企業專利戰略訴訟技術模型選擇和分析

文/廖耀華

企業的研發活動需要投入大量的資金和時間，而且也存在著風險。制定專利保護制度是為在一定時期保護發明者擁有對新技術的技術所有權，以促進新技術的發展。專利制度發展往往取決于企業新產品的市場競爭力，體現在企業之間技術產品的爭取以及專利侵權訴訟和反訴訟中。

一、目前專利保護制度和技術產品市場紛爭

（一）專利技術和市場

建立專利制度，是為了體現對發明者的保護，在一定時期內賦予發明者對專利享有專利權。在市場經濟中，為保護消費者的剩余①，鼓勵企業競爭，禁止市場壟斷。所以，經濟學界近幾年來開始研究如何在保護中減弱專利制度的負面效應，如何認識專利制度的不利因素有以下幾種觀點。

1.雖然在歷史上相當一段時期內并沒有專利保護制度，但在產業、技術方面也曾有過大量的技術革新和發明。

2.專利保護制度的發展完善滯后于產業的發展。研發活動的廣泛開展往往并非由于專利制度的保護。在現實中，專利技術發展和專利制度的建立往往滯后，跟不上技術革新的發展，通常是在一些企業在市場競爭中追求市場占有率時才開始被重視和利用。

3.在取得專利權后，產品大量進入市場時往往伴隨著大量的專利糾紛和侵權的訴訟活動，耗費大量的費用、時間和精力，產生了大量的機會成本。專利制度在給人們帶來保護的同時也產生了大量的非效益費用。

近幾年來，產品開發企業不斷增加專利申請，雖然審查的費用減少和審查的時間縮短了，但審查的政策、準確性往往落后于現實。由于專利保護范圍存在重復性，導致許多技術被擱置，浪費了技術資源，制約了技術進步。

目前，一種被稱為“專利巨頭”的專利經營公司（NPT）發展得很快。他們一般掌握著巨額資金，從企業家和發明家手里有選擇地購買大量專利，并在關鍵時機提起專利侵權訴訟，要求對方賠償高額的專利賠償費，把此做為一種商業活動快速發展起來。

在此我們要分析專利侵害訴訟和專利經營公司（NPT）的存在對專利開發企業選擇技術所帶來的影響。技術開發企業需要考慮技術選擇，即選擇什么樣的新技術開發和產品組合。新技術和新產品的組合決定了企業的技術專利和專利制度實施以及專利侵權訴訟時所采取的戰略。一方面對什么樣的技術產品原告可以發起侵害專利的訴訟以及選擇提起專利訴訟的時機；另一方面，企業應采取什么樣的技術組合戰略反訴訟，這對雙方都產生很大的影響。專利市場出現的各種結果以及雙方的紛爭關系可以用數學模型進行模擬分析。

（二）目前專利市場紛爭問題研究狀況

目前，有關專利技術訴訟競爭模式研究的主要狀況是在經濟領域，激勵R&D措施越來越多，并且有加強保護專利措施的傾向，在延長專利保護期限、研究領域擴展方面進行了許多研究。Dasgupta&Maskin（1986）、 Bhattacharya&Mookherjee（1986）、Klette&de Meza（1986）等經過模擬推算，認為技術創新初始階段投入可能逐步增加，一旦成功就可以帶來巨大的回報，其結論是企業傾向于高風險的R&D項目投入。Choi&Gerlach（2011）認為，企業對容易發明、容易投資的輔助替代型技術以及對產品如何進行技術組合和科學選擇更感興趣。而對專利經營公司（NPT）如何選擇專利技術以及如何運作這些專利技術尚缺少比較系統的論述。Fischer&Henkel（2012）認為，專利經營公司（NPT）可以高水平地對專利組合進行定量分析。普華永道會計師事務所（Pricewaterhouse Coopers）（2012）和美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission）（2011）等認為，目前還很難準確定義專利經營公司（NPT），用比較全面的計量模型進行定量分析比較困難。

二、研究模型的選定

該模型設定在專利經營公司（NPT）影響下，企業技術的選擇和專利侵權訴訟選擇。設定兩個公司企業1和企業2，而且他們都在非同盟競爭市場。我們知道，新產品投產后其生命周期的第一個階段是導入期，第二個階段是成長期，第三個階段是成熟期。設定在導入期，企業2占有專利權的份額為k2（百分比表示），在新產品組合中使用該專利權技術的含有量用Φ2表示，Φ2∈[0，1]。新產品的商品化成本是F2（K2），K2=Φ2k2為成本特征函數。假設F2’（0） ＞0、F2’（0）=0、F2”（0） ＞0，K2表示新產品的商品規格及性能。

此時，企業2隨著技術選擇和商品化投入生產，在產品導入期和成熟期參加價格競爭。在新產品的導入期，通常是低價參與競爭。在產品的成熟期，商品處于流行階段，成為受消費者歡迎的暢銷產品，K2可以提高價格和市場份額，產品不流行和不暢銷需要維持與成長期一樣的價格狀態。企業2商品暢銷的概率外特性是μ∈（0，1）。企業2的商品需求函數是

式中，p是價格，q是產品供需量。

這時，根據經濟學原理，成長期需求曲線的切點為 A2（0）、|b|∈（0，1）。邊際成本為 mi（i=1，2）。Bertrand的競爭函數Best-Response是：

企業1在成長期和成熟期從最初參與競爭到最后提起專利侵權訴訟，訴訟成本原告和被告均用L表示。訴訟結果可能是企業1作為原告有敗訴的可能性，企業1的專利無效；企業2對企業1的專利沒有造成侵害。這兩種可能性的概率分別是λv、λo。在企業1專利無效的情況下，企業1進入的市場有p1=m1（價格低于邊際成本）。在這里，企業1的收益為0。而企業2的價格、產出量、收益分別為：

企業1在1-λv-λo情況下勝訴，要求對以前侵權損失D進行賠償，“合理和非歧視性”（Reason?able and non-discriminatory）（“RAND”）專利權指出，此時可以訴求得到該產業界專利權標準賠付率ρ的要求。其賠償可以根據《專利法》線路圖清算。根據“合理的使用費”要求（Reasonable Roy?alty），此時ρD≥ρ，D≡ρDq2。

企業1、企業2訴訟策略可以整理如下：在研發期，企業2選擇φ2∈[0，1]，進行商品化。在導入期，企業1和企業2選擇pi∈[0，∞），企業1c（1）∈（侵權起訴或不起訴）。在成熟期，（商品可能暢銷，有可能不暢銷）企業1和企業2可以選擇pi∈[0，∞）。企業1也可以選擇c（2）∈（侵權起訴或不起訴）。

三、產品開發生產企業戰略選擇

從企業1、企業2各期商品價格競爭得到的收益來看，企業1訴訟時機選擇，設定企業1即使提起兩次訴訟，設定判決內容沒有變化。在訴訟成本L＞0情況下，為了減少訴訟成本，設定侵權訴訟發起時機在任何情況下均只限一次。

（一）企業1專利侵權訴訟戰略

當企業1對專利侵權不起訴時，企業1的收益是

括號內的0表示企業2因為沒有支付專利擁有費，該企業制造邊際成本用m2表示。δ代表時間偏好貼現率。在發生專利侵權時，與企業1第二次選擇時機比較，企業1的收益為：

訴訟的成本收益是當專利許可無效時，喪失市場進入利益。在勝訴情況下，征收企業2的專利擁有費，企業1的利益變化為π1（ρ）-π1（0）的收益之差。勝訴時的專利擁有費（R1L1）是對過去專利侵權的賠償。訴訟成本是（L）。共4個結果。

在不支付專利擁有費時，企業1的利益差被稱為“市場效應”，其“市場效應”產品的替代效應為正效應，互補效應為負效應。無關產品為0效應。同樣可以推算c（2）的收益差，推算如下：

企業1訴訟專利侵權選擇時機用K2與Δ1L1和Δ1L2E進行比較來做決定。在Δ1L1＜0≤Δ1L2E時，停止在導入期提起訴訟。我們看到，在商品暢銷時并且Δ1L2H和Δ1L2L為正和轉化為負時，在成熟期決定是否提起訴訟。與Δ1L2H和Δ1L2L無關值的K2在L值充分低的情況下，如果成為正值，需要法律費用L充分低的情況下，企業1對專利侵權提起訴訟，特別在（1-λv-λo）（1+δ）ρDqb（0）＞L的情況下，企業2不能回避侵權訴訟。市場效應是：

需求曲線通常為正，隨著K2增加，容易引起侵權訴訟。由于被無效專利形成市場進入，收益的降低形成負值，K2繼續增加替代產品生產，減少互補產品生產。根據參數分析，訴訟時機也發生變化，具體見圖1的模擬推算結果。在A1=150、A2=200+K2、 b=0.8、μ=0.7、λo=0.1、 λv=0.025、δ=0.9、m1=30、m2=20、ρ=10、ρD=11、L=2860、F2=4K23時，企業1的侵權訴訟戰略是：在K2∈[0，3]情況時不進行專利侵權訴訟，具體見圖1中的pt1。在K2∈（3，5.2]情況時，在導入期提起侵權訴訟，具體見圖1中的pt2。在K2＞5.2時，不在導入期提起專利侵權訴訟，在成熟期企業2的產品暢銷時提起專利侵權訴訟，不暢銷時不提起訴訟。△1與K2是正相關。企業2專利技術侵權被抑制，其可能性用圖1中的pt1表示。

圖1 企業專利侵權訴訟戰略（λv=0.025）

圖2 企業專利侵權訴訟戰略（λv=0.028）

企業1的專利侵權訴訟時機受λv值增大左右。從圖1模擬效果來看，在λv=0.028時，K2≤6情況下，不能勝訴；在K2＞6的情況下，只有企業2在商品暢銷時才可以提起訴訟。從另一個角度看，如果在K2的水平（比如K2=4）情況下，此時λv足夠小，可以提早提起專利侵權訴訟，這是因為在λv小的情況下，企業1的專利無效的概率非常低，提早發起專利侵權訴訟可以減少訴訟成本。

（二）企業2的技術戰略

企業2的產品開發戰略選擇是：當企業2的收益在企業1不提起專利侵權訴訟情況下：

企業一階導數滿足條件是∏2NL/?Φ2=0時所選擇的K2值。如果企業1在這個時機選擇提起專利侵權訴訟，那么：

C（2）選擇時機提起訴訟情況下，企業2的收益期望值是：

根據上面模擬推算，當λv=0.025時，其收益見圖3結果。k2≤3時，K2從3到5.2時訴訟選擇在導入期，根據以上數據，在成熟期只有在商品暢銷情況下提起訴訟。對應企業1的訴訟戰略，企業2的對應收益是圖3上面曲線∏2L2E效果，此時企業2的收益是K2=3，并且達到最大值。必須看到，圖3橫軸k2=Φ2k2。此時，企業2當初的專利組合K2=20時，企業2在研發期的戰略選擇為。Φ2=3/20=0.15。

四、專利經營公司（NPT）戰略

在企業1沒有專利擁有權和企業1具有專利擁有權兩種情況時時，專利經營公司（NPT）因為購買了一定數量的技術專利，具有專利擁有權。訴訟戰略與前面分析相同，用企業1提起侵權訴訟和不提起侵權訴訟之差進行比較。在導入期提起訴訟時，因為專利經營公司（NPT）在任何情況下沒有產出（Eq.1），表明里面的π1值為0。為此：

因為（Eq.2）表示不包含π1，專利經營公司（NPT） 同樣具有：（Δ1*L2E=Δ1L1E）。ρD?ρ、?q2b/?ρ＜0并且Δ1*L1=Δ1L2E，專利經營公司（NPT）不提起訴訟，如果訴訟則訴訟戰略可見圖1的模擬推算。在k2?[0，4.4]情況下，任何時候也不提起訴訟，見圖1中的pt3。在k2＞4.4情況下，在導入期不能提起訴訟。在成熟期，企業2的產品暢銷時，提起訴訟；在不暢銷時，不提起訴訟。此時企業2的產品化見圖3，k2=3.2。在成熟期，專利經營公司（NPT）判斷商品是否暢銷之后決定起訴或者不起訴。但無論如何，在商品導入期不能提起訴訟。

圖3 企業2的商品化λv=0.025

五、結論

在法律費用低的情況下，必須對暢銷產品的專利侵權提起訴訟。在產品開發企業擁有專利權的情況下，在產品和規格的導入期和成熟期可以提起專利侵權訴訟。在法律費用不能降低的情況下，為了規避專利侵權訴訟，企業有擅自降低產品規格的可能，這時候消費者的剩余可能減少。當專利經營公司（NPT）擁有的專利被侵權時，必須對暢銷產品的專利侵權提起訴訟。但在產品的成熟期可以考慮提起訴訟，而在產品的導入期是不能夠提起專利侵權的訴訟的。如果專利經營公司（NPT）比產品開發企業滯后提起專利侵權訴訟，而這時專利經營公司（NPT）擁有專利權并且產品技術含量高，消費者具有很高的消費剩余，因此不能說專利經營公司（NPT）對經濟是有害的。

注釋

①消費者剩余就是消費者為購買一種商品愿意支付的貨幣量減去他實際支付量的節余部分。比如，張三想買一臺1000元的空調，但買回來只花了800元，1000-800=200，這200元就是消費者剩余。

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