預付式會員卡詐騙行為的界定及其規制

張春普，田 悅

(天津商業大學法學院，天津300134)

引 言

隨著市場經濟和電子商務的發展，預付式會員卡以其高效、便捷和經濟等優勢被廣泛運用于日常市場交易活動中。然而，預付式消費領域存在的漏洞給不法商家造成可乘之機，各地曝光了多起利用預付式會員卡詐騙的案件。對于詐騙行為及其性質的認定，在司法實踐和學術討論中存在著不同觀點。筆者以預付式會員卡詐騙行為類型為切入點，結合民法與刑法的基本理論，探討對有關詐騙行為的規制，為預防利用預付式會員卡詐騙提出建議。

1 預付式會員卡詐騙行為及特點

預付式會員卡簡稱預付卡，是指發行人基于營利目的，消費者預存全部或部分價款或費用，在有效期限內購買相應商品或接受服務并享有一定優惠的憑證。根據發卡主體和使用范圍的不同，可將預付卡分為三類:公共事業、服務行業及綜合性商業領域的消費卡。筆者探討的是由發卡商戶向消費者提供服務的第二類卡，如美容美發、運動健身等會員卡。因其準入門檻低，且卡的使用范圍、期限及相關用卡要求都是由發卡商戶自行調整，不法商家在交易活動中，通常采用如下詐騙手段:

1.1 虛假宣傳

虛假宣傳預付卡。一方面，商家利用消費者貪圖便宜的心理，以高額折扣等多種優惠活動誘使消費者辦卡，但當持卡消費時卻發現，卡的使用期限和范圍受到各種限制使得商家曾宣傳承諾的優惠折扣不予兌現，［1］違背消費者辦卡初衷，使卡喪失使用價值;另一方面，商家以預存價款為名，行強制消費之實。如一些商家劃分預存款等級，一般以金、銀卡的方式招徠客戶，預存款越多，經營者承諾的優惠越多。但顧客成為會員后，即被“綁定”，消費者為了享受優惠折扣，就要在商家的各種名目要挾或者引誘下不停地購買其產品或者繼續預交費用。［2］

虛假宣傳預付卡上所承載的產品或服務。一方面，商家利用廣告媒體甚至明星效應對其產品、服務夸大宣傳，隱瞞產品、服務缺陷，使消費者錯誤購買;另一方面，商家為吸引消費者辦卡提供免費試用期，在試用期內以高質量產品、高水準服務獲得消費者信任。然而，消費時卻發現相應的產品質量、服務水平大打折扣或出現限制消費的情況，這也被稱為“釣魚式辦卡”。據調查有超過六成的消費者認為商家提供的商品或者服務質量與發卡時宣傳不一致，有超過五成的消費者經歷過買卡時未被事先告知，而消費時卻被商家限制消費的情況。［3］

1.2 隱瞞真相

斂財逃逸。有些經營者以發卡為名行圈錢之實，在預收大量購卡資金后，借故裝修整改人間蒸發或通過變更業主方式躲避義務，使得消費者追款無門，由此引發公眾信用危機。近年來，利用預付式會員卡詐騙行為呈逐年增長趨勢，消費者投訴和媒體曝光案件屢見不鮮。［4］

竊取價款。實踐中，經營機構代替消費者簽字或者虛構持卡消費事實，導致消費者權益受損。更有甚者，捏造事實，以偽裝消費者掛失卡為由，使原卡所有者喪失用卡資格。［5］由于此類事件發生缺少證據，消費者空口難辯處于弱勢地位，使消費者合法權益受到損害。

2 預付式會員卡民事欺詐行為與刑事詐騙行為的辨析

如上所述，不法商家采用的多種預付式會員卡詐騙手段，既屬于民事詐騙行為，同時也符合刑事詐騙的客觀方面。而對商家利用預付式會員卡詐騙行為的準確定性，影響著消費者救濟途徑的選擇，也是司法實踐中認定罪與非罪的關鍵。民事欺詐行為是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞事實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示。①刑事詐騙行為是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞事實真相欺騙的方法，騙取數額較大的公私財物。二者手段相同，但區別明顯，具體表現如下:

(1)主觀目的不同。前者主體以引起被欺詐人與自己或第三人進行一定民事活動，通過履行義務形式使一定的民事法律關系發生、變更或者消滅，從而謀取非法利益。也就是說，欺詐人并無不履行承諾的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務致使雙方違反公平交易規則，為自己謀取高于對等義務之利益;后者主體根本沒有承擔民事義務的誠意，只是企圖采用詐騙手段使被害人單方履行義務，直接非法占有公私財物。

(2)構成要件不同。前者不以致被欺詐人受財產上損害為必要，與刑法上欺詐意義不同。蓋其所保護者，非表意人的財產，乃其意思自治。［6］即欺詐人以詐騙為手段獲取的不法利益數額的大小，不影響民事欺詐行為的成立;后者根據我國刑法第266條規定，詐騙公私財物數額較大的，才構成詐騙罪。欺詐人必須使被害人受到實際的財產損失且損失額達到依法定刑標準才構成刑事詐騙行為。②

(3)行為后果不同。前者是一種有瑕疵的意思表示行為，屬于私法范疇，被欺詐人可參照合同法有關規定對詐騙行為人提起民事訴訟。合同法第54條規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。后者是一種違反刑法應受刑罰處罰的犯罪，屬于公法范疇，消費者可通過檢察機關向人民法院提起刑事訴訟。值得注意的是基于行為人使用欺詐手段侵犯消費者財產權構成犯罪時，被害人不能提起刑事附帶民事訴訟，在刑事訴訟后，經過法院追繳或者退賠仍不能彌補被害人財產損失的，被害人應向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟。③

由上，預付卡民事欺詐行為人是以與消費者建立民事關系為目的，采用虛假宣傳等欺詐方式侵害消費者意思自由，并在履行民事義務的期間獲取非法利益，其詐騙所得不影響民事欺詐行為的構成，消費者可據此提起民事訴訟。而預付卡刑事詐騙的方式為借卡斂取大量預存款爾后逃逸，主觀上具有非法占有財產權的直接故意。當詐取數額達到法定標準時，公訴機關方可提起刑事訴訟。

3 規制預付式會員卡民事詐騙行為的思考

3.1 建立以登記制度為依托的全國后臺監管系統，預防跨區作案

由于我國尚缺乏對單用途服務型預付卡的發行主體資格、程序、金額等的規范，極易被犯罪分子實施斂財逃逸人去樓空的詐騙行為。加之受地域限制，不法經營者又會流竄至另一地方采用相同詐騙手段侵犯消費者合法權益，造成不良社會影響。筆者建議，可借鑒實行日本《預付式憑證規制法》中所涉及的內閣總理大臣作為審批監管主體的發卡申報制度。④為提高效率，行政機關可以針對發行規模和面值大小設定不同的申報程序，即對發行規模和金額較大的預付卡核定主體資格，設立申請制度，通過審批程序嚴把“準入關”;反之，則需要到行政機關備案登記。通過全國聯網的登記備案系統，可以有效遏制流竄詐騙行為。

3.2 實行用卡實名制，增設預付卡短信對賬提示功能

針對惡意掛失和竊取消費者預付卡金額的詐騙行為，行政機關可以要求經營者實施與預付卡相配套的短信對賬服務方案，即發卡經營者借助于移動通訊網絡，為會員提供每筆消費交易賬務通知、月度對賬、預付卡臨時掛失、信息發布等服務。這種方案透明了消費賬目。同時，短信的及時提示功能和用卡實名制，能夠使會員在遭遇預付卡金額被不法侵占時，迅速了解卡的動向和侵權行為人信息，利于及時彌補損失。此外，經營者基于現代的通訊技術，建立了與消費者之間的良好互動格局，對消費模式和市場經濟的健康發展具有推動作用。

3.3 突出保護弱者，明確利于保護消費者利益的舉證分配

由于預付卡的使用范圍、期限及相關用卡要求均由發卡方提出，產生爭議時，消費者往往處于劣勢地位。同時，預付卡詐騙行為手段的多樣性和隱蔽性，使消費者在爭訟過程中舉證困難?；诜ǖ恼x精神原則，應該導入傾向于消費者利益的舉證責任制度，即由商家提供預付卡發售的資格、金額、期限以及雙方權利義務等證據資料，如其不能有效提供，則認為是商家對其權利的放棄，從而最大限度地保護消費者的利益。［7］

4 規制預付式會員卡刑事詐騙行為的思考

當不法商家所實施的詐騙行為構成刑事詐騙、社會危害性嚴重程度達到刑法所需規制的犯罪時，檢察機關應該對詐騙行為人進行刑事審查起訴。然而，應該援引何種刑法詐騙罪名對預付式會員卡刑事詐騙行為人定罪量刑，這在司法實踐與學術討論中仍存有爭議。

4.1 與集資詐騙罪的關系

集資詐騙罪是指以非法占有為目的、使用詐騙方法非法集資數額較大的行為。相同之處在于主觀態度上，行為人都以非法占有公私財物為目的。作為行為人的主觀心理態度，看不見摸不著，在認定過程中有一定的難度。但根據《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題解釋》第5項規定，“抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的”，應當認定其行為具有非法占有的目的。當商家在收受大量消費者的預存款辦理會員卡之后，不提供相應服務反而攜款外逃，商家店鋪人去樓空，即具有主觀上的犯罪故意。

二者客觀方面不同。所謂集資，通常指出于某種經濟目的，在社會上或在單位內部籌集資金。依法發行股票、公司債券等，就是合法集資的常用方式。非法集資是指公司、企業、個人或其他組織未經批準，違反法律、法規，通過不正當的渠道，向社會公眾或集體募集資金的行為。［8］在此，商家是否已向相關主管部門申批發行預付式會員卡成為關鍵所在。2010年由中國人民銀行制定的《非金融機構支付服務管理辦法》和《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》與2011年七部委發布的《關于規范商業預付卡的管理的意見》雖均涉及對商業預付卡發卡行為的審批監管，但都未將單用途預付卡納入管理范圍。⑤據此，筆者認為，既然我國現階段尚無相關法律法規規定對單用途服務型預付式會員卡的核準單位，因而，也就不存在未向相關機關申請報批發卡等的非法行為，即不符合集資詐騙罪的客觀方面。

4.2 與信用卡詐騙罪的關系

信用卡詐騙罪是指利用信用卡進行詐騙活動、數額較大的行為。其犯罪對象是信用卡。作為一種金融憑證的信用卡，通常是指銀行或者其他金融機構發行的集消費支付、轉賬結算、現金存取、信用貸款等多種功能于一身的金融憑證。它是以使用人的信用為基礎。根據《關于＜中華人民共和國刑法＞有關信用卡規定的解釋》規定，我國刑法上所說的信用卡，除上述信用卡外，還包括只具有消費支付、存取現金和轉賬結算等功能，而不具有信用貸款功能的借記卡。［9］二者犯罪對象具相似性。學者在論述預付卡的性質時，將預付式會員卡與銀行卡等金融產品進行比較判斷，產生了將其比作由銀行發行的借記卡的類借記卡說。［10］預付式會員卡以卡片為載體，體現原始購得或存入的現金價值，通過電子支付服務體系，在商戶終端通過安裝POS機，為消費者提供刷卡結算服務，不能透支。

二者客觀方面與主體有別。信用卡詐騙罪的客觀方面表現為:(1)使用偽造的信用卡，或者是使用以虛假的身份證明騙領信用卡的;(2)使用作廢的信用卡的;(3)冒用他人的信用卡;(4)惡意透支。據此可知，該罪的客觀行為與商家利用預付式會員卡詐騙手段、行為方式不同。信用卡詐騙罪的主體為用卡主體，而預付式會員卡詐騙犯罪主體多為發卡主體，二者有本質區別。

4.3 與合同詐騙罪的關系

合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構事實或者隱瞞真相的方式，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。二者主觀與客觀方面相同。根據《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題解釋》，經營者利用預付式會員卡詐騙行為是以故意非法占有公私財物為目的的，其滿足合同詐騙罪的主觀方面。根據《刑法》第224條規定，合同詐騙行為具體有:(1)以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;(2)以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的;(3)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的;(4)收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的;(5)以其他方法騙取對方當事人財物的。不法商家采用如前文所述的詐騙手段、利用預付式會員卡非法取得消費者財物的，符合第224條的(3)(4)項合同詐騙行為描述，因此，其滿足合同詐騙罪的客觀方面。

在預付式會員卡消費模式下，消費者預先向商家交付一筆服務費用，獲得一張會員卡，以后分次接受商家提供的商品或服務。如此，二者建立了在債權基礎之上的預付費服務合同法律關系。［11］因此，筆者認為在利用預付式會員卡進行詐騙過程中，公訴機關應該以合同詐騙罪的相關構成要件和定罪量刑標準衡量并懲罰預付式會員卡刑事詐騙行為。

綜上所述，預付式會員卡消費是近年高速發展的新型消費模式。與此同時，利用預付式會員卡詐騙的活動也與日俱增。作為消費者，要認清不法經營者利用預付式會員卡進行詐騙的手段方法，提高警惕有效預防，在自身權益受損時也要勇于通過法律途徑維護自己的合法權益。從國家職能角度，要建立健全相關法律和制度，明確預付卡的發行主體，采取建立發卡登記備案制度和監督等措施，依法懲治會員卡犯罪行為，以充分保障持卡消費者的合法權益，進而營造一個和諧穩定“以卡消費”的市場交易環境。

注 釋:

① 參見最高人民法院《關于貫徹＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第68條的規定。

② 參見《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》。

③ 2000年最高法頒布施行的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》，根據該規定，只有因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，這兩種情況可以提起附帶民事訴訟。

④日本預付卡發行申報制度包括:一是基準日余額申報制度。在計劃發行或正在發行的預付式證票時，若在“基準日”之時未使用的證票金額在法定金額以上的發行者，必須在屆出期限內將發行情況報告給內閣總理大臣。二是變更通知制度。對已申報的自家型發行者，在發生符合該法規定的變更事項時應立即向內閣總理大臣遞交通知函。

⑤ 《非金融機構支付服務管理辦法》第2條中規定，“本辦法所稱預付卡，是指以營利為目的發行的、在發行機構之外購買商品或服務的預付價值，包括采取磁條、芯片等技術以卡片、密碼等形式發行的預付卡”。《關于規范商業預付卡管理的意見》中指出“中國人民銀行要嚴格按照《非金融機構支付服務管理辦法》的規定，加強對多用途預付卡發卡人的監督檢查，完善業務管理規章，維護支付體系安全穩定運行。未經中國人民銀行批準，任何非金融機構不得發行多用途預付卡，一經發現，按非法從事支付結算業務予以查處。對商業企業發行的單用途預付卡，商務部門要強化管理，抓緊制定行業標準，適時出臺管理辦法。金融機構未經批準，不得發行預付卡?！庇纱丝梢?，其調整的對象是多用途商業預付卡。

［1］徐楓.對美容美發行業預付卡消費的調研［EB/OL］.(2010－12－07).http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009－07/23/content_1127038.htm?node=7573 －2013 －11－15.

［2］武宗義，劉蓬基.“會員卡”幾成新型詐騙手段［N］.大眾日報，2011－02－24.

［3］福建省消費者權益保護委員會.關于預付式消費中消費者權益保護的調研報告［R］.2011.

［4］預付費消費投訴呈上升趨勢［N］.十堰日報，2013－03－29.

［5］帶在身上的消費卡卻被“掛失”了，消費者被店方冤枉［EB/OL］.(2013 －11 － 15).http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2012/10/18/018882900.shtml.

［6］王澤鑒.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社，2001:392.

［7］金福海.消費者法［M］.北京:北京大學出版社，2005:198.

［8］陳興良.罪名指南:上冊［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:443.

［9］王作富.刑法［M］.北京:中國人民大學出版社，2010:367.

［10］馬太廣，范勵.論商業預付卡的本質屬性與法律規制［J］.東方法學，2013(2):55－61.

［11］胡婷婷.預付費式會員卡法律問題研究［J］.法制與社會，2012(12):101－102.