民間有償借貸的法律規制

朱 留 虎

(安慶師范學院政法學院， 安徽 安慶 246133)

民間有償借貸的法律規制

朱 留 虎

(安慶師范學院政法學院， 安徽 安慶 246133)

民間有償借貸，是當下普遍存在的一種現象。由于我國現行法律關于民間有償借貸的規定存在缺陷，民間有償借貸亂象叢生，帶來一系列的負面影響。要消除這些負面影響，必須完善我國民間有償借貸的法律法規，禁止民間借貸主體在同一期間內有償借款又有償貸款，民間有償借貸應是諾成法律行為，必須是要式法律行為，其約定的利息必須合法。

民間；有償借貸；法律規制

一、民間有償借貸的界定

《合同法》第196條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”據此規定，借款人到期不僅要返還借款，并且要支付利息，這實際上是有償借貸的概念。民間借貸多是有償的，也有無償的，如果借款人到期只要返還借款，不要支付利息的，就是民間無償借貸。《合同法》第211條第1款規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”這是合同法關于民間無償借貸的規定。民間借貸，是相對于國家批準設立的金融企業作為一方當事人出借一定種類和數額的貨幣而言的，民間借貸是通過民間借款合同來完成的。“民間借款合同，是指自然人之間所訂立的一方向另一方出借一定種類和數額的貨幣，另一方到期歸還相應貨幣的活動。我國《合同法》第210、211條將此類借款合同僅限于自然人之間，其主要原因在于，民間借貸的典型形式是發生在自然人之間的借款合同，但并不是說民間借貸就必須發生在自然人與自然人之間。實踐中，法人向自然人借款的情形也是存在的。甚至法人偶爾以自有資金進行的借貸，在不違背法定利率范圍的情況下，法院也可以確認其效力。”[1]《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》(法釋[1999]3號)規定：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。”“在中國內地，根據借款合同出借人主體性質的不同，可以將借款合同分為以銀行等金融機構為出借人的借款合同(又稱貸款合同)和非金融機構作為出借人的借款合同(又稱民間借貸合同)。”[2]所以，民間有償借貸，是指在國家依法批準設立的金融企業沒有參與的情況下，借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的行為。

二、民間有償借貸法律規制的必要性

民間借貸是一種古老、普遍的社會現象。只要存在財產私有和社會分工，在生產生活上需要調劑資金余缺時，就可能發生民間借貸。當今社會，親朋好友之間借少量金錢度過生活上面臨的暫時困難，這種情況有但量少，發生糾紛的情況也少。因為親朋好友間多為無償借貸，較少發生糾紛，即使發生糾紛，現有法律法規能有效解決。但隨著我國市場經濟的發展，當前我國生產經濟領域出現了中小微企業多、融資難和民間資本多、投資難的情況，由融資難和投資難的雙向需求催生了生產經濟領域出現大量的有償借貸行為。再加上我國民間有償借貸法律制度的欠缺，使得我國民間有償借貸亂象叢生，給個人、企業的正常生產生活以及區域經濟發展和國家的宏觀經濟調控帶來一系列的負面影響。

(一)損害貸款人的正當收益

傳統的民間借貸，特別是民間無償借貸，往往發生在有特定關系的當事人之間，是通過“血緣”、“業緣”、“地緣”等社會關系發放貸款，具有熟人社會的信用基礎。隨著我國社會經濟的不斷發展和市場經濟的不斷深化，又因資本的逐利性，哪里利息高，貸款人的資金就流向哪里，貸款人和借款人通常互不相識，熟人社會的信用基礎已不復存在。而法律對民間有償借貸的形式仍未作出特別要求，仍和傳統的民間無償借貸一樣，既可以是口頭形式，也可以是書面形式。口頭的民間有償借貸糾紛起訴到法院后，因口說無憑，不僅利息得不到法律支持，甚至是血本無歸。有的民間有償借貸，即使采用書面形式，也不是用正規的書面借款合同，只是出具內容非常簡單的借條、欠條；有的借款人故意不寫貸款人的姓名或者名稱；有的借款人故意出具收據，一旦發生糾紛后就反過來講，是貸款人向自己借款，貸款人還錢時因借據丟失向貸款人寫的收條；有的借款人事后講收條是合伙或者是股東的出資證明，或者是因其他合同而應收的價款或者報酬。這種不要式的民間有償借貸形式，使貸款人的正當權益無法得到有效保障。

(二)催生了借款人的破產倒閉

民間有償借款的主體主要是中小微企業。因為在市場經濟條件下，中小微企業與國有大中型企業相比，經營能力弱、經營風險高、盈利能力差、還債能力低；再加上中小微企業貸款規模少、擔保財產少、資信條件差，通常達不到金融機構的借款要求，導致金融機構的貸款主要投向風險小、收益穩的公共性投資項目和國有大中型企業。有些中小微企業因生產經營的需要不得不向民間高息借貸，由于實體經濟的平均利潤率遠遠低于民間借貸的平均利率，中小微企業的經營利潤抵不上民間借貸的高額利息，中小微企業一旦經營不能獲得暴利，就無法清償到期債務；許多借款人往往不甘心放棄，只好再次通過民間借貸市場以更高的利息借錢來償還到期債務，這樣借新債還舊債，拆東墻補西墻，惡性循環。中小微企業偶爾短期使用民間高息借貸尚可能承受，但長時間使用肯定會置企業于死地，當企業經濟效益最終無法承受因高利貸而產生越來越大的債務時，崩盤是唯一的結局。

(三)擾亂了金融秩序

民間有償借貸和正規金融借貸之間存在著巨大利差，民間借貸以其高利率、高收益吸引著民間資金從銀行存款賬戶中流出銀行體系，使銀行存款大幅減少。有的人以自有住房作抵押向銀行貸款，甚至一些公務員、銀行從業人員受高利息誘惑，充當中介或者直接參與資金借貸，想方設法套取銀行資金，把套出的資金快速轉手加息借出進行漁利。銀行資金一旦進入民間借貸市場，銀行存款總額下降，存貸比例下降，銀行提供服務的能力和效力隨之下降，直接影響到銀行信貸對實體經濟的支持和調控。由于大量民間借貸資金的空轉，增加了借貸風險，加大了銀行資金的風險，危害到銀行資金的安全，導致金融信息失真，影響到整個金融秩序的穩定，對金融安全構成極大的危害。

(四)干擾了國民經濟調控

民間借貸具有自發性和盲目性，再加上瘋狂的逐利性，民間資本根據利率的高低決定流向，容易造成大量資金在短時間內集中流向某行業或某地區。特別是流向一些國家政策限制的行業、一些不符合國家產業政策和貨幣政策的投資項目。民間借貸的逆向選擇嚴重影響了國家宏觀調控和社會資源配置的效果，對國家產業結構調整和經濟發展方式的轉型升級造成嚴重沖擊。

(五)影響了社會和諧穩定

民間高息借貸的風險很難控制，受借款人還款能力、經營狀況及其他不可知因素的影響，存在著巨大的交易風險。有些資金以擊鼓傳花的方式加息后反復出借，使資金拆借鏈條延長，風險不斷增加。一旦高息借貸未能獲得暴利，借款人就無法按期返還借款并支付高額利息，就可能會引起一系列連鎖反應。隨著資金鏈的斷裂，會波及借款鏈條上的所有企業和個人，常常會導致企業停產倒閉，企業主因無法還債而潛逃或自殺，從而引發貸款人、工人、供貨商等債權人集中討債討薪，甚至哄搶財產。有些貸款人采用非法手段，糾集社會閑散人員，采取威脅恐嚇、糾纏斗毆、非法拘禁、強制處置財產等措施惡性催貸、暴力收貸，出現一些帶“黑社會”性質的討債公司，容易引發群體性事件和暴力事件，造成家庭破裂、社會動蕩，嚴重影響當地社會穩定。

三、民間有償借貸的法律規制

(一)禁止民間借貸主體在同一期間內既有償借又有償貸款

金融業務活動只特許金融機構來經營，而金融業務活動的基本內容是吸收存款和發放貸款。所謂金融機構，是指經政府金融主管部門批準設立的依法從事金融業務活動的機構。《商業銀行法》第2條規定：“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。”1998年7月13日國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第3條進一步具體規定：“本辦法所稱非法金融機構，是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。”可見，法律只特許金融機構在同一期間內可以低息借款和高息發放貸款，即金融機構在同一期間內既有償借款又有償貸款。民間有償借貸主體是非金融機構，即金融機構之外的自然人、法人、其他組織之間發生的資金借貸行為。在民間有償借貸過程中，不管是借款人，還是貸款人，都不是金融機構。所以，民間有償借貸主體，沒有權利在同一期間內既有償借款，又有償貸款。從生產經營來看，既然需要借款了，當然就沒有錢發放貸款，除非因日常生活之需無償發放借款外。因此，法律應明確規定：禁止民間借貸主體在同一期間內既有償借款又有償貸款。在同一期間內，民間有償借貸主體既是借款人，又是貸款人的，其中有償發放貸款的行為應認定為無償借貸行為。這樣就剪斷了民間有償借貸的資金拆借鏈條，避免一筆資金多次加息轉手出借，大大降低民間借貸的風險。

(二)民間借貸約定的利息必須合法

民間有償借貸是在自愿協商的基礎上，由貸款人向借款人提供資金，借款人在約定期限內返還借款并支付利息的行為，借款人支付多少利息本應由貨款人與借款人協商確定。馬克思在《資本論》中指出：“一旦有適當的利潤，資本就膽大起來。如果有10%的利潤，它就保證到處被使用；有20%的利潤，它就活躍起來；有50%的利潤，它就鋌而走險；為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。”[3]“從經濟關系的角度看，借貸雙方的實際地位并不平等，放貸人相對于消費者具有明顯的優勢地位，借貸雙方之間缺乏討價還價的實力保障，不具有公平交易的現實基礎，依靠放貸人之間的競爭來保證借款人承擔合理利率的貸款市場還沒有形成，如果沒有法律的限制，往往產生不公平交易。”[4]所以，在我國市場經濟發展還不十分完善的今天，完全放開民間借貸利率，時機還不成熟。但法律對民間借貸的利率也應采取充分尊重當事人意思的態度，同時為當事人約定利息提供一個參考標準和一個禁止標準。超過參考標準的利率，借款人可因顯失公平等理由而主張撤銷，超過禁止標準的利率應依法認定無效。參照我國歷史上民間借貸利率的習慣即月息3分[5]。為了方便民間有償的實施和利息的計算，法律應規定民間借貸的參考利率標準原則上每天不超過1厘。借鑒《中華人民共和國行政強制法》第45條第2款規定：“加處罰款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額。”法律規定利息的禁止標準是：民間借貸的利息禁止超過本金。利息超過本金的，民間借貸行為無效。

(三)民間有償借貸應是諾成法律行為

在傳統民法上，民間借款合同為實踐合同，僅有當事人雙方之間的借款合同，在貸款人沒有交付資金的情況下，借款合同并沒有成立和生效，法律上也不能強制貸款人支付資金。只有當貸款人將出借的資金交付給借款人后，借款合同才能真正成立并生效。我國《合同法》第210條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”由此可見，在我國立法上仍堅持民間借款合同是實踐合同。因為傳統的民間借貸絕大部分為生活性借貸，借款人借少量金錢來度過生活上面臨的暫時困難，具有互通有無、互濟幫困的作用，只有當貸款人將出借的金錢交付給借款人，才能實現借錢的目的。所以，不僅在理論上還是在立法上，傳統的民間借款合同為實踐合同。但是，在現代市場經濟條件下，民間借貸主要是生產經營性借貸，借款人是因生產經營的需要發生借款，貸款人是以牟利為目的才出借資金，如果法律仍將民間有償借款合同確定為實踐合同，對借款人和貸款人的利益保護都是不利的。例如，借款人為了滿足生產經營的需要進行民間借貸，若借款人與貸款人花很多時間和精力終于簽訂了民間有償借款合同，借款人根據借款合同可借到的資金來安排生產經營活動，而貸款人后來又不把錢借給借款人，又因為借款合同為實踐合同，則借款人不能要求貸款人繼續提供借款或者承擔違約責任，這對借款人是不利的。同時，從貸款人的利益來看，貸款人是通過收取利息來獲取利益的，若借款人先同意借款并簽訂了借款合同，爾后又可隨意不接受貸款人交付的貸款，貸款人因借錢合同的實踐性不能向借款人主張應得的利息利益，這對貸款人的利益保護也是不夠的[6]。所以，法律應規定：民間有償借款合同是諾成合同。自貸款人與借款人達成書面的有償借款合同起就成立生效，民間無償借款合同仍是實踐合同。

(四)民間有償借貸必須是要式法律行為

傳統的民間借貸通常發生在熟人之間，貸款人與借款人具有較為密切的關系，往往是親戚朋友或者同學同事之間借少量金錢度過生活上面臨的暫時困難，往往沒有書面合同，口頭約定都非常簡單，甚至連還款日期都未談及，遵循“好借好還，再借不難”的慣例，借款人總是千方百計盡早歸還借款，較少發生糾紛，所以，傳統的民間借貸一般為不要式。我國在1999年制定合同法時仍遵循慣例，在《合同法》第197條規定：“借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。”這就意味著自然人之間的民間借款合同，法律仍規定為不要式，當事人可以用書面形式，也可以用口頭等其他形式。但隨著我國社會經濟的不斷發展、市場經濟的不斷深化、對外開放的不斷深入，民間有償借貸不再是發生在熟人之間，利息的高低，決定了貸款人的資金流向，貸款人和借款人通常互不相識，熟人社會的信用基礎已不存在。再加上民間借貸的法律關系簡單，通常是交付現金，交易過程瞬間完成，基本上不留任何痕跡，一般不涉及第三人。所以，法律應規定民間有償借貸必須采用書面形式，即為要式合同。民間有償借貸沒有采用書面形式的一律認定為民間無償借貸，以防范民間借貸糾紛，降低民間借貸風險隱患。

[1] 王利明.合同法分則研究(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2012：238.

[2] 法例新選組.民間借貸法律政策案例適用指南[M] .北京：中國法制出版社，2012：3.

[3] 馬克思.資本論(第1卷)[M].北京：人民出版社，1975：829.

[4] 岳彩申.民間借貸規制的重點及立法法律議[J].中國法學，2011(5)：89.

[5] 鄭永福，李道永.清末民初民間借貸中的民事習慣[J] .江西財經大學學報，2012(1)：97.

[6] 郭明瑞，王軼.合同法新論：分則[M].北京：中國政法大學出版社，1997：202.

責任編校：汪沛

LegalRegulationsofPrivateLendinguponConsideration

ZHU Liu-hu

(School of Politics and Law, Anqing Teachers College, Anqing 246133, Anhui, China)

Prevalent as private lending upon consideration is, it is in a chaotic state and brings about negative influence due to flaws in regulations of China’s existing laws concerning private lending upon consideration. To get rid of the negative effects, we must improve relevant laws and regulations and ban the activity of borrowing and lending upon consideration at the same time. Private lending upon consideration should be a consental civil legal act and it must be a formal civil legal act, of which the interest must be legal.

privacy; lending upon consideration; legal regulations

2014-03-03

朱留虎，男，安徽宿松人，安慶師范學院政法學院副教授，碩士。

時間：2014-6-17 14:29 網絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2014.03.008.html

D923.6

A

1003-4730(2014)03-0035-04