民間融資的立法規制梯度及刑事法邊界*
——以類型化的融資風險等級劃分為依托

張東平趙寧

（上海政法學院，上海201701；上海市長寧區人民檢察院，上海200051）

民間融資的立法規制梯度及刑事法邊界*
——以類型化的融資風險等級劃分為依托

張東平趙寧

（上海政法學院，上海201701；上海市長寧區人民檢察院，上海200051）

不特定融資主體難以實現信息對稱，且公眾投資利益易受損害，故公眾性是界定非法集資性質的本體要件。以公眾融資方式與用途的不同組合來分辨融資行為的類型化差異，是解析融資風險構成的切入點。目前，民間融資的刑事立法主要偏向對不特定融資行為的規制，但應區別對待：資本經營性融資實有刑法干預的必要，而生產經營性融資應交由刑法前置性規范調整。盡管融資風險可控性等級識別并非絕對，但仍可為風險本位下劃清非法集資的入罪邊界提供參照。控制融資風險的關鍵是實現資本風險經營結構與融資類型、方式、規模相適應，而立足于風險本位的非法集資刑事規制才具備正當性基礎。

融資；公眾；風險；用途

基于全球金融危機的影響，國內社會資金供需緊張，不但催生了各種新型非法集資形式，原有的非法民間融資也在加速暴露。2010年最高人民法院發布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》），為司法實踐中頗具爭議的非法集資規制明確了指導規范，并將其行為特征概括為非法性、公開性、利誘性和社會性。①參見劉為波：《非法集資特征的理解與認定》，《中國審判》2011年第2期。因民間融資犯罪屬于法定犯，非法集資具有違反國家金融管理法規的非法性特征自不待言，而利誘性特征也不具有典型性；對非法集資行為的定性具有關鍵指導意義的要件在于公開性和社會性（兩者可合并為“公眾性”）及其與集資用途所共同決定的融資風險。

一、公眾性：非法集資的界定基點

（一）“利誘性”特征的非典型性

基于資本的逐利本性，除特定民間借貸可約定免息以外，其他融資活動大多以即時或預期收益為動力，否則融資行為很難發生。然而，承諾還本付息或給付回報的“利誘性”，不構成非法集資的典型特征。“非法集資具有承諾性，即不是現時給付回報，而是承諾將來給付回報。存款、債券類集資活動，從性質上說允許約定一定比例的投資回報，而股票、基金類集資活動，從性質上說不允許約定一定比例的投資回報”。②同前注①，劉為波文。但無論是借貸債權債務形式，還是投資股權形式，均不影響非法集資的成立。由于實踐中存在不約定固定回報的非法集資活動，故“利誘性”既可指利息形式的固定回報，也可指未來不固定的股權收益。從非法集資的制裁角度看，無論是固定回報還是非固定回報均可構成犯罪；反之，從合法融資的保護角度看，無論是固定回報還是非固定回報，也均可構成正常的民間融資。因此，判定非法集資的關鍵不在于“利誘性”，而在于集資者是否面向不特定的公眾融資。

（二）風險評價的本體要件：公眾性

民間融資即資金融通或集中行為，其類型與形式紛繁復雜。普通民事借貸屬于民間融資的一種類型，借貸雙方是特定關系；集資詐騙則面向不特定的公眾騙取資金；而以非法吸收公眾資金為主體的融資罪行往往處于民事借貸與集資詐騙的“中間地帶”。那么，民間融資是否具有“公眾性”通常構成界分罪與非罪的實質標準。所謂“公眾性”要件，主要指向融資對象的“特定性”與“非特定性”問題，其涵蓋了《若干解釋》的“公開性”與“社會性”特征。“公開性”即“公諸于眾”，是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；“社會性”作為非法集資的本質特征，指向融資對象的廣泛性和非特定性，即向社會公眾——廣泛的不特定對象吸收資金。究其邏輯關聯，“公開性”是“社會性”的應有之義，前者可為后者完全包容，從而構成融資行為的“公眾性”要件。

在融資過程中，集資者與出資者之間存在互動關系。融資成功與否往往取決于集資者能否為出資者提供未來投資收益的足夠的心理預期，通常表現為竭力展示企業實力、理財能力等表象，以博取出資者對預期收益的內心確信。民間融資活動的一個定律是：有資本經營，就一定有風險，而出資者越是不具備投資知識，越是信賴集資者的資本管理能力，融資行為就越可能發生，因而融資規制的必要性取決于集資者的資本經營能力以及出資者的風險識別能力。據此，實踐中的集資行為可大致分為四種情形：一是集資者有資本經營能力，出資者有風險識別知識；二是集資者有資本經營能力，出資者無風險識別知識；三是集資者無資本經營能力，出資者有風險識別知識；四是集資者無資本經營能力，出資者無風險識別知識。鑒于集資者資本經營素質愈差，融資風險愈高，且出資者若有充足的風險意識，亦不會輕易投資，所以上述情形中最需介入法律規制的為第四種，即集資者本身并無資本增值管理能力，但卻實際掌控、經營大額資本的高風險融資。

1.不特定融資與信息不對稱

由于融資風險滋生于集資者的資本經營素質及出資者對其真實狀況的判定程度，故融資雙方的信息聯結至關重要。實踐中，熟人之間的民事借貸風險次于銀行信用借貸，而面向不特定公眾的融資卻蘊藏高風險的原因即在于融資雙方的信息是否對稱存在差異。法律之所以保護利率約定不高于同期銀行利率四倍的民事借貸，即因為特定的借貸雙方彼此了解，信息來源較為對稱，基于熟人社會的信任倫理與契約關系，一般不會產生欺詐風險。但一旦民事借貸由特定對象轉為不特定對象，借貸性質即可能發生質變。因信息對稱易在特定對象之間實現，而在不特定對象的融資領域則較難實現，所以不特定的民間融資因雙方信息不對稱，易使公眾投資利益受損。可見，立法要求融資對象特定的一個很重要的考量就是在非法集資情形下公眾對于集資者是陌生的，他們缺乏了解集資者的有效途徑，極易遭受欺詐，故立法者將非法集資納入刑法打擊范圍。③參見李有星、范俊浩：《非法集資中的不特定對象標準探析——證券私募視角的全新解讀》，《浙江大學學報》2011年第5期。

在立法層面，金融立法以融資對象的特定或不特定作為罪刑規制的分水嶺，對信息對稱者（因信息對稱會減少風險）之間的融資活動不宜公權干預。作為我國首部專門規范民間金融的地方性法規，2013年浙江省通過的《溫州市民間融資管理條例》（以下簡稱《溫州條例》）規定，企業因生產經營需要，可以以非公開方式向合格投資者進行定向債券融資，民間資金管理企業可以以非公開方式向合格投資者募集定向集合資金。此兩種首次獲立法確認的企業融資方式均強調以非公開方式進行融資。可見，分辨民間融資對象的特定或不特定性質實為界分罪與非罪的核心。美國《證券法》認定私募基金確立了“既存的實質性聯系”標準，其包括兩重含義：第一，發行人或其代理人與受要約人之間的聯系必須是“既存的”，即從私募基金發行人或其代理人與受要約人發生聯系到向該受要約人發行基金之間應有足夠的時間間隔；第二，發行人或其代理人與受要約人之間的聯系必須是“實質性”的，若發行人與受要約人之間的聯系使發行人可以評估受要約人的成熟程度或財務狀況，則發行人與受要約人之間有實質性聯系。④參見李賽敏：《論對私募基金的法律規制》，《法律科學》2008年第5期。同樣地，這一實質聯系標準亦適用于定位民間融資活動中集資者與出資者之間的特定關系。如在融資發生前集資者已與出資者有足夠時間的聯系，且此聯系足以使出資者評估集資者的成熟程度或財務狀況，那么便可認定融資雙方具有特定的實質性聯系。

2.公眾投資利益的保護

“公眾性”是界定非法集資的本體要件，禁止非法集資的立法意圖在于保護公眾投資利益。“法律干預非法集資的主要原因是社會公眾缺乏投資知識，且難以承受損失風險”。⑤劉為波：《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。以證券基金募集為例，公開募集基金主要面向普通投資者，對募集、運作和基金管理人等均予以嚴格監管，并應主要投資于安全性和流動性高的上市證券類資產；非公開募集基金主要面向合格投資者，對其法律限制較少，投資也不限于上市證券。2012年我國新修訂的《證券投資基金法》借鑒國外立法例增加了非公開募集基金“合格投資者”的規定，即“非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達到規定收入水平或者資產規模，并且具備相應的風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規定限額的單位和個人”。2013年《溫州條例》也將具備相應風險識別和承擔能力，且自有金融資產三十萬元以上的自然人或者凈資產一百萬元以上的企業和其他組織，規定為定向債券融資和定向集合資金的合格投資者。由此，私募性融資對象僅限于合格投資者，而向非合格投資者融資視為公開融資，必須強制接受證券發行監管。

由此，法律禁止非法集資的另一考量在于保障無自我保護能力的公眾投資利益。美國《證券法》認為私募發行中的特定投資者顯然有別于公開發行中的一般投資者，即面向不特定公眾的融資需要特別規制。至于為何要求私募發行中的投資者為特定對象，美國1953年SEC v.Ralston Purina Co.案判決指出：“特定對象與一般投資者的區別在于前者有能力保護自己（be able to defend for themselves），而后者無此自我保護能力。……豁免私募發行人的注冊義務是因為國會允許發行人向特定的人所為的特定的或單獨的證券銷售，而且這種交易‘實際上并不需要（證券法）的適用或者與公眾利益過于遙遠’。既然私募發行中沒有適用（證券法）的實際必要性，能否適用第4（1）條就取決于所涉及的某類人是否需要證券法的保護，‘向那些有證據表明有能力自我保護的人進行的發行是不涉及任何公開的發行’”。⑥同前注④，李賽敏文。

二、風險評價的輔助要素：融資用途

（一）融資用途的“非法性”嵌入

從民間融資實踐看，融資用途主要趨向于實業生產經營、高風險行業投資和貨幣資本經營。由于不同融資主體的資本經營能力相異，因而融資用途在很大程度上隱喻著融資風險。然而，融資用途對于非法吸收公眾存款等集資罪名的界定意義，學界尚存爭議。一種觀點認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于進行貨幣資本的經營(如發放貸款)時，才能認定為擾亂金融秩序。⑦參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第584-585頁。另一種觀點認為，行為人非法吸收公眾存款數額或范圍達到一定程度，就已違反國家金融監管秩序，即可認定為擾亂金融秩序；至于所吸收存款是否實際投入到貨幣資本經營的用途中，甚至導致公眾存款遭受實際損失的結果等，并不是犯罪成立的必要條件，只作為量刑情節考慮。⑧參見謝望原、張開駿：《非法吸收公眾存款罪疑難問題研究》，《法學評論》2011年第6期。還有學者認為，以吸收公眾資金的用途來認定集資的非法性質是“站不住腳的”。依證券法相關規定，募集公眾資金時應按事先用途說明來使用資金。如在證券發行時承諾用途是生產經營，但發行后實際用途是資本經營，那么股東對擅自改變資金用途的行為可訴請撤股，債權人可提起違約之訴。若上市公司出現改變招股說明書所列資金用途的情形，則須經股東大會決議批準；如擅自改變用途而未作糾正的或未經股東大會認可的，則不得公開發行新股和不得非公開發行新股。由此，該觀點認為這些行為雖屬違法，但均非“非法吸收公眾存款”，更談不上“非法吸收公眾存款罪”。⑨劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉（法釋[2010]18號）第一條》，《江蘇社會科學》2012年第3期。

盡管國務院2013年發布《關于金融支持經濟結構調整和轉型升級的指導意見》，鼓勵民間資本投資入股金融機構和參與金融機構重組改造，嘗試由民間資本發起設立自擔風險的民營銀行、金融租賃公司和消費金融公司等金融機構，并探索優化銀行業分類監管機制等金融改革，但目前我國金融領域仍以行業特許制及業務壟斷經營為主體，所以非具有金融業務資質者擅自吸收公眾資金在實然層面上當然違反既定的國家金融監管秩序。然而，以應然層面而論，用于生產經營的融資活動更接近于發行股票、公司、企業債券等直接金融行為，而用于貨幣資本經營的行為則屬于違法從事存貸款、貨幣投資等業務的間接金融行為。立法通常許可符合募集要件的證券公開或非公開發行，但明令禁止非金融機構或個人的非法金融業務，況且生產經營性融資對金融監管秩序的沖擊與擾亂程度相比資本經營性融資而言要小得多。由此，不區分融資用途而單純以資金的集中性質來認定“非法”的看法值得商榷。上述改變證券募集用途的發行行為雖非“非法吸收公眾存款”，但涉嫌欺詐發行股票、債券罪——該罪與非法吸收公眾存款罪同屬非法集資罪名體系。根據證監會相關規定，募集資金的使用等事項屬招股說明書記載的關鍵內容或“重要事實”，而改變資金用途屬于在招股說明書、認股書中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，情節嚴重的構成欺詐發行股票、債券罪。可見，融資用途與非法集資的罪行認定具有相關性。當然，商業銀行、證券、基金公司等專營貨幣、資本業務的金融機構亦可公開發行證券，但其證券募集不能逾越依法核準的經營范圍，否則其吸收公眾資金的違法業務行為仍可能構成非法吸收公眾存款罪，并可能與擅自發行股票、公司、企業債券罪或欺詐發行股票、債券罪發生競合。

（二）融資用途與風險的相關性

在各國金融法律體系中，直接融資與間接融資的規制分屬于證券法和銀行法。“直接融資可以是股權融資，也可以是債權融資。一般來說，在證券交易所公開發行股票是直接的股權融資，而在證券交易所公開發行企業債券是直接的債權融資。……間接融資是指企業經過中介獲得的融資，它也包括了股權融資與債權融資。間接債權融資中最為常見的是銀行貸款，即儲戶的剩余資金通過銀行貸給企業，這中間銀行扮演了典型的中介金融機構的角色。間接股權融資還包括風險資本投資。風險資本投資公司從機構或富有的家庭個人募集資金，再以股權的形式投資于企業，從中起到中介的作用”。⑩易憲容：《金融業發展:不應讓直接融資抑制間接融資》，http://finance.sina.com.cn/roll/20040211/0916626298.shtml，2013年9月11日訪問。基于直接與間接融資的不同法律屬性，前者法律規制應基于融資雙方的信息對稱，而后者則應基于集資者的風險經營能力，從而使兩種融資制度受制于迥異的法律規則。“間接融資制度對金融中介機構采用特許制，并給予特別的監管要求，包括從市場準入、審慎經營一直到特殊的市場退出安排。而直接融資制度則只要求資金募集人做真實、準確和完整的信息披露。”①彭冰：《非法集資活動規制研究》，《中國法學》2 0 0 8年第4期。

在不同的融資方式下，融資的公眾性及用途差異呈現出不同的融資風險。以公眾融資方式與用途的不同組合來考察融資類型化差異，或許可找到解析民間融資風險的入口。然而，究竟用于實業經營的直接融資風險大，還是用于資本經營的間接融資風險大，仍未達成共識。有觀點認為：“公司將所募集的社會資金用于生產制造等實業經營，由于實際不可能存在多元化的投放，因而風險較為集中，一旦投資失敗，損失可能更大。而公司將所募集的社會資金用于信貸活動，由于投資人通常采用投資多元化策略，風險反而是可以分散的，而且擔保制度的存在還可以進一步降低風險。”②同前注⑨，劉新民文。實際上，這種觀點值得商榷。非金融機構或個人往往無信貸經營能力，實踐中普遍存在不經盡職審查，僅靠個人信用就大量放貸的情形；而且，若集資者不具有風險投資素質，盲目將資金多元投向股市、房市等高風險行業，融資風險并不能有效分散。盡管企業生產經營亦存在不確定風險，但若融資用于生產性支出，至少部分貨幣資本可依附或轉化為實物資本。由于實體經濟利潤空間越來越窄，目前許多民營企業紛紛熱衷投機性資本經營以尋找新的利潤增長點，以致一些區域經濟出現產業空心化趨勢。但利潤越高、風險越大，資本經營的投機性泡沫往往使民營資本一夜間血本無歸。從民間融資的實踐情形看，直接融資與間接融資的風險均可大可小，僅憑融資主體、方式或用途等任一要素均不足以衡量融資風險程度。一般而言，缺乏風險經營能力的集資者從事貨幣、資本經營的間接融資風險要大于生產經營性的直接融資風險，但專門從事貨幣、資本經營的金融機構因通常具有系統、完備的風險管理制度，而使其融資風險小于生產性直接融資。當然，不同融資方式或融資主體的上述風險識別并非是絕對的。現任央行行長周小川認為，在整個經濟增長的發展過程中，直接融資有比較強的吸收風險的能力，間接融資吸收風險的能力比較弱。③參見任曉、周小川：《貨幣政策盡量兼顧資本市場反應》，http://www.cs.com.c n/yh/08/201012/t20101220_2715330.html，2013年8月8日訪問。但就融資風險的微觀層面而言，直接融資或間接融資的風險可控性識別應具體結合融資主體的資本風險經營能力及其融資方式、用途等因素綜合評定。因此，在設計民間融資法律的規制梯度時應充分考量不同融資類型的風險等級。

三、融資風險的可控性等級

（一）民間融資類型的分解

民間融資無外乎采取債權和股權兩種形式，對非法集資行為的判定則取決于是否面向不特定的多數人吸收資金，以及是否將資金用于貨幣、資本經營等用途。如表1所示，目前的融資法律體系主要偏重規制面向不特定對象的集資行為。

表1 融資類型

（二）基于“公眾”與“用途”的風險等級

如上所述，融資風險及其規制必要性取決于融資對象、方式、用途等多種要素的組合，立法對民間融資的規制策略應以不同融資類型的風險是否可控為據，而風險是否可控往往與融資行為的具體類型以及集資者有無相應的資本經營素質與風險控制能力緊密相關。當融資規模超出集資者資本風險經營的實際能力時，融資風險便極易陷入“不可控”的局面。民間融資主體與銀行等正規金融機構的本質差異即在于資本風險管理能力強弱有別。民間放貸者普遍缺乏必要的金融職業素養，對借貸者的身份、償還能力、資金用途甚至都沒有審核意識；部分放貸者僅憑此人“可信”或“不可信”的樸素判斷就決定了放貸與否。④參見張粲粲：《從吳英案看民間融資問題及其解決方式》，《沈陽大學學報》2012年第6期。這種毫無金融知識基礎的間接融資活動，隱藏著巨大的金融風險與社會風險，因而融資風險高、經營素質低的非法集資行為應視為立法規制的重點。換言之，法律許可從事的融資類型要與集資者的資本管理能力與風險控制能力相適應，與融資機構預設的資本風險防范制度相配套。⑤參見徐冬根：《“高風險金融交易”法律行為的理論解說——以多學科為視角的概念創新研究》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2012年第5期。若融資類型及規模與資本經營及風險控制能力相匹配，則融資數額再大亦屬風險可控；若兩方面不相匹配，則即便融資數額不多，也往往隱含著不可控風險。

首先，基于熟人信賴關系的一般民事借貸風險性最低。盡管社會信用危機對特定借貸產生一定的負面沖擊，但因借貸雙方彼此信息對稱且有契約規制，因而此類融資行為的風險最低，且有抵押借貸比信用借貸的風險更可控。

其次，特許設立的銀行或非銀行金融機構具有健全的資本經營與風險防控制度，其從事合法金融業務的風險較低。盡管銀行信貸業務也會產生呆賬、壞帳，但系資本經營的正常風險。證券、基金、保險、信托投資等非銀行金融機構基于資本保值、增值的融資行為，亦有相應的金融管理規范以規避風險。

再次，企業生產性融資雖也會因實際經營的不確定性而誘發融資風險，但其與公司、企業發行債券的直接融資無本質差異，且可通過要求集資企業定期披露財務信息和經營狀況來消釋融資風險。在信息充分披露的前提下，投資者對已明示的融資風險適用自愿擔負原則。換言之，若將此類融資行為納入證券發行法律規制的范圍，其社會危害性及風險性將顯著降低。比如，在河北孫大午違法吸收公眾存款案中，大午集團的直接融資活動不僅緩解了企業發展的資金瓶頸，同時也為投資民眾增加了資本收益。然而，若集資者將資金用于房地產、礦產等高風險行業投資時，因集資企業并非專業的金融投資理財機構，盲目地進行風險投資將導致風險性與危害性驟增。因此，對于高風險投資性融資而言，無論是直接投資生產經營，還是間接投資獲取股權，均有特別規制的必要。不過，高風險行業的直接融資同樣可納入證券發行規制的范圍，因為投資高風險的信息披露自然會減少出資者參與；而彩票、股市、房市等高風險投資實為帶有資本風險投資性質的間接融資，基于集資者通常無力實現風險可控，應以納入刑法評價的視野為宜。

最后，具有從事貨幣、資本經營資質的金融機構若逾越業務許可范圍募集資金，其風險性與危害性也較大。其一，金融機構專門從事貨幣、資本經營等間接融資活動，其非法吸收資金的業務行為將極大損害金融信用體系。其二，金融機構違法募集資金通常數額較大，單一地資本非法經營不僅使融資風險大于實業經營，而且因無實體經濟的依托，很容易使融資風險變得不可控。其三，公眾對金融機構的資金募集往往無辨別能力，對金融業務資質的信賴易引發公眾盲目投資。因此，正如毫無資本風險經營能力卻仍大規模融資的典型的非法集資行為那樣，風險較高的金融機構非法融資活動亦應受到刑事規制。

由上可知，民間融資的風險可控性大致呈現出類型化的等級差異，以風險遞增為序分列如下。第一級：一般的民事借貸(熟人等特定對象之間融資)，屬直接融資。第二級：銀行的借貸業務(因放貸不嚴或產生呆帳、壞帳等經營風險)，以及非銀行金融機構（證券、基金、保險、信托投資等）的正常金融業務，屬間接融資。第三級：集資者用于企業生產或增資經營的特定或不特定融資(包括銀行或非銀行金融機構的經營性融資），屬直接融資。第四級：集資者(不論轉投資能力如何)進行的資本風險投資（如彩票、股市投資或房地產、礦產等高風險行業投資無法預知風險），屬間接融資（將集資資金用于違法犯罪活動的情形屬集資詐騙犯罪，此處暫不列入分析）。第五級：假借金融信用的非法金融業務，屬間接融資：一是銀行以不合法利率吸收資金或將所吸資金用于非法業務，包括銀行與集資者合謀的非法融資行為；二是非銀行金融機構（基金證券、信托投資、保險公司等）違法吸收資金用于貨幣、資本經營的行為。第六級：民間非金融機構或個人作為融資主體從事貨幣信貸等資本業務經營（因集資者的風險管理能力往往最差，極易造成風險不可控），屬間接融資。需要指出的是，實踐中紛繁復雜的各類融資風險是動態變化的，故上述類型化的風險等級劃分并非具有絕對意義，而僅能在整體上大致呈現不同融資類型的風險差異。盡管如此，基于風險本位識別各類融資行為的社會危害性，可為合理設定民間金融立法體系的規制梯度，劃清非法集資的出入罪邊界提供一種有效思路。

四、風險本位下民間融資的刑事規制

民間融資的刑事規制以融資行為具有嚴重的社會危害性為實質標準，而集資行為社會危害性程度的評定又與融資風險的可控性等級相對應，僅在融資風險不可控且不能為既定金融秩序所承受時，非法集資的刑事規制才有正當性依據，然而，當前我國非法集資的立法規制呈現出明顯的重刑趨向。在立法者希冀刑罰威懾的同時，刑法觸角的過度擴張亦對合法的民間融資構成“誤傷”。基于民間融資的風險本位，“融資的刑法制裁模式，也應當將維護融資雙方的利益作為立法的出發點，類似于孫大午案件那樣對當事人雙方均無害，但僅僅違反現有金融管理制度的案件，完全沒有必要納入刑法的規制范圍，交由行政法律規制足矣”。⑥李懷勝：《民間融資的刑法制裁體系及其完善》，《法學論壇》2011年第3期。由此，對于上述風險識別等級中的第一至三級融資類型應交由民商法、經濟法、行政法等刑法前置性規范予以調整，以彰顯刑法謙抑性及“最后手段性”原則；對于第四至六級融資類型，因融資風險已超出非刑事手段的應對限閾，則應作入罪化處理。

對同一集資而言，向特定10人、每人集資1000萬的融資，與向不特定1000人、每人集資10萬的融資，所產生的資本運營風險大體相當，但后者基于保護公眾投資利益的風險遞增而使其社會危害性逾越前者。據此有人認為：“非法吸存犯罪的危害性主要體現在不能歸還所吸收資金及由此引發的社會穩定問題。”⑦同前注⑤，劉為波文。顯然，此觀點僅論及問題表象而未觸及實質。因為“不能歸還所吸收資金”的根源在于集資者不具有充足的資本風險經營能力，控制融資風險的關鍵是要實現資本風險經營結構與融資類型、方式、規模相對稱。由此，民間融資的法律規制有必要立足于風險本位，“金融監管的內在邏輯就是風險防范”，⑧劉燕：《發現金融監管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評》，《法學家》2004年第3期。因而以風險本位厘定非法集資的入刑標準符合民間融資現狀及法理邏輯。實踐中，常見的生產經營性融資更像是不特定的民事借貸或變相發行公司、企業債券，因其風險可控性等級較高而應作非犯罪化處理，將其納入證券法律法規的調整范圍。非法集資的刑事治理應以遏制風險最高、危害最大的融資活動為基點，即針對集資者根本不具有資本風險經營能力，但卻仍冒險從事資本經營性融資的情形予以重拳出擊。2013年《溫州條例》明確規定，民事借貸的出借人應以自有資金出借，不得非法吸收、變相吸收公眾資金或者套取金融機構信貸資金用于借貸牟取非法收入。這一規定對于遏制頻發的資本經營性非法集資活動具有推廣意義。

然而，在當前的司法實踐中，不論集資者是否具有資本風險管理能力，也不論融資資金是否直接用于生產經營，但凡不具備合法融資資質者面向不特定對象吸收公眾資金，大多被認定為非法吸收公眾存款罪；若融資具有非法占有目的，則以集資詐騙定罪。盡管2010年《若干解釋》已明確非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，且能及時清退所吸收資金的可免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。但是，在我國立法規制的實然層面上，以生產經營為用途的企業集資仍可能獲罪。在很多情形下，集資者生產經營性的直接融資風險要小于以貨幣、資本經營為目的的間接融資，因而生產經營性融資應歸入合法的民間融資范圍，僅要求按直接融資規則充分披露相關信息即可；而對于集資者明顯無風險經營能力的資本經營性融資，則應以非法集資罪名予以刑法制裁。“非法集資者要么是根本不具有金融業務能力的單位或個人，要么是打著金融機構名義從事違規違法操作的內部人，由于缺乏分析和降低風險、有效運作資金的能力，往往將大量集資款項投放于風險更加不確定的經營項目中。”⑨同前注?，彭冰文。依此而論，民間融資的立法規制梯度及刑事法邊界應契合于風險本位，否則涉及非法集資的罪刑體系便缺失了正當性基礎。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）04-0034-08

張東平，上海政法學院刑事司法學院講師，法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院博士后研究人員；趙寧，上海市長寧區人民檢察院檢察官，法學博士。

*本文系上海政法學院城市公共安全與社會穩定科研基地（央財專項）項目（編號：2011YC3006）的階段性研究成果。本文選題由兩位作者共同確定，其中張東平主要負責文章的寫作，趙寧主要負責相關案例、資料的收集與整理。