達馬斯卡權力模式下的“醉駕入刑”現象分析

摘要：醉駕入刑吻合科層型權力模式的特征：處理主體由公安機關改為人民法院體現了嚴格的等級秩序；認定標準“酒駕”、“醉駕”之間的差別與性質體現出了決策的技術性標準；解決問題的層次上升體現出了官方程序的排他性。醉駕入刑現象的外在表現反映了能動型法律的特性，但其內在精神更吻合回應型司法的基本特征；其貫徹實施符合政策實施型司法的本質屬性。我國現階段必須進一步堅持社會主義法治原則，警惕立法萬能主義和刑法萬能主義思想，發揮司法的積極能動效應。

關鍵詞：達馬斯卡；科層型權力模式；醉駕入刑；刑法修正案（八）；刑法萬能主義

中圖分類號：D915.3文獻標識碼：A

嚴格意義上說，醉駕不是一個專業法律用語，更不是我國法律條文中明確規定的罪名。但隨著2011年十一屆全國人大常委會第十九次會議通過的《刑法修正案（八）》第22條和第二十次會議通過的《道路交通安全法》修正案第1條的規定，醉駕逐漸成為人們熟知的一個用語。2011年5月1日《刑法修正案（八）》和《道路交通安全法》修正案正式開始實施，此后醉駕現象已得到較好遏制，因醉駕而引發的交通肇事比例也大幅下降，醉駕入刑獲得了較好的正面評價。從達馬斯卡權力組織模式的特點來看，醉駕入刑體現了國家權力管轄層次的深入，科層式理想型權力組織類型特征顯著；如何在回應型國家體制下，發揮司法之能動性以及當事人之主觀性，需要加強對糾紛解決型程序和能動型司法之借鑒與學習。〖HJ*3〗

一、醉駕入刑現象的社會背景及實施回顧

醉駕行為在我國立法史上并沒有入刑，1979年刑法第113條和1997年刑法第133條均未將“醉駕”、“酒駕”、“飆車”等危險駕駛行為納入定罪的范疇。隨著我國社會經濟的飛速發展，普通市民階層的汽車保有量急劇攀升，隨之而來的就是各類危險駕駛行為數量逐年遞增，“醉駕”當屬危險駕駛行為中最為常見的一種。近年來，我國一些地區先后發生多起產生嚴重后果的惡性交通肇事案件，如2003年哈爾濱的寶馬撞人案、2006年佛山的黎景全案、2008年成都的孫偉銘案、2009年杭州的胡斌案和南京的張明寶案、2011年哈爾濱的路虎撞人案等，其中大部分均涉及醉駕，使得社會大眾深受這種行為的危害，從而發出了“從重從嚴懲處”的呼聲，理論界也對包括醉駕在內的危險駕駛行為作出了趨于從重處理的評價。

2011年2月25日，第十一屆全國人大常委會第十九次會議通過了《刑法修正案（八）》，其中第22條明確規定，在刑法第133條后增加一條，作為第133條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役并處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”2011年4月27日，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（五）》（＼[2011＼]10號），將《刑法修正案（八）》第22條的罪名確定為危險駕駛罪。從最高立法機關的立法修正案和最高司法機關的補充規定可以看出，醉酒駕駛機動車（簡稱“醉駕”）屬于危險駕駛罪的兩大表現形態之一，這是我國首次將醉駕等危險駕駛行為納入刑事法律的調整范疇。2011年4月22日，第十一屆全國人大常委會第二十次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國道路交通安全法〉的決定》，將《道路交通安全法》第91條的規定進行修改。相比較而言，《道路交通安全法》的修訂更加細致、全面，將飲酒后駕駛機動車、飲酒后駕駛營運機動車的行政處罰幅度提高，將醉酒駕駛機動車和醉酒駕駛營運機動車的行政處罰提升為“行政處罰+刑事處罰”，同時規定飲酒后或者醉酒駕駛機動車發生重大交通事故構成犯罪的，除了依法追究刑事責任外，還由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證，終生不得重新取得機動車駕駛證的該類行政處罰的最高上限。

醉駕入刑實施到現在，其效果如何呢？兩個修正案在2011年5月1日正式實施之初，根據公安部交管局統計，從2011年5月1日至5月15日，全國就查處醉酒駕駛2038起，這一數字令不少學者為之震驚，特別這一數字的出現背景是在醉酒駕駛危險行為正式入罪之前，公安部門對酒后駕駛進行了一次次升級的防控和打擊；《刑法修正案（八）》頒布到實施也有兩個多月的準備期的情況下＼[1＼]。但從更長時期的反饋結果來看，這些學者最初的擔憂已經多余，醉駕現象在全國范圍內得到了較好地遏制。從公安部交管局的信息得知，從2011年5月1日至2012年4月20日，全國公安機關共查處酒后駕駛35.4萬起，同比下降41.7%；其中，醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。一些大城市，法律的震懾和教育效果更加明顯，如北京、上海等地查處的酒后駕駛和醉酒駕駛數量，較上年同期下降幅度分別在50%、70%以上；重慶酒駕引發的交通事故同比下降50%；廣州酒后駕車和醉酒駕車同比分別下降56.31%和70.13%；武漢酒后駕駛機動車較2011年同期下降65%，醉酒駕駛機動車較2011年同期下降近70%＼[25＼]。雖然對于“醉駕入刑”寫入《刑法修正案（八）》，理論界和實務界的有關爭論一直沒有停止過。但一個不爭的事實結果是，從2011年5月1日至2012年5月“醉架入刑”實施一年后我國大部分地區的酒后駕駛和由酒后駕駛造成的交通事故均有明顯下降。開車不喝酒、喝酒不開車的觀念已經開始逐步深入人心，在一定程度上說，這在人情社會背景下的我國是一個艱難的轉變，也是我國國民素質提高和社會文明進步的顯著標志。

二、科層型權力模式下醉駕入刑的結構層次分析

為了系統地研究國家、政府管理體制在法律程序上打下的印記，克羅地亞裔美籍學者米爾建·R·達馬斯卡（Mirjan R.Damaska，國內也有譯為米爾伊安·R·達瑪什卡）提出要以一種分析模型來界定和描述組織程序性權力的不同方式。從權力組織結構所涉及到的三個問題——公職人員的性質、他們之間的關系和他們做出決策的方式，達馬斯卡在大規模的分類學中提煉出兩種合成性的權力結構：第一種權力結構基本上對應于古典的職業化政府管理體制（官僚制）概念；第二種權力結構主要特色是一個非專業化的決策者群體，他們被組織到一個單一的權力層次之中，并且根據未分層的共同體標準來作出決策＼[6＼]2426。達馬斯卡將前者稱為官僚體制的科層式理想型或科層模式，后者稱為協作式理想型。醉駕入刑現象反映了國家、政府管理體制在法律程序上的導向精神，吻合達馬斯卡科層型權力模式的基本特征和要求。

嚴格的等級秩序是科層型權力模式最典型的特征之一，根據達馬斯卡的理解，“官員們被組織到不同的梯隊之中：權力來自于最上方，沿著權力的等級序列緩緩向下流動。不同級別的官員之間的不平等是非常顯著的。”醉駕入刑處理主體由公安機關（行政渠道）改為人民法院（司法渠道），體現了科層型權力模式的嚴格的等級秩序。這種嚴格的等級秩序也是世界上大多數國家特別是大陸法系國家權力的傳統特色，對于一些因為封建制度發展影響較長的國家和地區尤為如此：如日本幕府統治時期的士、農、工、商四個等級；古印度種姓制度中的婆羅門、剎帝利、吠舍和首陀羅四個不同等級；我國元朝時的蒙古人、色目人、漢人、南人等“四等人”的劃分。演變到今天，直接的、明顯的人與人之間的等級秩序已經被廢止，但不同權力等級之間的序列仍然存在。體現在解決社會矛盾沖突方面，根據權力的從小到大以及性質的從輕到重，權力等級序列可以分為應用于民事領域的權力、應用于行政領域的權力和應用于刑事領域的權力，按照美國紐約大學丹尼斯教授的觀點，權力的形式可以分為說服、操縱和武力三大類＼[7＼]，這三大類權力形式基本上可以和前面的應用領域一一對應。醉駕入刑的處理主體由公安機關改為人民法院，體現了這種嚴格等級秩序的要求，底層權力行使機關（這里指公安機關）承擔著非常有限的責任且多從事瑣碎的基礎性工作，實務中一旦發生爭議問題無法解決，其最佳做法就是矛盾上交，由上一層級的權力組織（這里指人民法院）承擔更大的責任。在這種科層式權力模式的運作中，官員的自由裁量權是一種應當盡量避免的、不受歡迎的權力。大多數權力主體欠缺自由裁量的積極性和主動性，面對基層實務操作的千變萬化，經常是無法應對或者疲于應付，最后的結果就是逐層級上報以及要求通過更嚴厲、更迅速、更高層次的懲治措施。

醉駕入刑認定標準上“酒駕”、“醉駕”之間的差別與性質定性，體現出了科層型權力模式決策的技術性標準特征。對于這兩種不同的權力組織類型，達馬斯卡給我們詳盡地分析了兩種權力組織的技術型決策的基本進路。第一種進路是：官員們對不同決策方案的可能后果進行評估，然后選擇一種從實現某一給定的組織目標的角度來看似乎最有吸引力的方案：這種決策的正當性來自于據認為可以從其中產生出來的可欲結果，達馬斯卡將這種進路稱之為技術官僚式的取向（technocratic orientation）。第二種進路在傳統的司法組織中占據主導地位，與技術官僚式取向相反，可欲結果的獲得在這里不能成為一個獨立的正當化理由，決策的妥當性只能根據是否忠實于可適用的標準來評估，達馬斯卡將這種進路稱之為法條主義（legalistic）＼[6＼]3132。其中，在實務中有必要區分兩種形式的法條主義，一種的技術特征體現在作出細致辨析的技巧上的實用主義的法條主義，另一種則偏愛那些脫離語境并因此更具一般性的標準的邏輯的法條主義。達馬斯卡并沒有將技術官僚式和法條主義兩種進路截然對立，認為在司法組織中他們往往是結合在一起的。醉駕入刑現象的核心是“入刑”，但關鍵詞卻是“醉駕”，特別體現在“醉”字上。根據國家質檢總局2004年5月31日發布的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》（GB19522—2004）的規定，飲酒駕車drinking drive（即我們通稱的“酒駕”）要求車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL而小于80mg/100mL；醉酒駕車drunk drive（即我們通稱的“醉駕”）要求車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL。對于這種從純技術性的認定醉駕的數字標準，司法實務中有人提出質疑，認為這個數字標準對所有檢測對象均等使用是否能夠體現出相對公平？在科層型權力模式中，實用主義法條主義（其側重于作出細致辨析的區別對待）肯定難以存在，因為與其差序結構發生沖突；等級森嚴的科層化組織中，上層官員的邏輯法條主義的態度決定了整個組織（包括其權力運作）的基調。

1958年，英國歷史學家、政治學家西里爾·諾斯古德·帕金森通過長期調查研究，提出了“帕金森定律”Parkinson's Law，闡述了官僚機構人員膨脹的原因及后果。達馬斯卡認為，科層式的官僚系統服從于帕金森定律，其通過嚴格的劃分內部和外部領域，它試圖壟斷程序性措施——將程序措施“委派”出去被認為是玩忽職守。醉駕入刑解決問題的層次由行政（治安）處罰升格為刑事處罰，體現出了科層型權力模式官方程序的排他性——這也印證了帕金森定律所闡述的權力模式官方程序的排他性：出現各類社會矛盾糾紛的時候，科層式官僚系統首先考慮的是嚴格的內部和外部領域區分，權力內部的事情“絕對地”由權力內部解決，不允許非權力系統和成員介入；至于權力內部職能如何劃分，可以斟酌進行，如甲機關解決不了給乙機關處理，下級機關解決不了交給上級機關，行政機關解決不了交給司法機關，等等。科層式權力體系極少考慮權力體系外因素，這就使得由私人推進的程序活動通通受到壓制，“這種私人程序活動總是被懷疑受到了私利的污染”（達馬斯卡語），因而很難得到科層式官僚系統的認可。以醉駕入刑為例，權力系統幾乎沒有考慮涉案當事人，如被害人、被告人的意見（如雙方和解、被告人對酒精的個體差異等），也沒有考慮是否存在危害性后果以及不同危害性后果等差異因素，當發現行政（治安）處罰無法發生預定效果的時候，就直接提升其處罰層次，而沒有考慮“未發生預定效果”的原因是什么？有學者提出，醉駕上升到刑法規范的一種刑事犯罪行為，這種質變意味著查處醉駕案件，不再應是交警職權范圍的行政事務，而是刑警理應管轄的刑事案件＼[8＼]。筆者以為，不管是交警還是刑警，都屬于科層型權力模式內部的官方程序，程序內部的主體變更其實對整個矛盾糾紛的解決并無根本上的影響；另外，需要注意的是，根據公安部《刑事案件管轄分工規定》，交通管理部門本來就負責交通肇事案的偵查工作，交警具有刑事偵查權力，新增加的危險駕駛案理所當然也歸交警管轄。

三、達馬斯卡權力模式下的醉駕入刑之深層解讀

按照達馬斯卡的觀點，科層式權力模式僅是其對政府事務管理的權力組織類型的分類之一。在其宏觀權力模式研究中，每一種權力模式都要體現為一定的法律程序，需要在一定類型的國家中行使；不同類型的國家具有不同類型的法律和司法，同時其法律程序的目的也不盡相同。基于此，以下筆者擬從達馬斯卡宏觀權力模式視野，對我國醉駕入刑現象作進一步的分析和說明。

醉駕入刑現象的外在表現反映了能動型法律的基本特性。為了更好地考察權力的組織類型，達馬斯卡對兩種類型的國家及國家內部不同類型的法律和司法進行了探討。他提出了“性情傾向（dispositions）”一詞，這個詞在英美法系常常和品格證據相聯系，多指一個人特征的氣質或性格走向，但在這里達氏將其引申于對國家政府的類型研究，說明國家和政府具有相對穩定屬性的同時，在一定時期也帶有不異于常人的隨意和變化。達馬斯卡認為，根據法律程序如何受到兩種形成鮮明對照的政府“性情傾向”的影響，將一個國家的政府可以分為兩大類：一種傾向是管理社會；另一種傾向則是僅僅為社會交往提供一個制度框架。前者可以被稱之為能動型國家，后者可以被稱之為回應型國家。極端的能動型國家并不滿足于采取幾項推動型的政策和福利計劃，它信奉或致力于實踐一種涉及美好生活圖景的全面理論并且以它作為基礎來設計一個在理念上面面俱到的改善其公民之物質和道德境況的計劃＼[6＼]120。醉駕入刑現象雖然僅僅是社會生活諸多領域中一個微不足道的事項，但它的外在表現也體現了能動型國家政策和福利計劃的一分子，反映了能動型國家對自身“烏托邦”式計劃的認可和追求。能動型國家的法律并非生發于市民社會并反映著它的慣例，而是源自于國家并表達著它的政策，能動型法律的產生淵源是國家命令而不是社會契約，能動型國家的法律一般是指導性的，很多時候甚至是威嚇性的：它告訴它的國民應該做什么以及如何去做，反之則應當承當什么樣的后果。

但令人不解的是，能動型國家能動型法律在我國司法實踐中并沒有產生與之相對應的能動型司法，醉駕入刑現象的內在精神更吻合回應型司法的基本特征。回應型法律（Responsive Law）是當代國外法學理論研究的熱門，回應型學者指出，法律現實主義者的一個主要目的就是使法律“更多地回應社會需要”；“一種回應性的、負責任的法律秩序”，也就是“能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應的”法律秩序的探求＼[9＼]。美國學者P.諾內特和P.塞爾茲尼克站在法制的進化過程角度研究回應型法，將其視為壓制型法、自治型法后的一種全新的改革方向。回應型法代表著比自治型法和壓制型法“更高的”一個法律發展階段……回應型法把一些重大的機構權能帶入了探求正義的活動＼[10＼]。回應型司法不同于能動型司法，能動型國家習慣于將法律視為其實現政策之工具，回應型司法強調所有的政府活動都與糾紛解決密不可分，除非并且直到糾紛當事人訴諸于國家所提供的場所，國家才能正當地回應市民社會中發生的危機：回應型國家的法律程序必須以一起實際糾紛的發生為前提。從外表形態來看，醉駕似乎不一定是發生了實際糾紛，但從內在精神來看，“醉駕”之所以“入刑”，其實質是醉駕者與個人（如被害人）、行政機關（如公安交管部門）發生糾紛無法有效解決后的一種升級解決方式。當然，回應型司法在我國的形成，很大程度上還與我國司法獨立性不強、行政權力較大有關聯，實務中大多數矛盾糾紛都可以通過行政權力的行使而被強制“消除”，國家和政府對司法并沒有寄予“厚望”。回應型司法中的“政府不干預”并不是政府不能干預，而是政府不需要干預、政府認為不值得干預。

醉駕入刑現象的貫徹實施符合政策實施型司法的本質屬性。結合科層型權力模式和協作型權力模式的分類標準，根據法律程序之目標，達馬斯卡推演出了審判的兩種面孔：糾紛解決型司法和政策實施型司法，前者的法律程序應當服務于解決糾紛的目的，因此這種觀念應當支持競賽的形式；后者的法律程序應當服務于實施國家政策，因此這種觀念偏愛調查的形式＼[6＼]131。20世紀初，伴隨著壟斷資本主義的發展及競爭的持續加劇，西方社會產生了許多法律無法調和的沖突、摩擦和矛盾，政策實施型司法就是產生于西方國家要求加強對經濟生活和社會公共事務干預的過程中。西方不少法學家提出，用政策的觀點和方法來研究法律現象。在這種政策化思潮中，要求每個法官在具體法律適用時進行政策思考。美國學者拉斯韋爾和麥克道格爾曾指出，法規在具體案件中的每一種運用，都要求法官進行政策選擇；隨著社會目標的不斷變化，法官在審判活動中進行不同的政策思考也成為一種必然＼[11＼]184。美國學者德沃金也認為，法律不僅是規則，還包括非規則的原則和政策。在進行法律解釋時，既要考慮過去的政治決定，同時也要考慮當前和將來的社會政策需要＼[11＼]190193。政策化思潮誕生了政策實施型司法，這也是特定時期一個國家國內經濟以及社會發展變化較大而出現的司法應對，醉駕入刑吻合了這種特定時期的國內需求，當一系列危險駕駛行為被曝光，當醉駕當事人忽視對不特定群體生命的尊重和漠視相關法律規定的懲戒后果時，國家政策（法治時代下最終還是通過法律形式）必須出現以發揮其積極的、有效的作用。法官在處理這類案件時也必須正視這種政策（法律）的導向，2011年5月10日全國法院審判工作座談會上，最高人民法院某副院長一番“醉駕不一定入刑”的講話引發的軒然大波和批判質疑＼[12＼]，就是例證。

四、醉駕入刑：立法萬能主義與司法能動主義之間

從我國特定時期政策規定和導向來看，醉駕入刑的立法與司法現狀無疑是成功的；從社會反映和民意呼聲來看，醉酒入刑顯然也在很短的時期內（一年左右時間）實現了其預期的既定目標。但是，醉駕入刑立法和司法外表的成功，不能掩蓋我國較長時期以來行政執法的軟弱和內空，不能否認在其他領域我國司法被動、消極、無力的事實。筆者以為，醉駕入刑現象提醒我們，現階段必須進一步堅持社會主義法治原則，警惕立法萬能主義（Legislative omnipotent）思想在我國的蔓延和擴散，特別是刑法萬能主義思想在其中更是發揮了推波助瀾的作用。立法不是萬能的，立法活動具有時效性、相對性和穩定性的特征，它不能涵蓋社會生活的方方面面，在具體的司法實踐中，應當發揮司法的積極能動效應，踐行司法能動主義的精神。

新中國建國以后，特別是在20世紀80年代改革開放以來，我國一直在提倡和實踐“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法治原則。然而，當社會中出現諸多矛盾、沖突無法順利解決時，社會和有關部門用得最多的一句話就是“我國法律制度不健全”，這句話甚至成為個別執法機關、司法機關推卸責任的“口頭禪”。其實，我國社會主義法律體系正處在不斷形成、發展和完善的過程之中。黨的十五大上就明確提出到2010年形成有中國特色社會主義法律體系的宏偉立法工作目標；黨的十七大上再次提出要完善中國特色社會主義法律體系；2011年3月10日第十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上，全國人大常委會委員長吳邦國莊嚴宣布：中國特色社會主義法律體系已經形成。不過，社會主義法律體系的形成就意味著社會生活所有領域均實現“有法可依”了嗎？與社會經濟發展的日新月異和紛繁復雜變化比較而言，法律體系永遠都可能存在個別領域“無法可依”的尷尬處境，國家和政府怎么辦呢？繼續立法——戀愛法、穿衣法、饅頭法……國內甚至還有人提出，應立法禁止過馬路打手機、有人要求立法處罰說臟話粗話者，等等。這種動議難道不荒唐嗎？正如有學者指出的那樣，當代中國經歷了20世紀50年代的“法律蒙昧”階段，60、70年代的“法律虛無”階段和80年代的“法律工具”階段.此后，一種“法律萬能”的輿論開始在社會上頗為盛行，并有泛化流行的跡象＼[13＼]。法律不是萬能的，立法更不是萬能的。這些動輒呼吁立法的立法沖動動議和傾向，其實都屬于未能正確處理法律與道德、立法與司法的互補、互動關系的思想。將很多本來應該由個人素質、社會公德和單位紀律來規范解決的問題，簡單地推給了立法。法律不可能且不需要窮盡社會生活的方方面面，法律體系只能是一個社會運作系統的制約規范框架，其不可能包容社會生活的所有層面和所有內容，更多時候需要發揮社會的、道德的、群體的積極能動作用。

需要注意的是，社會上相當比例的群眾一直對醉駕入刑現象持盼望和歡呼的心態，這警示著立法萬能主義在現階段的中國有向刑法萬能主義演變的趨勢。何謂刑法萬能主義？與立法萬能主義過于注重法律的作用而忽視道德、紀律的功能類似的是，刑法萬能主義是指在法律規范體系內，過于強調刑法的社會調節功能而忽視民商經濟法、行政法應有的調節功能，從而出現將一些本來歸屬民商經濟法、行政法調整的行為對象提升為刑法的調整對象，最終形成了刑法發展成為一部“社會生活萬能法”的結果。在立法機關公布的《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明》中就是這樣提及的：“近年來，一些全國人大代表多次提出議案、建議，要求對一些嚴重損害廣大人民群眾利益的行為加大懲處力度。經與有關部門共同研究，建議對刑法作以下修改補充：1.對一些社會危害嚴重，人民群眾反響強烈，原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為，建議規定為犯罪。主要是醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪，不支付勞動報酬的犯罪，非法買賣人體器官的犯罪等。”就這樣，“惡意欠薪”嚴重了，刑法將其入罪；”醉駕”頻發了，刑法將其入罪；下一個入罪的將是什么——不尊敬長輩、不愛護晚輩、不遵守交通規則、隨地亂扔紙屑、精神慰藉條款“常回家看看”……2011年12月20日，在石家莊召開的北京、天津、山西、內蒙古、河北五省份公路管理工作研討會上，與會代表一致建議交通運輸部啟動對嚴重超限超載行為“入罪”的研究，并提請有關部門和全國人大借鑒“酒駕入罪”模式，對嚴重超限超載運輸行為追究刑事責任＼[14＼]。顯然，在刑法萬能主義思想的指引下，醉駕入刑帶了一個“不好的頭”；作為解決我國當前社會一大社會矛盾沖突焦點的方法，“入刑”在較短時期內也許能夠出現“立竿見影”的作用，但這種科層型權力模式國家采用的做法在當代社會是否具有持續的、長久的效果，值得懷疑。我國法律明文規定禁止醉酒駕車、飆車等行為，但一些當事人如此“怠慢”相關法律的規定，其根子在于對這些違法行為沒有依法進行處理所致（其實屬于“執法不嚴”，而不是“無法可依”）。某一醉駕造成嚴重后果的案件中，經調查發現該車在過去的一年內醉駕、闖紅燈等違章行為應當扣一千多分，如果我們的執法部門在該車違章達12分時就依法暫扣或者吊銷駕駛證、行政拘留以及扣留機動車，還會發生后面的慘劇嗎？面對一系列違法行為的“入刑”，我們必須思考：原有的法律文件，如《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》、《勞動合同法》等，到底是規定不全面、打擊力度弱還是執行不得力，使得其對違法行為的預防和打擊功能完全失靈？

立法不是萬能的，刑法更不是萬能的社會矛盾糾紛解決手段。在立法無法涵蓋社會生活的方方面面，刑法不能成為“社會生活萬能法”的時候，司法必須能動起來，司法能動主義必須受到重視。從語義學上講，“能動”與“被動”是一組對立范疇。被動性也一直被普遍認為是司法權的特質之一，不過近年來西方特別是英美法系的一些國家對司法權的功能界定與法院的職權行使方式已悄然發生了一定的變化，呈現出“能動司法”的新態樣＼[15＼]。按照權威的解釋，所謂“能動司法”，也可稱為司法能動、司法能動性或者司法能動主義（judicial activism），是指“司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念，以及基于此種理念的行動。……司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充”＼[16＼]。近年來，司法能動主義開始逐步被引入我國學術理論界。筆者以為，能動型司法對我國當前的立法和司法實踐具有重要作用。立法萬能主義對立法的作用作了過高的估計的同時，其實是忽略了司法的能動性，立法不是一劑“百變良藥”，它只是靜靜地躺在藥柜每個藥格子里的中藥配料，需要司法這個醫生來開單子、合理配藥。美國學者克里斯托夫·沃爾夫認為，“能動司法”的基本宗旨在于：“法官應該審判案件，而不是回避案件。并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這么做。”＼[17＼]達馬斯卡在研究科層型權力模式時，也提出司法不應當僅僅是回應型，而是能動型司法和回應型司法的混合。“兩種調整戰略都可能獲得一個偏好漸進式改革而不是全方位規劃式改革的權力組織的垂青。……在這里，司法的政策實施面孔并沒有躲藏在糾紛解決的面具之后。它更加明顯地呈現在人們面前。”＼[6＼]138139針對新時期我國人民法院工作面臨的新形勢和任務，最高人民法院有關領導也明確提出了“能動司法”的理念，要求各級各地人民法院立足司法職能，遵循司法基本規律，積極主動拓展司法功能，最大限度地發揮司法的主觀能動性，最大程度地實現司法的法律價值、社會價值、政治價值。

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