盜竊案件適用法律難點(diǎn)五人談*

盜竊案件適用法律難點(diǎn)五人談*

發(fā)言嘉賓：謝望原（中國(guó)人民大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師）

周光權(quán)（清華大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師)

宋丹(最高人民檢察院法律政策研究室干部)

王志坤（北京市人民檢察院法律政策研究室副主任）

董曉華（北京市西城區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處處長(zhǎng)）

文稿統(tǒng)籌：徐志豪（北京市西城區(qū)人民檢察院法律政策研究室干部）

編者按：盜竊犯罪作為傳統(tǒng)的自然犯，不僅實(shí)踐中多發(fā)，而且隨著社會(huì)的發(fā)展變化，盜竊方式方法呈現(xiàn)多樣化，在認(rèn)定上隨之出現(xiàn)眾多難題。為此，《刑法修正案（八）》在修正該罪時(shí)，將實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況規(guī)定為犯罪，“兩高”也在2013年出臺(tái)了《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。對(duì)這些新規(guī)定的認(rèn)識(shí)和理解，實(shí)踐中出現(xiàn)一些分歧。本期“案例工坊”選取北京市西城區(qū)人民檢察院舉辦的“盜竊案件適用法律疑難問(wèn)題”研討會(huì)的成果，以期解答相關(guān)難題并對(duì)實(shí)踐有所裨益。

［案例一］2013年1月16日3時(shí)許，犯罪嫌疑人王某攜帶折疊刀、壓力鉗和編織袋，到西城區(qū)某煙店后，用壓力鉗將煙店門(mén)鎖撬開(kāi)，進(jìn)入煙店盜竊蘇煙10盒、中南海流水音10盒、硬中華8盒、軟中華2盒、玉溪8盒、利群6盒，后被民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。

犯罪嫌疑人王某供述：2013年1月16日凌晨，我從大鐘寺坐車(chē)到了積水潭，后步行到了前海南沿某煙店，當(dāng)時(shí)大約3點(diǎn)左右，我用隨身攜帶的壓力鉗將門(mén)鎖破壞，進(jìn)入煙店，沒(méi)有開(kāi)燈，我用小手電照亮，從架子上往下拿煙，我正往包里放煙時(shí)，民警就來(lái)了，我偷了2條整煙，還有一些散煙，有中華、蘇煙、利群等。壓力鉗是我花錢(qián)買(mǎi)的，隨身攜帶的刀具是從別人處拿的，目的是如果被人發(fā)現(xiàn)，可以威脅一下。

［案例二］犯罪嫌疑人在某商城西側(cè)便道處正在使用鋼鋸鋸自行車(chē)鎖時(shí)，被當(dāng)場(chǎng)抓獲，經(jīng)鑒定，自行車(chē)價(jià)值人民幣1970元。此前一年內(nèi)，犯罪嫌疑人曾因盜竊被行政拘留三次。

問(wèn)題一：對(duì)“攜帶兇器盜竊”的理解與判定。實(shí)踐中，“攜帶”是否需有向被害人明示之意，“攜帶兇器”是否必須要求為了“盜竊”，一般作案工具能否評(píng)價(jià)為“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”？

謝望原：攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械盜竊的，當(dāng)然就是攜帶兇器盜竊——因?yàn)榉蓪?duì)此已有明文規(guī)定，并不存在爭(zhēng)議。問(wèn)題在于，如何正確理解“為了實(shí)施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊”？我認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

首先，“攜帶”應(yīng)當(dāng)是隨身攜帶或者隨手可及。比如將兇器藏在褲兜里或者掛在褲帶上，或者放在推行的自行車(chē)上等。如果將兇器藏在汽車(chē)?yán)铮袨槿送＼?chē)后要走一段路才能到達(dá)盜竊地點(diǎn)的，不能視為攜帶兇器盜竊。

其次，“為了實(shí)施違法犯罪”，應(yīng)當(dāng)是指為了實(shí)施盜竊違法犯罪而攜帶足以危害他人人身安全的器械。因?yàn)槿绻袨槿瞬皇菫榱吮I竊而是為了實(shí)施其他違法犯罪而攜帶兇器——如為了搶劫或搶奪等，這就不屬于盜竊問(wèn)題而應(yīng)另當(dāng)別論了。

其三，應(yīng)當(dāng)正確理解和把握“其他”足以危害他人人身安全的器械。所謂“其他”，應(yīng)當(dāng)是指除了前引司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定的“槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械”以外的能夠危及他人人身安全的器械。

其四，所謂“足以危害他人人身安全的器械”，應(yīng)當(dāng)作廣義解釋?zhuān)窗ㄒ延忻鞔_解釋以外的任何足以危害他人人身安全的器械，如西瓜刀、三角刮刀以及磚頭、鐵棍等。但是在具體理解上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)器械的一般功能，結(jié)合具體案件情況，特別要考慮行為人的主觀意圖，進(jìn)行綜合判斷。比如，犯罪嫌疑人盜竊時(shí)隨身攜帶了一根兩尺長(zhǎng)的鋼筋，準(zhǔn)備在被害人發(fā)現(xiàn)或反抗時(shí)用作攻擊被害人的武器，由于鋼筋足以造成他人死傷，故行為人攜帶鋼筋盜竊就可以視為攜帶兇器盜竊。

其五，對(duì)于那些既具有工具特性又可能用作兇器的工具，要具體情況具體分析，不可一概而論，更不可簡(jiǎn)單地做出不利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋。比如大型螺絲刀，既可用作溜門(mén)撬鎖的工具，也可用作行兇的武器。當(dāng)發(fā)現(xiàn)行為人隨身攜帶這樣的螺絲刀盜竊時(shí)，就要依據(jù)行為人的供述、被害人證言、其他證人證言等具體情況進(jìn)行判斷。只有在排除合理懷疑之后，能夠證明行為人就是要將作案工具用作兇器的場(chǎng)合，才能認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。這里實(shí)際上有一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)判斷的問(wèn)題。比如說(shuō)，小鋼鋸、壓力鉗等工具，雖然不能排除為了防身之用，但按照常識(shí)性理解，鋼鋸很薄且容易折斷，壓力鉗雖然比一般刀具更危險(xiǎn)，但將其在特定情況下作為一般的作案工具解釋更為合理時(shí)，就不能將其解釋為兇器。反之，如果犯罪嫌疑人攜帶了一把匕首，卻辯解只是為了撬鎖，這樣的解釋就可能不符合常理。

其六，“攜帶兇器”不需要犯罪嫌疑人或被告人向被害人明示。無(wú)論是法條規(guī)定還是相關(guān)司法解釋?zhuān)紱](méi)有要求行為人將“攜帶”的兇器明示于相關(guān)當(dāng)事人，故只要行為人為了盜竊而故意攜帶兇器，案發(fā)后查明了攜帶兇器的事實(shí)即可。如果行為人向被害人故意展示其隨身攜帶的兇器，則可能涉及搶劫犯罪了。

周光權(quán)：《刑法修正案（八）》將攜帶兇器盜竊作為成立盜竊罪的一種情形，說(shuō)明盜竊罪的保護(hù)法益已經(jīng)有所變化，即從單純保護(hù)財(cái)產(chǎn)占有權(quán)、所有權(quán)轉(zhuǎn)向同時(shí)保護(hù)人身權(quán)。至于保護(hù)人身權(quán)的方式，雖不像搶劫罪、搶奪罪那么直接，即不是通過(guò)禁止某種直接對(duì)人的暴力（搶劫罪）或者直接對(duì)物但間接對(duì)人的暴力（搶奪罪）來(lái)保護(hù)人身權(quán)，但也在盜竊罪中重視行為可能對(duì)人身權(quán)利帶來(lái)的侵害，例如規(guī)定入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊，都有保護(hù)人身權(quán)利不受侵害的側(cè)面。保護(hù)法益的這種變化，對(duì)解釋攜帶兇器盜竊會(huì)有比較大的影響。因此，在刑法修正案對(duì)盜竊罪有重大修改之后，如果仍然堅(jiān)持盜竊罪的法益只能是財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)很多問(wèn)題的解釋就可能會(huì)帶來(lái)困難。

從保護(hù)法益的角度看，既然禁止攜帶兇器盜竊在規(guī)范目的上具有保護(hù)人身權(quán)的側(cè)面，那么，這里的兇器就應(yīng)該是具有一定殺傷力、使用可能性的器械，難以實(shí)際加以運(yùn)用，或者從外觀上看難以使一般人產(chǎn)生恐懼感的物體，不是這里的兇器。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械盜竊，或者為了實(shí)施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊”。從表面上看，司法解釋對(duì)攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶奪的規(guī)定似乎沒(méi)有差別。但是，二者應(yīng)該有所不同。攜帶兇器搶奪的，要定性為搶劫罪，該規(guī)定是法律擬制。因?yàn)閿y帶行為最終導(dǎo)致要定重罪，引起了質(zhì)變，那么，對(duì)攜帶兇器搶奪的兇器，就應(yīng)該給予更多限制。我認(rèn)為，攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶奪的差別主要表現(xiàn)在：攜帶兇器搶奪的場(chǎng)合，兇器殺傷力應(yīng)該更強(qiáng)，該器械給被害人造成的心理壓力應(yīng)該更大，兇器的使用幾率應(yīng)該更高——因?yàn)閾寠Z行為是對(duì)與人形成緊密關(guān)系的財(cái)物的暴力，被害人發(fā)現(xiàn)搶奪犯罪的概率極高，反抗的可能性也大，因?yàn)榉缸锵右扇撕捅缓θ送ǔ！傲憔嚯x”，在攜帶兇器搶奪的場(chǎng)合，犯罪嫌疑人使用兇器直接針對(duì)被害人實(shí)施殺害、傷害行為的可能性也相對(duì)較大。而在攜帶兇器盜竊的場(chǎng)合，竊取行為通常較為隱秘，被害人對(duì)財(cái)物的直接支配、“眼睜睜被偷”的可能性相對(duì)較小。實(shí)踐中，被告人對(duì)被害人直接使用兇器的可能性也相對(duì)低。這似乎可以說(shuō)，在攜帶兇器搶奪的情況下，該攜帶行為對(duì)被害人有具體的、現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)；但是，在攜帶兇器盜竊的情況下，攜帶行為僅對(duì)被害人有相對(duì)抽象的、立法上設(shè)定的、并不緊迫的危險(xiǎn)。換句話說(shuō)，攜帶兇器搶奪的，從立法者的角度看，行為和搶劫相當(dāng)；攜帶兇器盜竊的，有向搶劫罪轉(zhuǎn)化的“比較遠(yuǎn)”的危險(xiǎn)性。既然攜帶兇器盜竊時(shí)，被害人所承受的是立法上擬制的危險(xiǎn)，就不需要在司法上具體判斷兇器使用的具體危險(xiǎn)性。

對(duì)攜帶兇器盜竊的具體認(rèn)定，我認(rèn)為需要考慮三點(diǎn)：（1）兇器要有一定的殺傷力，且通常不是盜竊工具，例如盜竊用的萬(wàn)能鑰匙無(wú)論如何不能被評(píng)價(jià)為兇器。當(dāng)然，在某些特殊案件中，也不排除盜竊工具同時(shí)是被告人攜帶的兇器，但此時(shí)一定要盡可能限定范圍。（2）兇器有使用可能性，行為才能被評(píng)價(jià)為攜帶。攜帶不等于隨身帶著，但行為人對(duì)兇器一定要有緊密控制關(guān)系，這種控制關(guān)系一定要高于法律上或者觀念上的占有、持有或控制，在行為人想使用該器械時(shí)能夠隨時(shí)取用。行為人將車(chē)停在路邊入室盜竊，車(chē)上有兇器，我認(rèn)為，從社會(huì)觀念上看，行為人“占有”該兇器，但難以評(píng)價(jià)為行為人“攜帶”了兇器，因?yàn)榧幢惚缓θ朔纯梗袨槿耸聦?shí)上不可能使用該兇器，兇器和行為人分離時(shí)，帶和不帶該兇器實(shí)質(zhì)上沒(méi)有差別，就不能認(rèn)為行為人攜帶了兇器，在刑法解釋上，“攜帶”一詞的通常含義仍然要堅(jiān)持。但是，如果是共同盜竊的場(chǎng)合，行為人將車(chē)停在路邊入室盜竊，車(chē)上有兇器，且事前對(duì)如果被害人反抗，有的共犯分工回來(lái)取兇器有共謀的，應(yīng)該認(rèn)定行為人對(duì)兇器有“緊密”的控制關(guān)系，屬于攜帶兇器盜竊。（3）通常不要求行為人有使用意思，換言之，只要有攜帶意思，即便根本不想使用的，也是“攜帶兇器”。但是，在少數(shù)案件中，行為人是否有使用意思，是反過(guò)來(lái)證明其攜帶的是否屬于“兇器”的證據(jù)。如果不確認(rèn)這一點(diǎn)，在被害人攜帶盜竊工具實(shí)施盜竊時(shí)，就難以認(rèn)定行為人攜帶兇器盜竊。例如，攜帶尺寸很短的刀片劃被害人的包實(shí)施盜竊，但行為人特別交待如果被害人反抗，就從刀片劃被害人的手或者身體其他部位的，認(rèn)定為攜帶兇器盜竊也應(yīng)該沒(méi)有問(wèn)題。這也可以說(shuō)是攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶奪的一個(gè)差別。

按照上述分析，案例一中被告人攜帶的壓力鉗、刀具都具有一定殺傷力，而且是其事前精心準(zhǔn)備的（壓力鉗是花錢(qián)買(mǎi)的，隨身攜帶的刀具是從別人處拿的），行為人有攜帶的意思，也有使用的意思（目的是如果被人發(fā)現(xiàn)，可以威脅一下），因此，可以按照相關(guān)司法解釋認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。案例二中，犯罪嫌疑人使用鋼鋸鋸自行車(chē)鎖，該器械的功能相對(duì)而言具有單一性，即作為盜竊工具使用，實(shí)務(wù)中使用鋼鋸?fù){被害人恐怕也難以達(dá)到應(yīng)有效果，因此，其殺傷力有限，不應(yīng)認(rèn)定行為人攜帶兇器盜竊。

宋丹：實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊”的有兩種情形：一是攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械盜竊。二是攜帶其他器械，如菜刀、鐵棍、木棒等一般作案工具盜竊。需要強(qiáng)調(diào)的是，攜帶此類(lèi)物品盜竊，必須本來(lái)目的就是為了實(shí)施犯罪，如果不是為了犯罪而攜帶，例如購(gòu)買(mǎi)菜刀用于殺雞，臨時(shí)起意盜竊的，就不能因?yàn)樾袨槿松砩嫌胁说抖鴮⑵湔J(rèn)定為攜帶兇器盜竊。對(duì)于隨身攜帶刀片、鑷子等進(jìn)行盜竊的，也不宜認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊”，一般認(rèn)為，如果符合扒竊特征的，可以扒竊論處。這里所說(shuō)的扒竊是指在公共場(chǎng)所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。

“攜帶兇器盜竊”限于行為人未使用或者未顯示所攜帶兇器的情形。如果行為人未直接使用但向被害人進(jìn)行了展示或者向被害人言明自己帶有兇器的，應(yīng)當(dāng)以脅迫方式的搶劫論處。另外，在盜竊行為完成后的逃跑過(guò)程中臨時(shí)尋找兇器進(jìn)行抗拒的，屬于轉(zhuǎn)化型搶劫，也不能以攜帶兇器盜竊論處。

對(duì)“攜帶”的理解。攜帶是指隨身帶有，包括揣在兜里、別在腰上或者放在提包中、車(chē)上等隨手可及之處。對(duì)隨身攜帶一般應(yīng)該理解為一種實(shí)際的支配或者控制的占有狀態(tài)。隨身攜帶的財(cái)物包括被害人帶在身上與其有身體接觸的財(cái)物，以及雖未依附于身體，但置于被害人身邊，可用身體隨時(shí)直接觸摸、檢查的財(cái)物。

王志坤：攜帶兇器盜竊是《刑法修正案（八）》新增的內(nèi)容，擴(kuò)展了盜竊罪的基本罪狀。“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條第3款予以細(xì)化，規(guī)定“攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械盜竊，或者為了實(shí)施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘?dāng)y帶兇器盜竊’。”但是新的司法解釋并未完全解決實(shí)務(wù)上的難題，除了對(duì)國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械相對(duì)明確以外，“其他足以危害他人身安全的器械”到底依其性質(zhì)和用法做客觀的判斷，還是從個(gè)案中行為人的具體使用方式及殺傷后果來(lái)判斷，仍舊是理論上的難點(diǎn)問(wèn)題。通說(shuō)認(rèn)為，兇器的危險(xiǎn)性在于按照工具的客觀屬性能夠帶來(lái)重大傷害。我國(guó)學(xué)者也持似觀點(diǎn)，“兇器必須是用于殺傷他人的物品，與犯罪工具不是等同概念”。［1］本案中使用的壓力鉗大致算作犯罪工具，不屬于兇器。隨身攜帶的折疊刀，雖然“有被用于反抗、威脅的目的”，但若從其客觀屬性來(lái)說(shuō)，主要用于家庭日常使用，殺傷性并不大，殺傷機(jī)能較低，可以不視為兇器。但如果折疊刀展開(kāi)后類(lèi)似于殺豬刀、長(zhǎng)刀等殺傷性較大的刀具，應(yīng)認(rèn)定為兇器。

“攜帶”指在實(shí)施犯罪行為時(shí)隨身攜帶，但并不要求行為人將兇器拿在手里或放在身上，只要觸手可及，或者隨時(shí)可以使用，也構(gòu)成“攜帶”。［2］我國(guó)學(xué)者提出“將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配之下”亦可作同一理解。［3］若歸納一下要點(diǎn)，“攜帶”是指對(duì)可動(dòng)之物的現(xiàn)實(shí)支配可能性。本條意義上的“攜帶”須有使用的目的性。如果沒(méi)有使用之目的，且依其職業(yè)特點(diǎn)所自然攜帶的物品，雖然可能被用于殺傷，但不宜認(rèn)定為攜帶兇器。實(shí)踐中應(yīng)從嚴(yán)掌握。

攜帶兇器向被害人明示，即有壓制被害人反抗的目的，若確實(shí)抑制了被害人的反抗，構(gòu)成搶劫罪。［4］

董曉華：盡管法律和司法解釋都對(duì)攜帶兇器盜竊有相關(guān)規(guī)定，但司法實(shí)踐中將攜帶兇器盜竊行為直接入罪的卻少之又少。其原因主要有兩方面，一方面是司法實(shí)踐中沒(méi)有把盜竊犯罪工具作為兇器理解認(rèn)定；另一方面是該類(lèi)案件證據(jù)不易固定，因?yàn)樵谥饔^上要求行為人必須是為了犯罪使用而攜帶兇器，而犯罪嫌疑人往往拒不供述。我重點(diǎn)談?wù)劮缸锕ぞ吆蛢雌鞯年P(guān)系。

結(jié)合辦案的實(shí)際情況，我對(duì)盜竊行為中的持械行為做了統(tǒng)計(jì)，大致可以分為兩種情形:

1.行為人持械作為犯罪工具使用。由于盜竊行為手段和盜竊目標(biāo)物的不同，有些盜竊行為需要使用特定的工具，主要包括：（1）盜竊被害人隨身財(cái)物的鑷子、刀片等。（2）為入戶(hù)盜竊，撬門(mén)鎖、撬窗、撬防護(hù)網(wǎng)等使用的撬棍、螺絲刀、匕首、鐵錘等。（3）為盜竊自行車(chē)或電動(dòng)車(chē)，撬鎖而使用的夾剪、壓力鉗、斧頭、扳手等。（4）為盜竊汽車(chē)內(nèi)財(cái)物，砸破車(chē)窗而使用的消防錘、石頭、鐵棍等。（5）為盜竊電線、電纜而使用的剪刀、鉗子等。以上是比較常見(jiàn)的盜竊犯罪工具，還有一些不常見(jiàn)的為使盜竊行為順利實(shí)施而使用的工具，如被告人為盜竊鐵板而雇傭的吊車(chē)和貨車(chē)等，為盜竊砂石而使用的翻斗車(chē)等。

除以上常見(jiàn)犯罪工具外，也有一些體積小，對(duì)人身危害小的犯罪工具，如開(kāi)門(mén)用的卡片、萬(wàn)能鑰匙或其他小型開(kāi)鎖工具，以及盜竊汽車(chē)內(nèi)財(cái)物使用的遙控設(shè)備等，由于這些犯罪工具只能用于盜竊，不能危及人身安全，對(duì)被害人及其他人民群眾不會(huì)造成威脅，所以這些犯罪工具不在本文的討論之列。

2.行為人持械用以抗拒抓捕，這種情形是典型的攜帶兇器盜竊。有些盜竊犯作案時(shí)攜帶兇器并不是用于犯罪工具，而是以備保身，如果遇到被害人反抗或被追捕，可使用隨身兇器對(duì)其進(jìn)行威脅或傷害，以達(dá)到逃跑或保護(hù)贓物的目的。這類(lèi)兇器常見(jiàn)的有匕首、折疊刀、水果刀等簡(jiǎn)便易帶又具有殺傷力的刀具。盜竊犯攜帶這些物品通常的心態(tài)是能起作用就用，不能起作用也無(wú)礙，有備無(wú)患。實(shí)踐中，盜竊犯罪嫌疑人被抓捕時(shí)持兇器傷人的情況也很多，所以很多情況下群眾發(fā)現(xiàn)盜竊行為不敢反抗或抓捕，除了怕有犯罪同伙之外，就是怕盜竊行為人會(huì)使用兇器。

以上我將行為人所持器械區(qū)分為犯罪工具和兇器兩類(lèi)，比較容易認(rèn)定，但司法實(shí)踐中，兩種情形交織并存的情況更為多見(jiàn)，即行為人攜帶具有殺傷力的犯罪工具實(shí)施盜竊，同時(shí)又有利用其抗拒抓捕的目的。如行為人為盜竊自行車(chē)、電動(dòng)車(chē)而攜帶壓力鉗、老虎剪，為入戶(hù)盜竊而攜帶撬棍等，在行為人遇有抓捕時(shí)，手中的犯罪工具就是其威脅和傷害被害人的兇器。實(shí)踐中，盜竊犯罪嫌疑人利用盜竊工具傷害被害人的情形并不少見(jiàn)，所以我認(rèn)為盜竊的犯罪工具和兇器并不排斥，犯罪工具可以是兇器，兇器也可以是犯罪工具。當(dāng)行為人攜帶具有殺傷力的犯罪工具實(shí)施盜竊，如果盜竊數(shù)額達(dá)不到較大的標(biāo)準(zhǔn)，也不是扒竊或入戶(hù)盜竊則可以考慮攜帶兇器盜竊，關(guān)鍵要看證據(jù)證明的程度。

問(wèn)題二：對(duì)“多次盜竊”的理解。實(shí)踐中，受到過(guò)行政處罰的盜竊行為能否按多次盜竊入罪？

周光權(quán)：“多次盜竊”并不要求每次行為均構(gòu)成犯罪，因?yàn)椤缎谭ā芬?guī)定多次盜竊，就是為了打擊那些單次盜竊的犯罪數(shù)額達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，但行為人三番五次實(shí)施盜竊行為的情形。如果要求每次盜竊都構(gòu)成犯罪，立法目的就會(huì)落空。當(dāng)然，這并不意味著每次盜竊數(shù)額都極低的情形要定罪處罰。例如，行為人到超市每次都偷二三十元錢(qián)的文具、襪子等用品，即便2年內(nèi)盜竊超過(guò)3次以上，也絕對(duì)不應(yīng)該定罪。因此，對(duì)多次盜竊——2年內(nèi)盜竊3次以上，應(yīng)該進(jìn)一步解釋為3次數(shù)額都接近于“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的情形。如果2年內(nèi)盜竊3次，但僅有2次數(shù)額接近較大，1次數(shù)額很小的，也不成立盜竊罪，因?yàn)樵摂?shù)額極小的1次盜竊事實(shí)上不是盜竊罪的處罰對(duì)象，行為人就只能被評(píng)價(jià)為2年內(nèi)盜竊2次，達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)。

受到過(guò)行政處罰的盜竊行為，按照禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理，不能按多次盜竊入罪。但是，目前的多個(gè)司法解釋似乎都認(rèn)可：以前受過(guò)行政處罰，又實(shí)施某種危害行為（如走私、逃稅等）的，可以定罪。實(shí)踐中也在按照這種解釋來(lái)處理案件。是否妥當(dāng)，還可以再研究。

宋丹：“兩高”的司法解釋第3條第1款規(guī)定：“二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’”。認(rèn)定“多次盜竊”的難題主要有以下兩方面：

第一，是否要求每次行為均構(gòu)成犯罪？

我的意見(jiàn)是，“多次盜竊”無(wú)論每次盜竊行為是否構(gòu)成犯罪，只要符合2年內(nèi)盜竊3次以上的，即應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊。從刑法的規(guī)定來(lái)看，多次盜竊是直接構(gòu)成盜竊罪的入罪條件。刑法規(guī)定“多次盜竊”與“數(shù)額較大”屬于并列入罪標(biāo)準(zhǔn)，如果要求多次盜竊數(shù)額累計(jì)達(dá)到數(shù)額較大，更甚至要求每次行為都構(gòu)成盜竊犯罪，那么直接適用“數(shù)額較大”定罪即可，沒(méi)有必要重復(fù)規(guī)定，不符合法律邏輯。

第二，受到過(guò)行政處罰的盜竊行為能否按多次盜竊入罪？

2013年的司法解釋施行后，1997年的“盜竊解釋”即已廢止，關(guān)于第5條第12項(xiàng)“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在1年以?xún)?nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”的規(guī)定不再適用。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，3次盜竊行為并不要求均為“未經(jīng)處理的”，如3次中有受過(guò)行政處罰的，也應(yīng)該算在“3次”內(nèi)。在解釋初稿中曾規(guī)定，多次盜竊中的3次盜竊行為是“未經(jīng)處理的”。征求意見(jiàn)過(guò)程中，分歧較大。后來(lái)刪除了“未經(jīng)處理”的規(guī)定，原因：一是在解釋稿征求意見(jiàn)過(guò)程中，有部門(mén)強(qiáng)烈主張刪除“未經(jīng)處理的”，主要是為了解決盜竊勞教人員入刑的問(wèn)題。從實(shí)踐看，如要求3次盜竊均屬“未經(jīng)處理的”才能認(rèn)定為“多次盜竊”，則該項(xiàng)規(guī)定基本沒(méi)有適用的可能。二是在刑法中，也有類(lèi)似規(guī)定，如《刑法》第153條第1款規(guī)定：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金……。”

王志坤：“多次盜竊”是盜竊罪的入罪門(mén)檻而不是加重處罰情節(jié)，考慮到“刑法原則上將盜竊罪的成立限定為數(shù)額較大的情形”，那么，“多次盜竊”的規(guī)定顯然是為了擴(kuò)大盜竊罪的處罰范圍。因此，行為人2年內(nèi)盜竊3次以上，每一次盜竊行為可以是未遂，也可以是既遂；累計(jì)盜竊數(shù)額可以未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也可能達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，或者其中1次以上達(dá)到數(shù)額較大，而其他的未達(dá)到。但是這些盜竊行為如果之前受到了刑事處罰或行政處罰，是否還能被計(jì)入“多次盜竊”并無(wú)明確規(guī)定。涉及的問(wèn)題有兩個(gè)：其一，之前受過(guò)刑事處罰的再被計(jì)入“多次盜竊”，是否構(gòu)成重復(fù)評(píng)價(jià)？其二，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是只限于刑事處罰還是也禁止行政處罰的重復(fù)評(píng)價(jià)？

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的目的是禁止一罪數(shù)罰的不當(dāng)現(xiàn)象。刑事實(shí)體法上討論該原則不是在入罪環(huán)節(jié)，而是在量刑環(huán)節(jié)，即禁止確立可罰性的構(gòu)成要求要素（入罪事實(shí)）再次被作為量刑事實(shí)而考慮（主要是加重處罰）。我國(guó)《刑法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定這一原則，但在一些刑法條文和司法解釋中都貫穿著相關(guān)精神。所以，為避免行為人因同一犯罪事實(shí)重復(fù)承擔(dān)刑事責(zé)任，已經(jīng)受過(guò)刑事處罰的行為，不能再次作為構(gòu)成另一個(gè)刑事審判的標(biāo)的和另外一個(gè)罪行的入罪要素。即已經(jīng)被刑事處罰過(guò)的盜竊行為，即使在2年之內(nèi)，也不得計(jì)入“多次盜竊”。

此外，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)中的“評(píng)價(jià)”是指刑事處罰，不包括行政處罰和紀(jì)律處分。這是因?yàn)椴煌再|(zhì)的法律制裁體系的目的和功能并不相同，刑罰的目的、功能與其他制裁的目的、功能，不是包容關(guān)系與交叉重疊關(guān)系，而是互補(bǔ)關(guān)系或者并列關(guān)系。［5］同一行為同時(shí)被行政法和刑法評(píng)價(jià)的，并不違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。我國(guó)《行政處罰法》第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵罰金。”恰好表明，已經(jīng)作出行政處罰并不能阻遏刑事追究，只不過(guò)應(yīng)在量刑中考慮已經(jīng)作出的行政處罰罷了。因此，2年內(nèi)受過(guò)行政處罰的行為，應(yīng)當(dāng)計(jì)入“多次盜竊”，但在量刑時(shí)可以提出從輕的建議，進(jìn)行相應(yīng)的折抵。

問(wèn)題三：在一年內(nèi)有兩起盜竊行為，兩起盜竊數(shù)額均不構(gòu)成犯罪，但累計(jì)數(shù)額超過(guò)2000元，能否按盜竊入罪？在一年內(nèi)兩起盜竊行為，如果其中一次構(gòu)罪，對(duì)于另一起不構(gòu)盜竊罪數(shù)額的，能否累計(jì)？

周光權(quán)：在一年內(nèi)有兩起盜竊行為，兩起盜竊數(shù)額均不構(gòu)成犯罪，但累計(jì)數(shù)額超過(guò)2000元，我認(rèn)為不能以盜竊入罪。因?yàn)槠浼炔环隙啻伪I竊的規(guī)定，也不符合盜竊罪數(shù)額較大的規(guī)定，只能是治安處罰的對(duì)象，在勞教取消之后，恐怕只能治安拘留。如果該兩起盜竊行為都接近于數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，只能再隨時(shí)關(guān)注其今后是否還可能實(shí)施竊取行為，再看“2年內(nèi)盜竊3次以上”的規(guī)定能否適用于該行為人。否則，無(wú)法定罪。

在一年內(nèi)兩起盜竊行為，如果其中一次構(gòu)罪，對(duì)于另一起不構(gòu)盜竊罪數(shù)額的，應(yīng)該累計(jì)數(shù)額。

宋丹：前面已經(jīng)談到，1997年的“盜竊解釋”廢止后，關(guān)于第5條第12項(xiàng)“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在1年以?xún)?nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”的規(guī)定不再適用。所以，對(duì)一年內(nèi)有兩起盜竊行為，數(shù)額均不構(gòu)成犯罪的，不能累積入罪，否則就是更改了盜竊罪的入罪條件。對(duì)于此種情況，如果符合現(xiàn)行司法解釋第2條的規(guī)定，可以以盜竊罪追究刑事責(zé)任，但盜竊數(shù)額為構(gòu)成犯罪的盜竊財(cái)物的數(shù)額。

王志坤：一年內(nèi)有兩起盜竊行為，但單次均不構(gòu)成犯罪，又不能基于一個(gè)概括的犯罪目的反復(fù)實(shí)施納為包括的一罪，［6］則不能將兩次數(shù)額累計(jì)而入罪。1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5第第12項(xiàng)規(guī)定：“多次盜竊構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在1年以?xún)?nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”。雖然該司法解釋被廢止，但其精神仍可以貫徹。但亦不可做擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢ⅰ白詈笠淮伪I竊構(gòu)成犯罪”更換為“其中一次盜竊構(gòu)成犯罪”。對(duì)前一次構(gòu)成盜竊罪，后一次不構(gòu)罪的行為，可以在量刑中予以評(píng)價(jià)，從重處罰。

注釋?zhuān)?/p>

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第866頁(yè)。

［2］Meyer-Gossner,Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen.53.Aufl.,C.H.BeckVerlag/Muenchen 2010.244，Rn.27.

［3］同［1］，第867頁(yè)。

［4］參見(jiàn)張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。

［5］張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第519頁(yè)。

［6］“在行為人以反復(fù)實(shí)施的意思、多次實(shí)施了竊取行為的情形下，即使各犯行存在時(shí)間、場(chǎng)所的不同，在它們比較接近、可以認(rèn)為行為人是基于一個(gè)犯罪意思，而且，被害物件屬于同一占有時(shí)，可以認(rèn)為是包括的一罪。”參見(jiàn)［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)（各論）》（第三版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第204頁(yè)。

*本文根據(jù)北京市西城區(qū)人民檢察院舉辦的“盜竊案件適用法律疑難問(wèn)題”研討會(huì)整理而成。