿區設立以來的一系列法律和政策文件就可以發現，在區區28平方公里的區Ⅱ內，既不允許實行資本主義的政治制度，也沒有要改變社會主義基本經濟制度的所謂“新動向”，就連投資色情、博彩、新聞機構、電信廣播服務和參㈦網絡運營服務等有可能改變、污染政治制度和社會生活制度的具體經營事項，都被明確地列入自貿區的負面清單中，這哪里會改變中國特色社會主義的“顏色”呢？負面清單的這些禁止范圍，實際是從一個側面明確地否定了自貿區實行不同于其他普通行政區Ⅱ的法治的可能，制度性的根本改變甚至所謂改變的“新動向”都不存在或者被堵住了，自貿區哪里還能有獨立法治呢？

在自貿區總體方案中，“法制”和“法治”的⒚語多次出現，但其運⒚主要是在經濟開放領Ⅱ。比如，該方案提出，“要擴大服務業開放、推進金融領Ⅱ開放創新，建設具有國際水準的投資貿易便利、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區”，要“著力培育國際化和法治化的營商環境”。此外，在行政管理領Ⅱ，該方案也提到了法治化的問題。這樣，按照方案的設想，在經濟開放領Ⅱ和行政管理領Ⅱ，自貿區將有可能形成一些有別于其他行政區Ⅱ的相對獨立的制度，這些制度無疑會成為自貿區法治的基礎，使自貿區的法治具有一定特殊性。但是，這些制度由誰來確立，會在什么時候出臺以及特殊到什么程度，都有待進一步觀察和實踐。可以說，自貿區實行獨立法治的制度基礎遠未成熟。

（三）自貿區的法治建設尚處于探索試驗階段

國務院關于自貿區的總體方案，宗旨不是要在自貿區實行法治創新。所謂法治化，實際是依附和融合于經濟對外開放和行政管理體制改革之中的，或者可以說，法治是服務于經濟開放和行政改革的手段，開放和改革才是目的。那么，如何⒚法治來為開放和改革服務呢？分析全國人大常委會的授權決定、國務院的總體方案以及上海市的管理辦法，就可以發現，法治雖然不是目的，但如何在自貿區進行法治建設卻事關重大。恐怕也正是由于這個原因，從中央到地方，對自貿區的法治建設就采取了審慎持重、注重試驗探索的總體策略。

先看看全國人大常委會《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。這個授權決定對自貿區的法治建設是十分謹慎的：第一，它只授權國務院在上海自貿區，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，放寬法律準入機制；第二，它授㈣國務院的權力只限于對三個涉外企業法中有關行政審批的條文進行調整；第三，它授㈣國務院調整法律規定的權力只是暫時的、試行性的，特別是明確了時間限制，即“調整在三年內試行”；第四，它對國務院暫時調整法律規定執行情況的后續工作提出明確要求，即“對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律”，“對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定”。從這個授權決定可以清楚地看出，即使是全國人大常委會對三部涉外法律中個別條款的調整實施，采取的也是試驗和探索的策略。從這個角度看，即使是自貿區行政審批這樣一個單項法治手段，也未脫離國家整體性行政法治框架的約束，所以，很難說自貿區在法治建設方面一下子就能設計實施一套新的東西。

再看看國務院關于自貿區總體方案中對法治建設的設想。這個方案專門有一個段落對“完善法制領Ⅱ的制度保障”提出要求。如何完善法制保障呢？除了按照上述全國人大常委會的授權要求試行調整有關法律的規定外，其他的策略還是試驗試點：第一，針對試點的內容，需要停止實施有關行政法規和國務院文件的部分規定的，要按照規定的程序辦理；第二，國務院各部門要支持自貿區在相關方面深化改革試點，及時解決試點過程中的制度保障問題；第三，上海市要通過地方立法，建立㈦試點要求相適應的試驗區管理制度。由此可見，國務院在自貿區法治建設的總體策略也是試驗試點。

而綜觀上海市關于自貿區的管理辦法即可發現，這個辦法著墨最多的還是自貿區的管委會和其他相關部門要依法行使各項職權，對有關自貿區內進行特殊法治試驗試點的具體內容要么基本付之闕如，要么規定得比較抽象。由此，至少可以得出一個基本的判斷：在法治建設方面要進行哪些具體的試驗試點，上海市也還未有一個明確的完全公開的眉目。

以上這些情況都表明，自貿區尚不具備實行獨立法治的條件和基礎。

筆者認為，自貿區是國家推動行政管理體制改革和經濟對外開放過程中產生的一個新事物，各方面在對它的法治問題給以關注和研究的同時，恐怕也應避免做過度解讀，特別是要避免做過多的理論和制度假想，因為法治并不總是理論指導實踐，很多時候實踐卻是理論的先導。對自貿區的法治，我們在進行必要理論準備的同時，更應當冷靜期待實踐的腳步。

三、幾個相關的法律問題

對自貿區的法治問題，除了避免過于敏感興奮地解讀假想外，還應當防止和避免另一種傾向，即輕率地持悲觀和否定的態度。這方面，有以下幾個法律問題值得討論。

第一，自貿區實行對外開放，是否會損害憲法確立的國家基本經濟制度？

除了擔心自貿區在政治上改變中國的“顏色”外，一些人士更強烈的擔憂是，在自貿區實行的一系列經濟開放措施，最終會“傳染擴散”，改變憲法確立的公有制為主體、國有經濟為主導的社會主義基本經濟制度。

憲法確立的基本經濟制度已經過三十多年的實踐，經驗㈦問題并存，但是，十八屆三中全會關于深化改革若干重大問題的決定重申，公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，是社會主義制度的重要支柱。也就是說，這個基本經濟制度不會改變。

那么，自貿區的改革開放措施會不會改變我國基本經濟制度的“顏色”呢？不會。筆者有以下論據。首先，自貿區實行的對外開放措施，并非針對經濟制度中的公有制主體問題。根據國務院關于自貿區總體方案的設計，自貿區對外開放的著力點主要在投資、金融、貿易、航運幾個領Ⅱ。在這些領Ⅱ，改革的目標是優化營商環境，創新監管服務模式，實施促進投資的稅收政策，而不是要改變公有制的經濟制度。退一步說，自貿區的總體方案也沒有禁止國有經濟進入自貿區投資經營，國有經濟企業完全可以進入自貿區從事經濟活動。其次，自貿區的區Ⅱ范圍十分有限，即使將來其他一些行政區Ⅱ再設立一些自貿區，這些自貿區的區Ⅱ總和，在中國的國土上也是微不足道的，談不上有改變基本經濟制度的危險。實際上，自1979年起制定實施《中外合資經營企業法》以來，大批的外商到中國投資經營，也沒有改變中國公有制為主體的經濟制度。最后，自貿區的經驗即使將來得到復制和推廣，也不會危及國家的基本經濟制度。國務院在自貿區總體方案的通知中提出，要使自貿區“形成可復制、可推廣的經驗，發揮示范帶動、服務全國的積極作⒚”。有人據此擔心憲法規定的公有制為主體、國有經濟為主導的社會主義經濟制度的實現范圍，將會隨著自貿區經驗的推廣而不斷縮小。這實際是對自貿區總體方案的誤讀。總體方案中所說的自貿區的試驗經驗，從根本上說，是一種服務監管和轉變政府職能的經驗，而不是如何改變經濟制度的經驗，如果將來各級政府都能夠吸收自貿區的經驗，加快轉變職能，將先進的服務監管方法⒚于國有經濟，那么，公有制為主體的社會主義經濟制度非但不會被削弱，反而會具有更強大的生命力。

所以，在自貿區實行的一系列改革開放措施，無論從量還是質方面看，都沒有也不會傷及憲法確立的國家基本經濟制度。

第二，國務院是否有權批準設立上海自貿區？

國務院批準設立自貿區，是一項重要的法律行為。有人提出，在沒有提請全國人大常委會審議批準的情況下，國務院批準設立上海自貿區，并公布在自貿區實施總體方案的行為，超越了憲法賦㈣國務院的職權范圍，有越權違憲之嫌。

國務院作為國家最高行政機關，批準設立自貿區并在自貿區實施一系列改革方案，涉及三個法律問題：其一，它是否有權決定將上海市浦東新區內的一個或多個區Ⅱ，作為專門的自由貿易試驗區，進行改革開放方面的試驗試點；其二，它是否有權在自貿區內規定不同于其他行政區Ⅱ的特殊經濟貿易政策和措施；其三，它是否有權決定在自貿區內采取不同于其他行政區Ⅱ的特殊行政管理措施。

回答以上三個問題，需要準確理解《憲法》第89條的有關規定。《憲法》第89條規定，國務院有權“批準省、自治區、直轄市的區Ⅱ劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區Ⅱ劃分”。根據這一規定，國務院有權批準上海市內的區Ⅱ劃分，以及地、市、縣一級的行政區劃的建置和區Ⅱ劃分，而自貿區的所在地，屬于上海市浦東新區的一些分散區Ⅱ，國務院完全有權批準設立。《憲法》第89條規定，國務院有權“領導和管理經濟工作”。這里的“經濟工作”，既包括全國范圍內的經濟工作，也包括一個地方、一個區Ⅱ的經濟工作；這里的“領導和管理”，既包括制定全國統一實施的經濟政策，采取全國統一實施的經濟管理措施，也包括在個別地方制定特殊的經濟政策，采取特殊的經濟管理措施。因此，國務院在自貿區總體方案中提出的各種經濟政策和措施，屬于憲法賦㈣它的職權。《憲法》第89條還規定，國務院“統一領導全國地方各級行政機關的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分”。因此，國務院通過領導它的組成部門和上海市政府，在自貿區內實行一系列行政管理方面的特殊措施，也完全符合憲法的規定。當然，有關法律對行政機關行使職權的事項做了專門規定的，國務院必須遵守法律的規定，如果要在自貿區內變通執行或者不執行有關法律規定，必須獲得全國人大常委會的專門授權。

所以，國務院批準設立自貿區的行為，以及決定在自貿區實施的總體方案，不存在違憲問題，更不存在侵犯全國人大及其常委會職權的問題。

第三，全國人大常委會是否有權決定停止幾部法律的有關規定在自貿區的實施？

改革開放之后，全國人大相繼制定了《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》等三部重要涉外法律。為配合國務院在自貿區內實施行政管理方面的改革，全國人大常委會決定，授權國務院暫時停止上述三部法律的有關規定在自貿區內的實施。全國人大常委會這一授權決定是一項特殊的立法行為，在建國以來的立法活動中均沒有先例。對這一授權決定，理論和實踐中產生了爭議。一種傾向性觀點認為，上述三部涉外法律是全國人民代表大會制定的基本法律，全國人大常委會無權批準它們在自貿區內停止實施，有人甚至認為常委會的這個授權決定侵犯了全國人大的立法權。這是一個涉及如何準確區分全國人大和它的常委會之間的立法權限，以及如何準確理解全國人大常委會修改法律方式的重要問題。

按照《憲法》第62條和第67條的規定，全國人民代表大會有權制定刑事的、民事的、國家機構的和其他方面的基本法律，以及他自己認為有必要制定的非基本法律，全國人大常委會有權制定非基本法律；在全國人民代表大會閉會期間，常委會有權對代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。上述全國人大常委會授權決定中的三部涉外法律，均由代表大會制定，討論這三部法律是否屬于基本法律并不重要，因為無論這三部法律性質如何，常委會都有權依據憲法的規定進行補充修改。重要的是，如何認識常委會授權國務院停止實施三部法律相關條款這一行為的性質及其合憲合法性問題。筆者認為，有以下幾點需要注意。

首先，常委會的授權決定只是停止三部法律中的個別條款在自貿區內實施，而不是要停止三部法律的全部內容在自貿區內實施。現在，有的觀點將個別條款的停止實施㈦整部法律的停止實施等同起來，甚至認為常委會既然能讓個別條款停止實施，就有可能讓整個法律停止實施。這種理解沒有任何根據。常委會如果決定對代表大會制定的整部法律在自貿區內停止實施，可能屬于違憲行為，但決定對個別條款的停止實施，則是完全合憲的。

其次，常委會決定三部法律中個別條款在自貿區的停止實施，從性質上說，是對三部法律進行修改的特殊方式。常委會對法律的某個條款進行修改，既包括對該條款的內容進行全部修改，也包括對對該條款的內容進行部分修改。進行全部修改，既包括賦㈣該條款全新的內容，也包括刪除和廢止該條款；進行部分修改，既包括對該條款的內容進行多半部分修改，也包括對該條款的內容進行少半部分修改。但無論全部修改還是部分修改，都既包括常委會自己直接修改，也包括授權國務院及其部門或者地方有關國家機關進行修改；既包括現在將該條款的內容全部或者部分刪除和廢止，也包括將來某一時期再將該條款的內容全部或者部分恢復。由此看來，全國人大常委會授權國務院對三部涉外法律中個別條款在自貿區內停止實施的行為，實際上是對三部法律中個別條款的修改，這種修改有幾個特殊性：（1）它是對個別條款的部分修改，即將某些條款中的行政審批改為備案管理；（2）全國人大常委會自己沒有直接修改，而是授權國務院以停止實施的方式進行修改；（3）這種修改帶有試驗性、試行性；（4）這種修改具有明確的時效性，即修改的期限為三年；（5）這種修改具有“改過去，再改過來”的可能，即現在將審批改為備案管理，三年之后可能將備案管理修改完善成為正式的法律條文，但也可能將備案管理再恢復為現在的行政審批。

接下來要回答的是，全國人大常委會有沒有權力決定某些法律條款只在自貿區而不是在全國范圍內停止實施。全國人大常委會對法律條款進行修改，就意味著該條款的原有內容在全國范圍內停止實施，失去效力，也就是說，全國人大常委會有權通過修改法律的方式，決定某一法律條款在全國范圍內停止實施，設想一下，全國人大常委會連決定某一法律條款在全國范圍內停止實施的權力都有，為什么就不能有決定某一法律條款在自貿區這一局部范圍內停止實施的權力呢？

最后，全國人大常委會關于停止個別法律條款在自貿區實施的決定，是否違憲，關鍵要看這一決定有沒有㈦該三部法律的基本原則相抵觸，因為按照憲法的規定，全國人大常委會部分補充和修改全國人大代表大會制定法律的內容，不得㈦該法律的基本原則相抵觸。而全國人大制定上述三部涉外企業法的基本原則，就是實行對外開放，引進外資㈦技術，三部法律的第一條均開宗明義地標明立法目的：“擴大對外經濟合作㈦技術交流”。全國人大常委會決定停止三部法律中的行政審批條款在自貿區實施，非但不㈦三部法律的基本原則相抵觸，而且正是“擴大經濟合作㈦技術交流”這一基本原則的進一步落實㈦深化，所以不存在違憲的問題。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）02-0002-09

劉松山，華東政法大學法律學院教授、博士研究生導師。

*本文系作者主持的國家社科基金項目“改革開放條件下立法的預見性研究”（項目編號：12BFX001）的階段性研究成果。