公私法雙重視域下的不動產物權登記

摘要：不動產物權登記涉及一系列公私法定位糾結難辨的問題，需要在整合行政法和民法雙重知識視域的基礎上明辨是非，準確歸位。不動產物權登記行為是準法律行為的行政行為中的獨立類型。不動產登記錯誤的賠償責任是國家賠償責任中的行政賠償責任，是一種過錯推定責任，并根據侵權行為的不同類型有數種責任承擔方式。

關鍵詞：不動產物權登記；公私法劃分；登記錯誤賠償；賠償訴訟模式

中圖分類號：D912.1文獻標識碼：A

不動產物權登記所涉主體之中公權機關與私法主體并存，不動產物權登記的具體過程之中貫穿著諸多性質復雜的行為，不動產物權登記的立法之中呈現出公法規范和私法規范彼此混雜的局面，且不動產物權登記立法的局部公法成色并不因其框架被整體置入《物權法》中而有所更變。在大陸法系公私法劃分的傳統思路之下，不動產物權登記的定性歸位和相應的具體制度設計，遂成為了我國行政法學者和民法學者爭吵不休的議題，甚至常常演變成不同學科劃分勢力范圍的混戰，而遠離了學術研究的真意。本文在此不打算對不動產物權登記所涉及的全部爭議點作面面俱到的評議，而著重圍繞不動產物權登記中公私法糾結難辨之處，如登記行為的性質、登記錯誤所生的賠償責任以及賠償訴訟模式的選擇等，在公私法雙重視域下一一辨明，以期能對相關的立法改進和實務處置有所助益。

一、法律規制的基礎：不動產物權登記行為的定性

不動產物權登記行為的定性是研究不動產物權登記問題的起始和基礎，只有弄清了這一根本問題，才可能將登記錯誤所致賠償責任的準確認定以及對相應救濟途徑作出恰當選擇。

（一）不動產物權登記行為性質的三種學說

對于登記行為的性質，大致存在三種認識。有學者將登記行為定性為私法行為。其理由在于，登記的目的在于維護個人的私權利，發端于當事人的申請，登記機關對于合乎要求的申請無權拒絕，且登記行為產生私法效果＼[1＼]。此外，登記與交付同是物權變動的公示方法，動產的交付是典型的民事行為，不動產登記若定性為行政行為則不倫不類。不動產登記與工商登記有本質區別，后者才是行政行為＼[2＼]。與此相對的是，也有學者認為，不動產物權登記行為屬于行政行為＼[3＼]。理由包括，其一，不動產登記具有法定性和強制性；其二，登記對不動產物權的設立、移轉、變更和消滅具有決定性；其三，不動產的登記具有公定的法律效力（公定力）＼[4＼]。甚至還有學者認為登記行為兼具有行政行為和私法行為的性質。其理由在于，登記是憑借國家機關的公權力而產生私法上的效力，它體現了國家公權力行為和私權利的結合。一方面，登記的本質引起私法上的效力，國家機關的職權行為僅僅是從屬性的，登記申請只要符合條件，登記機關就必須登記，在登記錯誤的情況下還會發生民法上一系列的問題。另一方面，盡管處于從屬地位，登記機關在從事登記時并不是單純地維護申請人個人需要，而是必須謀求其他公共利益＼[5＼]120。

（二）不動產物權登記行為是行政行為

撥開蕪雜的學說爭論，具體考察登記的實然可知，登記是一個過程，其中包括了許多的可供法律評價的行為，如登記請求、申請、審查和核準等等，以及登記所發生的效力，以不同的角度，對不動產物權登記不同階段的審視，會得出迥異的結論。以往正是因為對此不加區別而一體定性，才造成了各說各話，莫衷一是的局面。欲判定不動產物權登記行為的性質，首要的就是清晰界定何謂登記行為。顯而易見的是，登記的效力是登記行為所產生的結果，不管是私法效果，還是公法效果，都是外在于登記行為本身的。而容易令人疑惑的是，究竟是當事人的登記請求和申請，還是登記機關的審查和核準，應當被看作是登記行為？有學者就認為，因為登記申請可以說是當事人向登記機關所為的意思表示，但登記并不是行政機關的權力，對于符合法律要求的形式要件的登記申請，登記機關有登記義務。所以研究登記行為的性質應從當事人參與的登記請求和申請這兩項行為去考察＼[1＼]。我們認為，這種觀點是錯誤的。第一，申請是當事人作出的希冀登記機關進行登記的表示，屬于純粹的程序行為，而非法律行為性質的意思表示。申請的提出并不代表一定會獲準登記，申請是否符合法定的形式要件尚須登記機關依法審核，同時登記申請也不可能直接導致登記的各項效力產生。第二，按此邏輯，任何被動受理的羈束性處理過程都不會被認定為行政行為。然而，依法理，行政行為既可以區分為依職權行政行為和依申請行政行為，又可以劃分為羈束行政行為和裁量行政行為＼[6＼]。被動受理的羈束性處理過程完全有可能是依申請的羈束行政行為。在不動產登記過程中，登記行為理應是登記機關的審核行為。第三，不動產物權登記雖然大多情況下導因于當事人的申請，但是也存在著登記機關依職權而進行的登記程序的例外＼[7＼]308。也就是說，在有些登記程序中并不存在當事人的登記申請，這時如何能說登記申請是登記行為呢？由上述可知，探討不動產物權登記行為的性質就是探討不動產物權登記過程中登記機關的審查和核準行為的性質。

不動產物權登記行為是行政行為，而非民事行為。之所以說不動產物權登記行為是行政行為，其原因是：第一，登記機關的審查和核準行為具有單方性和強制性，其與登記申請所連接而成的登記過程也迥異于達成民事行為的要約和承諾的過程。第二，不動產物權的登記行為是登記機關回應申請而為的單向度的、不可逆的程序活動，由此產生的后果，無論是否符合申請人的欲求，均要對其產生法律效力。這顯然是登記機關單方決定申請命運的職權行為，登記是外在于民事法律行為而與其并列的官方機關行為＼[8＼]。第三，不動產物權登記行為的效力內容包括公定力、確定力、拘束力和執行力四個方面。公定力表現為登記完成即推定合法，確定力表現為登記機關不得自行任意變更，拘束力表現為登記具有約束當事人和第三人的效力，執行力表現為一經登記則發生物權變動或權利確認＼[9＼]。第四，雖然登記行為的動因和效力都存在私法上的要素，但是行政行為的作出常常就是用來處置民事法律關系，而且私法效果并非專屬于民事行為，行政行為亦可能產生私法效果。第五，嚴格而言，在物權變動過程中，交付與登記并非一對范疇，與動產交付行為所對應的是同屬物權設立合同之履行行為的不動產登記申請行為，登記審核行為是不具有私法評價意義的，其后的動產占有事實又是和不動產登記的事實相對應的。故交付的民事行為屬性并不與登記的行政行為定性相矛盾。

尚須辨析的是，登記機關的轉換是否會導致登記行為性質的變化。從登記的目的來看，之所以要求不動產物權須經登記，乃是為了避免具有排他性的物權會給他人造成不測之妨礙，以及通過公示所生的公信力來確保第三人的交易安全，此外還可以在訴訟之中作為物權存在的證據。而欲達成此目的，并非要求登記機關一定是行政機關。事實上也確實如此，比如德國的登記機關就是由地方法院掌管的土地登記局＼[7＼]277。甚至就理論和歷史而言，由公證機關等民間組織來充任也并無不可。再加之，盡管我國實踐當中的登記機關都是行政機關，但是由《物權法》第10條觀之，立法上對登記機關究竟為何并無定論。然而，這一切都不改變登記行為的定性。行政機關以外的其他國家組織亦有從事行政行為的情形＼[10＼]。法院的行為并非都是司法行為，也可能為行政行為。這正像行政機關的行為也并非一定都是行政行為一樣，比如行政裁決是準司法行為，行政法規和規章的制定是準立法行為。判斷行為的性質仍應主要就行為本身而言，不動產物權登記行為不是爭議裁判行為，故不可能是司法行為。登記行為是登記機關依職權作為第三方對當事人之間物權變動關系的公權證明行為，一定是行政行為。

（三）不動產物權登記行為是準法律行為的行政行為

與公司注冊登記或婚姻登記不僅審核真實性，還要審查是否達到法定標準（如法定最低資本限額和最低婚齡）不同，不動產物權登記只審查權利狀態的真實性，其并非行政許可行為。如果對登記的內容作進一步的探究會發現，引起物權發生變動的是當事人之間的物權合意，而非登記機關的登記行為。所謂“非經登記，不生物權效力”說的是不動產登記是物權發生變動的生效要件，而非引起物權發生變動的原因，并不是說登記機關的不動產登記行為導致了物權發生變動＼[11＼]。該私法規則不過是強化物權公示效能的體現，即通過立法的強制規定使本可依當事人意思表示為已足的物權變動經公示后方產生權利變動的效力，在最大限度上保障真實權利狀態與登記對外表彰的權利外觀相一致。登記所表彰的物權虛像與實際物權人的真實權利斷不可混為一談＼[12＼]129，而且由于未登記的商品房的買房人只要合法占有建筑物專有部分即可成為業主，以及夫妻共有不動產時往往只登記部分成員等情形的存在，我國的不動產物權登記只可能也只具有相對化的公信力＼[13＼]，其可能因其他證據而被推翻。不動產物權登記行為是行政主體對客觀事實的認知與判斷行為，這種觀念表示行為，會對相對人等的權益產生一定的影響，實際上是在相對人的民事權利上疊加了一層官方認可的色彩，既不同于依意思表示產生法律效果的行政法律行為，也不同于非依意思表示或觀念表示，而僅僅依據法律規定產生法律效果的行政事實行為＼[14＼]。更具體而言，不動產物權登記行為是準法律行為的行政行為。

二、不動產物權登記錯誤的賠償責任

不動產物權一經登記即產生公信力，如果登記行為存在錯誤，則很有可能給相關權利人造成損害，輕則造成一定程度的權利妨礙或須承擔一定的更正成本，重則因善意第三人適用公信力規則而終局性地喪失該物權。登記機關對登記行為所造成的損害須承擔的是什么責任，在怎樣的情況下承擔責任，就很值得探討。

（一）不動產登記錯誤之賠償責任的性質

不動產物權登記錯誤的賠償責任究竟是民事賠償責任還是行政賠償責任，在有的學者看來，其認定是十分簡單的，凡主張登記行為為民事行為的學者都主張因錯誤登記產生的賠償責任為民事侵權責任，凡主張登記行為為行政行為的學者都主張因錯誤登記產生的賠償責任為行政賠償責任＼[4＼]。然而此邏輯并不成立，比如盡管常鵬翱認為登記行為是行政行為，但卻認為因錯誤登記產生的賠償責任為民事侵權責任＼[8＼]。也就是說，雖然筆者認為登記行為是行政行為，這一認識也確有助于對賠償責任的定性，但是不動產登記錯誤的賠償責任的性質依然需要進一步探討。

首先要明確的是，不動產登記錯誤的賠償責任屬于國家賠償責任。我國目前的規制現狀是不動產錯誤登記損害賠償責任在《物權法》第21條中，而不是《國家賠償法》里規定，而且我國不動產登記機關的性質也沒有最終確定下來＼[15＼]。但是，法現狀并不當然地構成一項制度定性的當然理由，更何況在《物權法》中規定的法律責任并非就一定是民事責任，尤其是在涉及兼具公私法性質的不動產登記制度之時。《國家賠償法》作為國家賠償責任的一般法，仍然留有在其他法律文本中規定特定國家賠償責任類型的空間。我國臺灣地區在《土地法》第68條規定了不動產登記錯誤的賠償責任①，其和《電腦處理個人資料保護法》第27條、《公證法》第68條等一起都構成《國家賠償法》的特別法。其之所以成為國家賠償法之特別法，是因為有基于法律明文規定其為國家賠償者，亦有基于其所規定之國家責任系因國家公權力行為之不法侵害所致，而依其性質可予認定系國家賠償法之特別法者＼[16＼]595596。此外，不管我國不動產登記機關最終確定為行政機關還是司法機關，不動產登記行為都將被認定為行政行為，而所謂國家賠償是指國家工作人員行使職權違法，造成人民權益受損時，基于法治國家的原則，必須由作為國家工作人員“雇主”身份的國家，承擔賠償責任＼[17＼]243。不動產登記錯誤的賠償責任顯然符合之。

這里真正的問題所在是國家賠償責任，其中包括不動產登記錯誤的賠償責任，到底是屬于民事責任還是行政賠償責任，是存在爭議的。這項爭議是有其深刻背景的。國家責任理論的變遷歷經“國家無責任”、“國家代位責任”以及“國家自己責任”三種理論。一開始，國家代位責任就是國家賠償責任的法理基礎，盡管國家自己責任漸成學說主流，并在國家賠償法上有所反映，但是國家代位責任并未完全從立法上淡出，比如德國《民法典》第839條和我國臺灣地區《民法典》第186條所規定的公務員的侵權責任依然存在，國家賠償的構成乃仿效民法上的雇主責任，由國家代替公務員承擔侵權責任＼[18＼]。甚至我國臺灣地區《國家賠償法》第5條規定：“國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。”這里用的是“適用”，而非“準用”。再加之，在《國家賠償法》出臺之前，我國的國家賠償責任是在《民法通則》第121條進行規定，而且不動產登記錯誤的賠償責任更是存在于《物權法》第21條之中。凡此種種，無怪乎民事責任論者在國內外都能找到立法和學理上的依據。然而，必須看到的是，國家賠償固然與民法存在千絲萬縷的聯系，卻正逐漸從民法中脫逸。既然認定公法與私法的二元體系，那么國家賠償法是對由于公法原因發生的損害，規定國家要承擔賠償責任的法，就理應看作是公法。國家賠償責任對責任的條件、補償問題及否認免除責任事由的規定與民法有所不同＼[19＼]，作為國家機關的登記機構沒有能力履行完全的民事賠償，而且按件收取的不動產登記費用也指示出其后因登記錯誤而生的賠償責任須與之相適應。國家賠償責任的本質是公權力的不法侵害所產生的責任＼[16＼]597，不動產登記機關因登記錯誤所產生的賠償責任理應屬于公法上的行政賠償責任。

（二）不動產登記錯誤之賠償責任的歸責原則及承擔方式

《物權法》第21條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的責任人追償。”該條規定存在部分含義不明，邏輯層次不清的狀況，我們應在學理上加以辨析。

關于不動產登記錯誤所生賠償責任的歸責原則，存在無過錯責任、過錯責任和過錯推定責任之爭。《國家賠償法》第2條和《民法通則》第121條按多數學者的理解為采無過錯責任原則＼[20＼]。此外，雖然我國臺灣地區《國家賠償法》第2條第1項規定國家賠償的一般歸責原則為過錯責任原則，但是其《土地法》第68條中仍將不動產登記錯誤所生的賠償責任規定為無過錯責任原則。其理由為土地交易價值恒高，對于社會交易秩序之安定具有絕對地位，是基于人民財產權應受完全保障之最大信賴原則，登記機關理應負較高之審查注意義務，更何況登記機關還在積極辦理“登記機關專業責任保險”＼[21＼]。也有學者認為《物權法》第21條規定的是過錯責任原則＼[15＼]。筆者認為，該責任以采過錯推定責任為宜，理由如下：第一，從解釋論上分析《物權法》第21條第1款和第2款之間的邏輯關系可知，登記錯誤應當是登記機關自身因工作原因導致的錯誤，而不應當包括第一款中所規定的申請人惡意提供虛假材料，并且登記機關已經盡到了必要的審查義務，但無法發現的情況。如果在所有登記錯誤的情況下都要求登記機關承擔第一位的賠償責任，則第20條沒有必要專門就“當事人提供虛假材料申請登記”作出規定，并且在條文順序上首先規定此種責任形式＼[5＼]127。第二，依利益衡平觀之，不管負多高的審查義務，理應在違反義務之時才承擔責任，而不是一切以結果處斷之。采用無過錯責任原則，雖有利于受害人獲得救濟，但卻相應地加重了登記機關的責任，顯屬失當。尤其是在我國登記機關財政撥款和登記費用收入不足，責任保險制度普及遠未可期的情況下，無過錯責任對于登記機關而言過于苛刻。第三，在過錯責任原則的大前提下，如機械運用“誰主張誰舉證”規則將使登記錯誤受害人因面對公權機關的舉證困難而難以獲得救濟，這一困難在我國行政機關普遍辦事程序不規范和不透明的現狀下更顯突出。而過錯推定責任可在登記機關和登記錯誤受害人之間實現較好的權責分配。

不動產登記錯誤之賠償責任的另一問題就是責任的承擔方式，這一問題也關乎其后賠償訴訟模式的選擇。德國《民法典》第839條和我國臺灣地區《民法典》第186條對此的規定較為一致，也就是如果登記機關存在故意，則承擔首要賠償責任，在存在第三人過錯的情況下，與之承擔連帶賠償責任。如果登記機關存在過失，則承擔補充賠償責任，只有在沒有其他賠償人，以及其他賠償人沒有償付能力或不能償付的情況下，才實際承擔賠償之責。而據學者總結，賠償責任的承擔方式可以依照侵權行為的類型進行劃分，共可分為四種情形下的責任承擔形態＼[8＼]，我們對此深值贊同。第一種情形為登記錯誤的原因可完全歸責于登記機關的行為，也就是僅有登記機關存在故意或過失的情況下由其承擔全部賠償責任；第二種情形為登記錯誤的原因源于登記機關和申請人的故意，這就構成了有意思聯絡的共同侵權，應由登記機關和登記申請人承擔連帶賠償責任；第三種情形為登記錯誤歸責于囑托登記中的囑托人，由于登記機關在囑托登記中不負任何審查義務，故登記機關不負賠償責任。這幾種情形下的責任承擔方式與前述立法例并無二致，也爭議不大。存在問題的是第四種情形，登記錯誤的原因不僅在于登記機關的過失，還在于申請人的故意或過失，這構成了無意思聯絡的共同侵權，那么其責任承擔方式為何呢？如依前述立法例，則登記機關應當承擔補充賠償責任。然而筆者認為，于此更契合法理的是登記機關應與登記申請人承擔不真正連帶賠償責任。這樣受害人可以同時獲得雙重救濟渠道，且具有選擇權，較之補充責任更有利于對受害人的救濟。另外，存在可歸責原因的登記機關和申請人一方面都要承擔直接賠償責任，另一方面原因是更為重要的申請人承擔終局責任，而登記機關只是承擔替代責任。這樣的制度安排也使得違法性和過錯程度能與其責任的承擔相適應。要說明的是，上述所謂申請人并不包括登記錯誤的受害人。如存在受害人過失，將不采用責任承擔方式來分配責任，而應適用過錯相抵原則。

三、不動產物權登記錯誤的賠償訴訟之模式選擇

無救濟則無權利，缺乏恰當合適的救濟途徑也會令救濟形同具文，“焦作房產糾紛案”十年審理，十八份裁判即是明證＼[22＼]。在不動產物權登記存在錯誤的情況下，受害人能依循救濟“路線圖”盡可能快且最大限度防止損害的發生，或者在損害已發生的情況下及時便利地獲得應有的賠償，是有關救濟的制度設計的核心目標。然而，在對不動產登記諸多錯誤認知的指引之下，無論是理論或實務工作者，還是真實受害人，在混沌不明的救濟格局之下常常會作出南轅北轍的選擇。惟此尚須在學理上進一步探討之。

（一）不動產物權登記錯誤之賠償訴訟的避免路徑

在不動產物權登記錯誤之后，受害人的損害可能并沒有馬上發生或僅存在于一定限度之內，這時如果受害人知道或者應當知道登記錯誤的事實，那么他就應當采取一些法律措施去預防損失的發生和消除隱患，并且這理應是其法定義務，典型如我國臺灣地區《民法典》第186條第2項就規定：“如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。”相信對此不難理解，問題在于應采取怎樣的救濟方法，此即產生登記錯誤的行政賠償訴訟與行政訴訟之間的第一個關聯問題，為了避免登記錯誤的行政賠償訴訟，是否可以先進行行政訴訟，撤銷登記行政行為或確認登記行政行為違法。

行政行為公定力的基本原理是行政行為一經作出，即使具有瑕疵，在未經法定國家機關按照法定程序作出認定和宣告以前，仍具有被視為合法行為并要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力＼[23＼]。囿于僵化的直觀認知，有學者認為，對于登記機關錯誤登記的事項，也可以同時規定當事人可以不經變更登記和異議登記而直接提起行政訴訟，通過行政訴訟解決登記錯誤的問題，兩條救濟途徑任由當事人選擇＼[4＼]。然而提供多重選擇并不一定就更好，特別是在有的選擇從根本上就違背法理的情況下。不動產物權登記的更正并不要以行政訴訟為前提，只要有證據證明權利的事實狀態和權利的登記狀態有異，即可通過異議登記阻止登記物權的處分，并透過民事訴訟程序由法院確認自己的權利和登記錯誤的事實。法院作出的民事裁判文書可以作為不動產物權登記機關更正登記的依據。不動產物權登記的更正也不能以行政訴訟為前提，這是因為不動產物權登記行為不是如行政許可般的行政法律行為，而是對民事法律關系進行公權證明的準法律行為的行政行為。民事權利的歸屬和事實狀態都應由民事訴訟予以審理，行政訴訟只審查行政行為的合法性，比如登記機關是否違反審核義務，是否存在故意或過失等等。也就是說，基礎民事法律關系的有效性和登記行為的合法性并沒有一一對應的關系，在特定情形下即使需要更正登記也并不意味著登記行為違法（無論形式審查還是實質審查都存在一定限度）。行政登記訴訟案件中行政與民事的關系既非附屬問題亦非附帶問題，而是民事歸民事、行政歸行政的并列關系。單純的民事訴訟并配以異議登記與更正登記制度的有效運行，為解決當事人實際的民事法律關系爭議并使登記記載與事實歸于一致提供了適當的處理方案＼[12＼]124125。更何況在一些情形下甚至無須通過訴訟程序來為更正登記提供依據，比如錯誤登記的受害人可與錯誤登記的權利人共同申請更正登記，或者登記機關也可在發現登記錯誤后依職權主動更正登記。

（二）不動產物權登記錯誤之賠償訴訟的先決問題

在不動產物權登記錯誤之后，如果在相關當事人能夠采取措施之前，錯誤登記權利人已然處分權利，且第三人善意取得了該項物權，這時的登記狀態就具有不可逆性，錯誤登記的受害人受到損害已為既成事實②，但是在過錯推定原則之下，損害結果并不能直接指示出登記機關的賠償責任，仍需具體考察登記行為是否具有可歸責性，這是登記錯誤的行政賠償訴訟的“先決問題”。產生登記錯誤的行政賠償訴訟與行政訴訟之間的第二個關聯問題是行政賠償訴訟是否要以行政訴訟（行政撤銷之訴或行政確認之訴）確認登記行為違法為前提。

根據《行政訴訟法》第67條的文意可知，在確定國家賠償責任前，必須先確定這個行政決定是否違法，因此必先進行行政訴訟，方可決定國家賠償的案件＼[17＼]265。行政處分在撤銷訴訟上合法的話，即使因此而產生權利和利益的侵害，除了相對人具有損失補償請求權以外，也必須忍受該侵害。因作為權力性法行為形式的行政行為所引起的損害賠償案件中，該行為在撤銷訴訟上的違法成為賠償請求權成立的必要條件＼[24＼]。這是有其道理的，但是這里存在訴訟效率的問題，在不動產登記錯誤的損失賠償之訴中，錯誤的登記行為已然不存在，根本沒有撤銷行政行為的空間，而在行政賠償訴訟之前的硬性要求是必須經過行政確認之訴，除了更為符合形式邏輯之外，徒增繁瑣和訟累。故而有學者試圖通過法解釋學來解決這個問題，從行政處分公定力的理論出發，行政處分公定力僅在于行政處分的有效性，而不在于行政處分的合法性，則普通法院于國家賠償事件中判斷行政處分是否違法之問題，乃至認定行政處分系違法，并不涉及行政處分公定力之范圍＼[16＼]630。事實上，德國的學者通說和聯邦普通法院的實務上也多將行政賠償訴訟的審查對象認定為違反職務的行為，而將其與行政行為相區分，以規避所謂先決問題＼[25＼]。也就是說，行政賠償訴訟無須以行政確認訴訟確認登記行為違法為前提。筆者十分贊同，然亦認為，還應同時賦予登記錯誤受害人以選擇權，其也可以選擇先提起行政確認之訴，如斯則確認之訴的結果對登記錯誤的行政賠償之訴具有拘束力，或將行政確認之訴和行政賠償訴訟合并提起。

（三）不動產物權登記錯誤之賠償訴訟的程式構造

既然登記機關在我國是行政機關，登記行為是行政行為，登記錯誤的賠償責任是行政賠償責任，那么登記錯誤的行政賠償訴訟是否就必定要依循行政訴訟程序呢？對此《國家賠償法》并未作出明確說明，但國內學者普遍認為應依行政訴訟程序＼[26＼]。然而反觀其他同樣堅持公私法二元劃分的大陸法系國家和地區，雖也大多認為國家賠償是行政法上的損害賠償，但是德國、日本、韓國均認為登記錯誤的行政賠償訴訟應依民事訴訟程序。我國臺灣地區《國家賠償法》關于請求程序采雙軌制，即可循民事訴訟途徑，或行政訴訟途徑請求。不過在實務中，由于民事訴訟便捷直接，多利用民事訴訟請求＼[27＼]。之所以如此，除了傳統延續的因素之外，主要基于這樣的考量，即在判斷具體案件是應當以行政訴訟程序還是應當以民事訴訟程序進行爭議時，不能僅僅依據該案件本身的公法性質或私法性質來判斷，而應從為國民權利利益提供有效的救濟出發，根據案件的具體情況適合利用何種訴訟程序解決來判斷＼[28＼]。對于登記錯誤的行政賠償訴訟而言，采用民事訴訟程序確實更優。

基于上述理由，在登記錯誤的原因可完全歸責于登記機關的行為的案件中，應依照民事訴訟程序審理登記錯誤的行政賠償案件。而在不動產登記機關的違法登記行為同民事侵權行為共同造成損害后果的案件中，不論是有意思聯絡的共同侵權，還是無意思聯絡的共同侵權，都可以在同一民事訴訟程序中得到解決，而無須在繁瑣的行政訴訟程序和民事訴訟程序之間附帶、并行或此先彼后的模式中作艱難而無甚意義的選擇。

注釋：

①我國臺灣地區對所謂登記錯誤作狹義理解，其認為登記錯誤是指登記的事項與登記原因證明文件所載的內容不符。登記錯誤、遺漏和虛偽都屬于登記不實。所謂的登記“不實”等同于中國大陸語境下的登記“錯誤”。參見張銘晃的《論土地登記不實之賠償責任》一文，載于《法令月刊》，2004年第9期第3738頁.

②在此尤須注意的是，利害關系人因登記錯誤而受到損害，并成為登記錯誤受害人的一個前提是，利害關系人通過民事訴訟程序或名義登記權利人的肯認而獲得了自己為真實權利人的確認，且登記的權利狀態與真實的權利狀況有出入。

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