德、日、法行政訴訟性質淺析——以主觀訴訟和客觀訴訟的二分為視角

姚騰越

引 言

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第一條規定，我國行政訴訟制度的目的為“保護公民、法人和其他組織的合法權益”與“維護和監督行政機關依法行使行政職權”，換言之，即權利救濟與行政合法性監督。一般來說，學理上將以權利救濟為目的的行政訴訟制度稱為主觀訴訟，將以行政合法性監督為目的的行政訴訟制度稱為客觀訴訟。從上述行政訴訟目的來看，我國《行政訴訟法》試圖構建一種主客觀并行的訴訟制度。但是，我國行政訴訟制度在實踐中卻呈現出一種內在混亂景象，其“既不是完整意義上的主觀訴訟，也不是完整意義上的客觀訴訟，訴訟請求的主觀性與法院審判的客觀性使得我國行政訴訟在構造上呈現出一種扭曲的‘內錯裂’形態”，〔1〕薛剛凌、楊欣:“論我國行政訴訟構造:‘主觀訴訟’抑或‘客觀訴訟’?”，載《行政法學研究》2013年第4期，第34頁。對我國行政訴訟制度的混亂狀況以及影響的詳細描寫參見該文第34～37頁。使得我國的行政訴訟制度在實踐中既不能充分地實現權利救濟的目的，又不能對行政合法性進行有效監督。對此，有學者深感重建我國行政訴訟構造的必要性，提出“行政訴訟到底是主觀訴訟還是客觀訴訟”以及“如何二者兼顧，采取何種設計可以容納此種雙重目標”的問題。〔2〕同上注，第37頁。該問題牽涉到我國行政訴訟制度的基礎，對該問題的解決是我國完善行政訴訟制度的前提，對我國行政訴訟的重構有著重要意義。我國的行政訴訟制度本是“舶來品”，要對其進行完善或重構，仍須對國外成熟的行政訴訟制度進行深層次的探究。本文將從主客觀訴訟二分的角度對大陸法系主要國家行政訴訟制度的性質進行分析，以期從國外的成熟經驗中獲得上述問題的部分答案。

一、德國行政訴訟性質的考察

(一)德國行政訴訟制度的主觀面向

1．受案范圍

《聯邦德國行政法院法》(以下簡稱《行政法院法》)第40條第1款規定了行政訴訟的受案范圍:“所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯邦法律沒有明確地規定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟。州法領域的公法爭議都可以由州法分配給其他的法院處理。”〔3〕于安:《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第172頁。

上述規定是開啟行政訴訟途徑的一般條款，是德國行政訴訟法的關鍵規范之一。它表明，對于一切未被劃歸其他法院管轄的，非憲法性質的公法爭議，都由行政法院管轄。《行政法院法》第40條使得針對國家權力的、嚴密的個人法律保護，有實現的可能。在其中得到確立的對列舉原則的拒絕意味著，法律保護不依賴于國家行為的具體形式(尤其不依賴于某個行政行為的實際存在與否)，每一個具有國家權力性質的活動，都被包括在內。〔4〕參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第142頁。“在德國，行政訴訟受案范圍基本條款的規定，可以被視為一個公民法律救濟權利的兜底條款。”〔5〕胡建淼主編:《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第156頁。拒絕列舉原則的受案范圍體現了德國行政訴訟制度著力于公民權利救濟的明確意圖，從而使得德國行政訴訟在入口處就帶有強烈的主觀訴訟色彩。

2．“自己的權利”限制

從實質裁判條件和訴的適法性方面來說，《行政法院法》第42條第2項對訴權作出了規定:“除法律另有規定，原告人只有在認為其自身權利被一個行政行為、拒絕行政行為或不行為侵害時，方可提起訴訟。”〔6〕［德］平特納:《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第268頁。此處原告資格的標準為“自身權利”受到侵害，其包含兩層涵義:一是公民只能以“自己的”權利而非他人的權利受到侵害為由向法院提起訴訟——由此該限制排除了公民為他人或團體利益起訴的可能性，也即排除了公益訴訟——因為德國主觀訴訟的性質無法完成對公共利益的適當闡述，其允許的原告只能是權利受侵害者而非公共利益的“衛士”;二是公民也只能以自己的“權利”受到侵害而非“利益”受到侵害為由向法院提起訴訟——由此該限制排除了那些純事實上的利害關系人的訴權。

“自己的權利”限制可以說貫穿整個德國行政訴訟制度，其不僅存在于實質裁判條件和訴的適法性之中，也存在于訴的理由具備性之中。在法院進行裁判的那個時刻——亦即在最后的言詞審理之后——必須確定的是，原告自身的權利的確已經受到了侵害。“如果行政行為雖然客觀上是違法的，但原告自身的權利并未因此受到侵害，那么其訴訟就不具備理由。”〔7〕［德］弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第434頁。

3．處理原則

德國行政訴訟中的處理原則，相當于中國民事訴訟中的處分原則，系指當事人有權處分自己的訴訟權利。“德國行政訴訟的當事人，有權決定是否起訴，以及起訴以后改變訴訟請求和撤訴等，另有法律限制的除外。”〔8〕胡建淼:《比較行政法:20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第306頁。而當事人對自己行政訴訟權利的自由處分表明，德國的行政訴訟是以權利救濟而非行政合法性監督為目的。法院允許當事人自由改變訴訟請求、自由撤訴，只要當事人不再需要法院救濟其權利，那么法院對于被訴行政行為的合法性就不再審查，法院關涉的只是當事人的權利是否需要救濟。這是德國主觀訴訟性質的顯著標志。

4．訴訟停止執行原則

德國《行政法院法》第80條規定，針對行政行為提出的行政復議申請和撤銷之訴原則上具有延緩效力，即行政訴訟在此范圍內是以“訴訟停止執行”為原則的。“訴訟停止執行”即是為了防止行政決定的此種效力在事實上的形成。如果在行政訴訟中不實行“訴訟停止執行原則”，則可能產生行政爭議還未解決，而行政行為已經實際執行完畢并且無法補救的后果，從而不利于行政相對人權益的保護。由于此原則對于公民權利的保護起到了重要作用，聯邦憲法法院稱之為“對憲法規定的法律保護制度的充分體現”和“公法訴訟中的根本性基本原則”。〔9〕參見劉飛:“德國行政法院法中的‘訴訟停止執行原則’”，載《財產權與行政法保護——中國法學會行政法學研究會2007年年會論文集》，第871～872頁。訴訟停止執行原則會在一定程度上妨礙行政效率，而在行政訴訟大量存在的德國，其對行政效率的延緩所造成的影響勢必廣泛，在此意義上說，該原則事實上是公民權利的保護與行政效率博弈中勝出的突出體現，由此也體現了德國主觀訴訟的性質。

(二)德國行政訴訟的客觀面向

1．協會之訴

上文提到，《行政法院法》第42條第2款對原告向法院請求保護的應該是其“自己的權利”這一限制性規定使得德國行政訴訟制度排除了公益訴訟，而呈現出主觀訴訟的性質。但是，對主觀權利侵害之要求的一個例外，存在于適法的協會之訴中。“如果行政行為違法，并且某個獲得認可的協會之利益受到了侵害，訴訟將具備理由。”〔10〕［德］弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第437頁。“協會之訴”不是協會由于“自身權利”受到侵害而進行的訴訟，而是協會為其成員的“利益”(利己的協會之訴)，或者為公眾“利益”(利他的協會之訴)進行的訴訟，例如:環境保護、自然保護、文物保護等。目前，有一些聯邦州已經賦予了按聯邦自然保護法規定得到認可的自然保護協會行政訴訟的訴權。獲得認可的自然保護協會，根據聯邦自然保護法第29條的規定，可以參加行政程序。“它們具有——獨立于個人之利害關系的——針對特定侵害自然的計劃的訴權(法定訴訟地位)。”〔11〕同上注，第266～267頁。

協會之訴不再以“自身權利”作為起訴標準，而是以成員或者公眾的“利益”作為標準，體現了對《行政法院法》的那種“受害者訴訟系統”的突破，是典型的客觀訴訟。

2．規范審查之訴

《行政法院法》第47條規定了規范審查之訴，公民有權申請高等行政法院(或高級行政法院)對根據建設法典的規定頒布的章程和規章以及在階位上低于州法律的其他法規(只要州法律對此審查有規定)進行審查。〔12〕參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第341～344頁。

就其適法性來說，如果申請人由于法規或者由于對法規的運用受到了損害，或者在可預見的時間會受到損害，其就是適法的。此處所指的不是對某一主觀權利的侵害，而是指一種受法律保護的利益受到損害。而就其理由具備性來說，不同于《行政法院法》第113條的規定，法院并不審查申請人的權利是否受到了某一規范的侵害。〔13〕參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第348～349頁。如果規范審查請求針對正確的規范制定者，并且規范違法，該請求就是具備理由的。“也就是說，只要規范客觀上是違法的，審查請求就具備理由;而無須檢查主觀上的權利侵害存在與否。”〔14〕［德］弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第472頁。法院在審查之后，可以對規范的有效性作出決定，可以確認被審查的規范違法并宣布其自始無效。這個確認無效的判決不僅僅在當事人之間生效，更對所有人有效。

所以，從規范審查之訴的適法性、理由具備性以及判決效力來看，其都是一個“客觀的對抗程序”，雖然其同樣地服務于主觀的法律保護。

(三)小結

1．性質分析

如上所述，德國行政訴訟制度從受案范圍到不同類型訴訟(撤銷之訴、義務之訴、不作為之訴、一般給付之訴和確認之訴)的訴權、實質裁判條件和訴的適法性以及理由具備性，再到訴訟的審理原則，都以對公民的權利救濟為目的，展示出完整的主觀訴訟體系。而德國行政訴訟制度中的協會之訴和規范審查之訴等客觀訴訟可以視為主觀訴訟體系中的例外，是立法者在不妨礙對公民權利救濟的前提下，為維護某些客觀法秩序而作出的特別規定。如協會之訴就是因其支持者認為環境保護遭到了忽視，而提出的法律政治上的要求之一，〔15〕參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第267頁。且畢竟確立協會之訴的聯邦州數量有限，其更多地屬于立法者的政策考量。規范審查之訴則是在保障公民權益不受侵害的同時，在一定程度上行使了對行政的監督，其同樣也屬于立法者所附加的功能性訴訟。

因此，德國的行政訴訟事實上具有雙重目的，即以救濟公民權利為主，以維護客觀秩序為輔;其也具有雙重性質，即以主觀訴訟為主要性質，以客觀訴訟為次要性質。而之所以德國的主觀訴訟體系在附加了客觀的功能性訴訟后仍能良好地運轉，能夠實現公民權利的全面救濟以及客觀秩序的維護，是得益于其類型化的制度設計，以主觀的制度設計達到權利救濟目的，以客觀的制度設計實現客觀法秩序的維護，二者雖主次有別，卻互不干擾。

2．原因分析

決定德國行政訴訟的主要性質是主觀訴訟的原因有二:一是德國對司法權設定的界限，二是《基本法》和法治國原則的影響。

德國的行政訴訟由專門的行政法院負責審理，而從行政法院的設立的歷史中可以看出德國司法權的界限。早期德意志各邦國都建立了自己的帝國法院，其既是現代意義上的司法機構，又是行政機構的前身。在這種“行政司法”時代，當時的君主或貴族的行政活動已經受到法律的一般約束，并受到帝國法院的監督。但是隨著那些版圖較大的德意志邦國實力逐漸增強并成為現代意義上的國家，君主們日益試圖擺脫帝國司法機構的控制，并將其對行政的監督，限制在隸屬于他們自己的那些行政法院以內。在“開明的專制主義”統治下，君主有義務致力于實現公共福利和形式上的理性以及社會救濟事業。具有決定意義的乃是“好政策”的功能，而且這也為君主擺脫普遍的司法監督提供了理由。因為，既然諸侯關心臣民們的廣泛利益，那么“政治”措施也就不會對臣民們產生侵害，因此，也就不允許法官們充當公共利益的守護者，并且凌駕于行政之上。此時，對于日益增長的行政活動進行監督的，就惟有君主自己的“行政司法”了。〔16〕參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第21～22頁。這種行政與司法合一使得君主權力得不到任何限制。由此，以《保羅教堂憲法》為標志，人們開始致力于取消原有的、在行政內部進行的行政司法。后來，以巴登為首，各邦國陸續建立了同行政分離的法院。而對于行政法院的功能，當時有兩種不同觀點:一種觀點認為行政法院的任務在于確保行政的合法性，即行政法院的功能是對特定行政行為進行客觀控制，奧托·邁耶等支持者認為應當設立一種從屬于行政的機構、通過類似于司法的程序來達成此目標;另一種觀點認為行政法院的功能在于對個人因其主體權利受到的侵害而提供法律保護——與其他法院一樣，將行政法院定位為在行政法領域進行獨立司法活動的法院。而后一種方案逐漸占據了主導地位，成為德國現代行政法院制度的直接淵源。〔17〕參見劉飛:“德國行政訴訟制度”，載薛剛凌主編:《外國及港澳臺行政訴訟制度》，北京大學出版社2006年版，第4～5頁。

由此可知，德國因為對歷史上帝國法院時期司法的不信任，一直致力于行政與司法的分離，從而最終將“司法”定位為對糾紛進行解決，對當事人權利受到的侵害進行救濟的活動，進而決定了德國行政訴訟的主要目的是對公法領域的糾紛進行解決，對當事人因公權力的行使受到的侵害進行救濟。但是我們不能說德國不通過司法來監督行政，他們只是將這種監督的啟動依賴于可能存在的對主觀權利的侵害。

而德國《基本法》的規定與法治國原則進一步確認了德國行政訴訟的主觀性質。“《基本法》第19條第4款規定:對于任何一個其權利受到公權力侵害的人而言，法律救濟途徑都是敞開的。”〔18〕胡建淼主編:《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第155頁。該規定從憲法意義上明確了對公民進行權利救濟的重要性。德國學界一般認為德國行政訴訟中受案范圍的拒絕列舉原則以及“自己的權利”限制都是該規定的具體體現。從這個意義上說，德國現行行政訴訟制度的主觀性質是符合《基本法》之規定的。此外，德國行政訴訟的主觀性質也與法治國原則相契合。依照彼德斯之言，法治國是一個“有意志與力量來實踐正義觀念、執行實證法律以及保護人民免于恣意與不義侵犯的國家”，這是國家的“固有的倫理義務與存在合法性之根據”。〔19〕參見［德］彼德斯:“為行政國家的奮斗論”，載陳新民著:《公法學札記》，法律出版社2010年版，第21頁。而保護人民免于國家(公權力)恣意與不義侵犯的途徑，就應該也只能是行政訴訟制度。

二、日本行政訴訟性質的考察

(一)日本行政訴訟的主觀面向

1．原告適格

《行政事件訴訟法》第9條對日本行政訴訟的原告資格進行了規定:“處分的撤銷之訴和裁決的撤銷之訴，只有對請求該處分或者裁決的撤銷具有法律上的利益者(包括在處分或者裁決的效果因期間經過及其他原因而消失后仍具有以處分或者裁決的撤銷來恢復的法律上的利益者)才能提起。”該條是針對撤銷訴訟的規定，但這一規定準用于課予義務訴訟、禁止訴訟。同時，無效等確認訴訟存在同樣規定。〔20〕參見王天華:《行政訴訟的構造:日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第23～24頁。然而對何為“具有法律上的利益者”卻未明確說明，故產生了兩種對立的學說，即法律上所保護的利益說和法律上值得保護的利益說。法律上所保護的利益說，就原告適格的范圍，試圖通過對處分的根據法規是否保護被侵害利益來判斷。與此相對，法律上值得保護的利益說則不將原告的利益限定于由法律保護的利益，認為有事實上的利益就足夠了。從其內容來看，前者是將重點置于國民的權利和利益保護的見解，在這種意義上，可以說是維持市民法治國原理的范圍的見解。與此相對，后者對利益的范圍當然地比前者廣泛地把握，是更加擴大原告適格之范圍的學說，在此限度內，是試圖更加重視撤銷訴訟所具有的合法性維持功能的學說。〔21〕參見［日］鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第87頁。而最高法院的判例在原告適格的標準上采取法律上所保護的利益說，這意味著日本的行政訴訟實踐更注重對公民權利和利益的保護，而非行政合法性的維持。

2．訴的利益

原告適格并不意味著法院就一定會受理訴訟，還需要起訴者具有訴的利益。“換言之，起訴者提起行政訴訟，僅僅具有法律上的利害關系還不夠，還必須具有能夠通過行政判決加以恢復的現實利益。”〔22〕王天華:《行政訴訟的構造:日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第24頁。與民事訴訟類似，在行政訴訟中原告必須就其請求作出本案判決的必要性、實效性進行論述。“也就是說，行政廳的行為具有處分性，即使具有原告適格，但只要現實上沒有撤銷該處分的必要時，起訴將不被受理。”〔23〕［日］鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第95頁。

從上述原告適格和訴之利益的有關規定及其運用來看，日本《行政事件訴訟法》將行政訴訟的目的設定為“保護私人的行政法上的權益”，而不是“保障行政合法性”是至關明顯的。換言之，在日本行政訴訟法中，如果說行政訴訟應當發揮保障行政合法性的功能，那么這種功能是通過“保護私人的行政法上的權益”來實現的。“行政訴訟原則上應當是主觀訴訟——這是日本各界的共識，也符合《行政事件訴訟法》的文本。”〔24〕王天華:《行政訴訟的構造:日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第25頁。

3．主張限制

日本行政訴訟的主觀訴訟性質不僅體現在其訴訟入口的設定上，還體現在行政訴訟案件審理時對原告的主張限制上。《行政事件訴訟法》第10條第1項規定:“在撤銷訴訟中，不得以與自己法律上的利益無關的違法為理由請求撤銷。”“該規定有時也用于為原告適格的主觀性質提供根據，但這不是就原告適格本身所作出的規定，而是規定在有原告適格的情況下，在其撤銷訴訟中主張也是沒有意義的，即存在主張限制。”〔25〕［日］鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第115頁。對原告的主張限制意味著，只要與保護原告法律上的利益無關，即使存在違法的行政行為，法院也不予審查——這樣的規定是由“保護私人的行政法上的權益”的行政訴訟目的決定的。

4．停止執行制度

日本行政訴訟的主觀訴訟性質還表現在作為臨時救濟的停止執行制度。在日本的行政訴訟制度中，雖然并不像德國那樣確立了訴訟停止執行原則，但卻通過停止執行制度為原告提供了相似的保護。《行政事件訴訟法》第25條第2款和第3款規定了停止執行的積極要件，即“為了避免因處分、處分的執行或者程序的繼續履行而產生的重大的損害，而具有緊急的必要時”;而對“重大的損害”之判斷，應當“考慮損害之恢復的困難程度，并考量損害的性質、程度以及處分的內容和性質”。〔26〕參見［日］鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第139～140頁。以此，通過停止執行制度，防止原告的利益在訴訟中受到損害并進一步惡化，在法院關于行政行為的終局判決作出之前采取這種措施是很有必要的。由此，臨時救濟是在裁判中對私人的權利、利益進行救濟的重要一環。

(二)日本行政訴訟中的客觀面向

日本《行政事件訴訟法》第5條、第6條明確規定了民眾訴訟和機關訴訟。〔27〕參見王天華:《行政訴訟的構造:日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第306頁。

“民眾訴訟”是指請求糾正國家或公共團體機關的不合法行為的訴訟，是不以選舉人資格以及其他涉及個人利益為條件而提起的訴訟。民眾訴訟包括與公職選舉有關的訴訟、與直接請求有關的訴訟、居民訴訟、有關基于《日本國憲法》第95條的居民投票的訴訟、關于最高法院法官的國民審查的訴訟。〔28〕參見［日］鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第182頁。這些訴訟的目的都是“糾正國家或公共團體機關的不合法行為”，即維護客觀的法秩序及公共利益，所以是客觀訴訟。

“機關訴訟”是指關于國家或公共團體的機關相互之間權限存在與否及有關權限行使紛爭的訴訟。主要包括關于地方公共團體的議會的決議或者選舉的議會和首長之間的訴訟，以及對于國家干預的地方公共團體的訴訟。〔29〕參見［日］鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第187頁。其也屬于客觀訴訟。

事實上，作為客觀訴訟的民眾訴訟和機關訴訟并不與定位于對私人的權利、利益救濟的主觀訴訟性質相悖。《行政事件訴訟法》第42條明確規定:“民眾訴訟和機關訴訟只能在法律規定的情形下，由法律規定的人提起。”可見，二者都是作為立法政策，為了維持客觀的法秩序或者保護公共的利益而利用爭訟這一程序。例如，機關訴訟設立的目的即是立法者希望使本不屬于法律上的爭訟的非法人機關之間的糾紛服從法院的統制。〔30〕參見［日］鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第181頁。

(三)小結

1．性質分析

從行政訴訟的性質角度觀察，日本與德國的行政訴訟制度極其類似:以對公民的權利救濟為主要目的，展示出主觀訴訟的主要性質;在主觀訴訟之外，立法者為了維護客觀法秩序或保護公共利益，根據某些政治、經濟需要特別規定了某些客觀訴訟;這樣一種在主觀訴訟體系之上附加政策性的客觀訴訟的訴訟制度之所以能夠實現公民權利的全面救濟和客觀秩序的良性維護，原因同樣在于在主客觀訴訟的性質劃分之下對相應的訴訟種類作了類型化設計，即不同性質的訴訟具有不同的原告資格、審理程序、裁判方式，從而保證在一套訴訟制度下達成多元目的。

2．原因分析

日本建立起上述主觀性質的行政訴訟制度，根本原因同德國一樣，也在于其司法權的界限。

日本《憲法》第76條第1款規定“一切司法權屬于最高法院及由法律規定設置的下級法院”，而日本《法院法》第3條將“對一切法律上的糾紛進行裁判”作為法院的權限，故日本司法權的界限在于“對一切法律上的糾紛進行裁判”。“根據最高法院的判例，一個特定的糾紛要構成‘法律上的糾紛’，應當具備兩個基本屬性:法律判斷可能性與權利義務關聯性。”〔31〕王天華:《行政訴訟的構造:日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第26頁。也就是說，“這種糾紛是以具體案件性和通過法律的適用具有解決可能性為其內容的”。〔32〕［日］鹽野宏:《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第188頁。必須注意的是，這兩個屬性并沒有顯示出民事糾紛與行政糾紛的區別，因二者都可能具備法律判斷可能性與權利義務關聯性，并非因為是行政案件，法律上的糾紛就發生了內容變化，行政訴訟的本質仍然是訴訟，法院也只是一個裁判機關。從這個意義上說，行政訴訟與民事訴訟一樣，解決的都是具有法律判斷可能性與權利義務關聯性的糾紛;而行政訴訟的特殊性只在于其解決的上述糾紛具有公法性質而已，換言之，行政訴訟是以法律的方式解決與權利義務具有關聯性的公法糾紛的訴訟。當行政訴訟的界限被如此界定時，就必然地得出這樣一個結論:行政訴訟的落腳點是通過權利義務糾紛的解決來救濟當事人的權利，其所負擔的監督行政合法性的功能只能通過解決具體權利義務糾紛的方式來實現。由此，行政訴訟的主要目的只能是保護私人行政法上的權益，而非保障行政合法性。所以，日本行政訴訟的主觀性質同樣歸因于司法權的界限。

三、法國行政訴訟性質的考察

(一)受案范圍的客觀面向

法國行政訴訟的受案范圍有其特殊性，對其劃分遵從這樣一個標準:在所有行為中首先排除不屬于行政機關的行為，再排除屬于普通法院管轄的行政機關的行為，剩下的就是由行政法院管轄的行政機關的行為。其中，不屬于行政機關的行為包括:私人行為，立法機關的行為，司法機關的行為，外國國家行政機關的行為以及政府行為。〔33〕具體論述參見胡建淼主編:《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第48～51頁;王明揚主編:《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第32～56頁;馬懷德主編:《行政訴訟原理》，法律出版社2009年版，第156～157頁。

而由普通法院管轄的行政機關的行為內容非常復雜，但是有一點可以確定:由普通法院管轄的案件中，無論是關于個人身份、個人自由以及私有財產爭議的司法審判保留事項，還是由法律特別規定屬于普通法院管轄的事項，都不涉及對行政機關行為合法性的審查。一旦在這些事項中涉及到對行政機關行為合法性的審查，必須先由行政法院對行政行為的合法性進行裁決。例如，“行政機關侵害個人自由而產生的賠償責任，由普通法院管轄，但行政機關的行為是否違法的問題，除在暴力行為外，普通法院不能判斷，必須作為審判前提問題，由行政法院裁決”。〔34〕馬懷德主編:《行政訴訟原理》，法律出版社2009年版，第158頁。其中，“‘暴力行為’是指，行政機關在某項具體活動中，以特別明顯的違法行為損害公民財產和基本自由的行為”。〔35〕胡建淼主編:《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第55頁。該行為的違法性已十分嚴重，法官不需要作精細的判斷和分析，屬于顯而易見的違法，所以事實上并不涉及行政行為的合法性審查問題，所以可以由普通法院管轄。

由此，在行政訴訟的受案范圍劃分上，并不是只要涉及公權力行使的行為就通過行政訴訟處理，而是只有涉及行政行為合法性審查的事項才可以提起行政訴訟，所以法國的行政訴訟在入口上就與行政行為的合法性審查密切關聯，從而在一定程度上顯示出法國的行政訴訟目的主要是行政行為的合法性審查。

(二)訴訟類型劃分下的雙重面向

1．訴訟類型劃分

法國的行政訴訟按照傳統分類有四種類型:(1)完全管轄權之訴，即當事人通過行政訴訟主張某項權利，法官對被訴行政行為具有廣泛的裁決權力，可以撤銷、變更、重作行政主體的行為，還可以判決行政主體賠償損失，但不可以命令行政主體為一定行為或者不為一定行為;(2)撤銷之訴，即當事人認為行政主體決定違法，并損害其合法權益，向行政法院提起訴訟，要求行政法院審查被訴行政決定違法，并請求撤銷行政決定;(3)解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴，即在行政審判中，法院面臨先決問題或原告對某行政決定的意義和合法性與行政機關有不同看法，而這種看法又損害原告的權益，原告為此提起行政訴訟，要求行政法院對被訴行政決定的意義和合法性作出解釋或確認其違法無效;(4)處罰之訴，即行政法庭根據省長的請求，對違反不動產公產保管規則的行為進行處罰，其是一種例外行政訴訟，僅包括破壞不動產公產保管規則的行為。〔36〕胡建淼主編:《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第102～103頁。

2．完全管轄權之訴的主觀面向

在完全管轄權之訴中，行政法院并非單純地以審查被訴行政行為的合法性為目的。從原告資格來說，行政訴訟原告僅限于“權利”受到侵害的人。從訴訟標的來說，當事人主要是請求法官認定某項權利的存在和范圍等，他是對某項法律文件(契約)或具體實施的后果提出異議，其訴訟標的是當事人的權利。從訴訟手段來看，當事人攻擊行政行為的手段，是主張行政行為侵害了他的某項權利，其既可用法律的手段，也可用事實的手段。從法官的權力大小角度，法官可以撤銷、變更行政機關的決定，以及判決行政主體負賠償責任。從訴訟程序角度，當事人必須請律師代理，并按正常的規定收費。從判決效力來看，完全管轄權之訴的判決具有特定性，效力只限于當事人。〔37〕參見王明揚:《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第528頁。

通過上述對完全管轄權之訴的特殊規定可以發現，“法院的功能不是監督性質的，而是去決定一個人的權利或者資格”，〔38〕［英］L·賴維樂·布朗、約翰·S·貝爾:《法國行政法》，高秦偉、王鍇譯，中國人民大學出版社2006年版，第169頁。完全管轄權之訴的目的主要在救濟當事人，雖然涉及行政合法性的審查，但該審查是保護受害人權利的手段。

3．其余類型的客觀訴訟面向

法國行政訴訟中對于撤銷之訴的規定與完全管轄權之訴有很大差異。從原告資格來看，其不同于完全管轄權之訴的“權利”標準，其要求原告為“利益”直接受到侵害的人即可。從訴訟標的看，當事人認為行政行為非法且違反了普遍的法律規則，他請求法官撤銷該行政行為，所以其訴訟標的是行政行為。從訴訟手段來看，當事人攻擊行政行為的手段是主張受攻擊的行為違法，當事人只能利用法律上的理由，事實問題只在構成法律的基礎時才被涉及。從法官的權力來看，法官只有認定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權力。當事人提起越權之訴，可以免除律師代理，事先不需交訴訟費，敗訴時按規定繳納較低廉的訴訟費。從判決的效力來看，撤銷之訴的判決具有普遍效力，如判決撤銷某一行政行為，則對該行政行為所涉及的人或事都有效力。〔39〕參見王明揚:《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第528頁。從上述撤銷之訴的規定來看，該類行政訴訟意在保證行政行為的合法性，是“對事不對人”的訴訟，屬于典型的客觀訴訟。

“解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴分為兩類:根據普通法院的移送裁決而提起的訴訟和當事人直接向行政法院提起的訴訟。”〔40〕胡建淼主編:《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第116頁。普通法院移送的訴訟產生的原因是某一行政行為的意義或合法與否成為了普通法院處理某一案件的前提或基礎，但普通法院不能決定某行政行為的含義或合法與否。而之所以會產生當事人直接提起的訴訟，是因為在沒有依照訴訟程序提起正常訴訟時，對于某一行政行為的意義，利害關系人之間存在重大分歧，法官及時解決這種分歧可以避免日后發生更加復雜的訴訟。〔41〕參見姜明安主編:《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第90～91頁。由此可知，解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴解決的是行政行為的含義或合法與否，無論是由普通法院移送，抑或由當事人提起，其都沒有救濟當事人權利的目的。所以，解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴也是客觀訴訟。

而在處罰之訴中，行政法院通過對違反不動產公產保管規則的行為進行處罰，來維護公共利益和公務利益不受侵害，是典型的維護客觀秩序的訴訟。

(三)審理程序的客觀面向

法國行政訴訟程序具有獨特性，其最主要的幾個特點都體現出法國行政訴訟性質主要為客觀訴訟。

首先，法國的行政訴訟采取審問式程序。在審問式程序下，法官負責查明事實，調查證據，不論對原告或被告有利或不利的證據都要調查，不受當事人提供材料的限制。在這種程序下，必須有一個預審程序，由意味法官在預審階段進行調查、研究、收集證據。公開審理往往只是一種形式，聽取政府專員對案件的結論。全部案件已在預審階段澄清。在行政訴訟中采取審問式程序是由于實際的需要。行政機關憑借優越地位，可以拖延訴訟時間，扣留重要證據，采取消極抵抗態度。法國主動調查事實和證據，可以加速訴訟程序的進展。其次，行政訴訟具有半秘密性質。行政訴訟調查事實和證據，主要在預審階段進行，預審階段不是公開審理程序，只有和案件有關的人才能參加調查和閱讀有關的材料。再次，政府參與行政審判活動。對于行政訴訟案件，政府專員就事實問題和法律問題進行全面審查，提出自己的判決意見。因此在法國，一個行政訴訟案件的判決，實際上經過三次審查:報告小組的討論，政府專員的審查，判決法庭的討論。而且在判決法庭中，除訴訟組的法官以外，還有行政組的法官參加，一個案件是在經過幾次調查研究，結合法律專家和行政專家的意見才作出判決，所以能夠保證質量。〔42〕參見胡建淼主編:《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第79～82頁。

上述特點表明，法國的行政訴訟審理程序區別于一般意義上兩造對抗的審理程序，無論是法官進行全面審查的半秘密審問式程序，還是政府專員對案件的全面審查，都是為了便利行政行為的合法性審查，保證對行政行為的監督。而法國行政訴訟中這種“良苦用心”的程序設計也是其客觀訴訟性質的最好體現。

(四)小結

1．性質分析

綜上所述，法國的行政訴訟中與行政合法性相關聯的受案范圍，撤銷之訴、解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴、處罰之訴的設置，為審查行政行為合法性而設計的訴訟程序都表明，法國行政訴訟的主要目的是對行政行為進行合法性審查，換言之，法國行政訴訟的主要性質為客觀訴訟。但是，為了保護相對人的合法權益，在客觀性質的行政訴訟體系內又增設了以保護原告主觀權利為目的的完全管轄權之訴，通過訴訟類型化對不同種類的訴訟進行不同的制度設計，從而達到監督行政合法性和保護相對人權益的雙重目的。可以發現，法國的行政訴訟性質雖然與德日的正好相反，卻存在共同的規律:都具有雙重目的，以一種目的為主導，再通過立法政策以類型化的方式增加某些訴訟種類，以同時達到其他特定目的，從而具有主次有別的雙重性質。

2．原因分析

至此，必須追問的是:何以法國的行政訴訟以客觀訴訟為主要性質?是否因其突破了德日所遵守的司法權的界限?

如上所述，法國存在兩個法院系統，即普通法院系統和行政法院系統。普通法院也被稱為私法法院，負責審理民事案件和一部分與行政行為合法性審查無關的行政案件，其主要目的是解決公民的權利義務糾紛，救濟當事人的權利。在普通法院的案件審理中，法院僅作為一個裁判機關，其仍然嚴守著司法權的界限。法國司法權的界限產生于大革命時期，大革命割斷了行政司法傳統之間的聯系。“受孟德斯鳩三權分立理論啟發的1790年法第13條規定:司法職能分立且永遠與行政職能分離;普通法院的法官以任何方式介入行政權的運作都將被視為是違法行為，他們也不能將行政官員傳之自己的法庭要求其說明權力運作的情況。”〔43〕［英］L·賴維樂·布朗、約翰·S·貝爾著:《法國行政法》，高秦偉、王鍇譯，中國人民大學出版社2006年版，第42頁。此規定至今仍然有效。由此，法國與德日一樣確立了司法權的界限，該界限甚至更為嚴格，司法權不得介入行政權的運作，而只能限于對公民權利義務糾紛的解決。而法國仍需在嚴守司法權界限的前提下監督行政機關，解決行政合法性的問題，故其建立了前身為參事院的行政法院。其雖名為法院，但事實上的行政機關的一個分支，由高級別的公務員組成。其在性質上并不屬于司法機關，而是一個行政機關，具體而言是一個行政審判機關，而非司法審判機關(普通法院)。〔44〕參見胡建淼主編:《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第6頁。所以法國由行政法院來審查行政行為的合法性，事實上是將行政合法性交由一個專門行政機關來審查，法國的行政訴訟從性質上屬于對行政行為的內部審查，并不涉及司法權的界限問題，從而也不必回歸救濟當事人權利的訴訟本質。

結 論

法律的比較和借鑒不能抽取掉各自的社會情境和歷史經驗，研究和比較外國的制度不是為了簡單地抄襲，但這只是強調不能盲目地宗奉國外經驗，并不意味著不能借鑒和吸收某些共通的規律。

在探析了德、日、法行政訴訟的性質及形成原因后，可以發現，這三個國家在行政訴訟性質的選擇以及由此形成的行政訴訟構造上有一定的規律可循。一國的行政訴訟性質浸透著該國對司法權界限的獨特理解，德、日對主觀訴訟的選擇以及法國對客觀訴訟的選擇背后隱含的都是司法權角色的定位，都體現出對司法權界限的堅守。如上所述，德國因懼怕司法權再次與行政權混同導致公民利益得不到保護，而主張司法權僅應以救濟公民權利為目的，其對行政權監督的啟動依賴于可能存在的對主觀權利的侵害;日本因受“法律上的糾紛”的限制，使得法院本質上是裁判機關，只能以解決公民權利義務糾紛為司法權的界限，其也只能通過對公民權利的保護來監督行政合法性;而法國主張司法與行政的嚴格分離，不允許行政權運行受到司法的任何審查，故以普通法院解決當事人權利救濟問題，以專門行政機關性質的行政法院解決行政合法性問題。無論出于何種具體的原因，德日法都不約而同地主張司法權與行政權分離，雖然三個國家的行政訴訟制度各有不同，但都堅持司法權嚴守于解決當事人之間權利義務糾紛、救濟當事人權利的界限內。這并非某個國家的個別認識，而是三個國家不約而同所達成的共識，在其指引下，三個國家的行政訴訟制度雖殊途卻同歸，都在實踐中成功運行，證明其堅守的司法權的界限具有一定的合理性。

在這些國家中，行政從來都是治理國家最重要、最有效的手段，而司法并不像行政那樣具有權威性。這種強行政弱司法的歷史傳統與權力格局導致現實中試圖以司法直接制約行政的目的無法達到，具有被動性和事后性的司法能否有效承擔行政合法性監督的職能還有待商榷，換言之“私人的追訴活動對于保障行政作用的合法性而言，是否是一個合適的、有實效的程序，也是有疑問的”。〔45〕山本隆田教授言，轉引自王天華著:《行政訴訟的構造:日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第26頁。至少在這些堅持行政至上的國家中，司法只能確保完成其被賦予的本來任務，即運用法律規范對具體的案件進行裁斷，通過適用法律解決當事人的權利義務糾紛，對當事人受到的權利侵害進行救濟。堅持這樣的司法權界限，行政訴訟制度的構建便只能有兩種思路，一是像法國一樣，在司法權范圍之外設立對行政行為合法性進行審查的專門機關，從而不受司法權界限的限制，這種情形下，行政訴訟主要是客觀性質;二是像德、日一樣將行政訴訟納入其司法權范圍之內并統一于訴訟的本質上，以救濟權利為其根本任務，行政訴訟也就只能是主觀訴訟。

我們雖然無法從德、日、法三個國家的經驗中簡單得出中國應該建立什么性質的行政訴訟，但是在中國的行政訴訟制度建構中，我們也應該認識到，堅守司法權的界限同樣必要。實踐中的“亂象叢生”是社會各方面的原因綜合導致的，法秩序上游的立法和行政所產生的問題無法通過處于法秩序下游的司法權的運作來解決。雖然我國實踐中的問題與司法的運行狀況有很大關系，但是我們不能因此將問題的解決主要依賴于司法的運作，不能在制度重構過程中為司法附加其不能承受之重。我們必須在保證司法已扮演好權利救濟角色的前提下，才能考慮以其作為輔助手段來解決其他問題。

在堅持司法權界限的前提下，中國行政訴訟制度的重構因受歷史因素和客觀現實條件的制約，現階段無法在司法權范圍之外建立行政機關內部審查模式，所以我們只能考慮在司法權范圍之內將行政訴訟回歸其訴訟的本質，確立權利救濟的主要目的，并在此目的的統領下建立與之相符的主觀性質的行政訴訟體系。

主觀訴訟的建立可以助益于解決中國行政訴訟實踐中的部分問題。中國現階段的立法處于很不完備的狀態，行政機關常常因為立法原因以及復雜的現實原因不得已作出某些行政行為，導致了相對人合法權益的損害。這種情況下行政機關并沒有主觀上的過錯，如果非要以一種客觀訴訟程序來審查行政合法性，并在行政機關敗訴時對行政機關進行追責，對行政機關來說并不公平，行政機關也會因此而采用各種手段干預訴訟，從而增加其與相對人的對抗性，最終既無益于行政合法性的監督，也無益于行政相對人合法權益的保障。但如果建立主觀訴訟，就可以在法制不完備的環境下將訴訟重心置于對相對人權益的保護，弱化對行政合法性的監督，從而減少原被告雙方的對抗性，也使得行政機關更容易接受，事實上更有利于相對人權益的保護。

將行政訴訟回歸其訴訟的本質，建立保護相對人合法權益的主觀訴訟，并不妨礙通過行政訴訟構建和維護客觀法秩序。從德日法行政訴訟性質的分析中可以發現，行政訴訟的目的并不一定是單一的，主觀訴訟和客觀訴訟也并非不能共存。我們完全可以在完善的主觀訴訟體系中，通過立法政策特別規定相關的客觀訴訟種類，通過類型化的制度設計，在保障相對人合法權益的基礎之上，實現維護客觀秩序的功能。這些特別規定的訴訟種類可以隨著法秩序上游制度的完善和改革的推進而逐步增加，但仍需強調的是，行政訴訟在一定程度上參與客觀法秩序的構建絕不意味著我們選擇司法中心主義，行政訴訟在客觀秩序的構建中扮演的始終只能是輔助角色。