家庭暴力主體關系理論的再思考
——兼評反家庭暴力領域的樂觀主義傾向

李瓊宇，賀栩溪

(湖南科技學院法律系， 湖南 永州 425100)

家庭暴力主體關系理論的再思考
——兼評反家庭暴力領域的樂觀主義傾向

李瓊宇，賀栩溪

(湖南科技學院法律系， 湖南 永州 425100)

當下家庭暴力概念內涵的界定存在著主體關系泛化問題，有必要從“穩定的性紐帶”、“權力與控制的動因”，“司法干預的必要與可能”三個方面對其進行限縮。有法律特別干預必要的所謂家庭暴力僅包括配偶暴力，立法及學理上均無必要執著于家庭暴力這一偽概念，應該直接以配偶暴力取代家庭暴力。

家庭暴力；配偶暴力；主體關系；樂觀主義

對家庭暴力概念內涵進行準確界定，是構建和設計家庭暴力具體規則的前提和基礎；其中以主體關系范圍的確定和行為模式的選擇兩個問題尤為重要。理論界愈演愈烈的樂觀主義傾向所引發的家庭暴力主體關系泛化問題，引起了筆者的重視和思考。如何能在家庭暴力防治法保護對象的擴張需求與有限的司法、社會資源之間尋求平衡，成為本文研究工作的重要線索。

一、家庭暴力主體關系泛化問題的源起與弊害

伴隨著中國大陸反家庭暴力立法進程的逐步推進，一股充滿浪漫主義色彩的樂觀主義思潮開始在婚姻家庭法學界蔓延。家庭暴力防治法的功能和作用被不斷地夸大，無異于法律萬能主義的復活；家庭暴力主體關系范圍的泛化正是其重要表現之一。具體表現為除傳統的“家庭成員”概念外，將具有特殊親密關系的人(包括戀愛、同性伴侶等)、曾經有過配偶、同居關系的人等皆納入家庭暴力主體范圍之內[1]26-33。

(一)源起

反家暴立法進程中的樂觀主義態度固然是家庭暴力主體關系泛化問題的直接誘因，但下述因素仍不容忽視。

1.域外立法的片面移植。國內理論界對于家庭暴力問題的關注，源自于國際婦女運動的發展與女權主義的勃興。在國內預防和制止家庭暴力并無現成的經驗可循。

域外立法依其效力不同可以分為兩類：一類是國際婦女人權運動形成的法律文件，大多表現為公約、條約、宣言等，例如聯合國大會《消除對婦女暴力宣言》(1993)。這類法律文件大多對家庭暴力主體關系范圍采取極為寬泛的界定，并成為國內學界對家庭暴力主體關系進行寬泛界定的重要依據之一。

另一類是各國防治家庭暴力的國內立法，如南非共和國《家庭暴力法》(1998)、墨西哥《預防家庭暴力及婚姻訴訟法》(1996)。這類域外立法中，雖有對家庭暴力進行寬泛界定者，但亦不乏對家庭暴力進行限縮界定的優秀立法例，如日本《關于防止配偶暴力及被害人保護的法律》(2002)中，將家庭暴力的主體關系限定于配偶之間。在樂觀主義思潮的催化下，國內學界熱衷于對采取寬泛界定的立法例進行探討，而對相對保守的立法例則熟視無睹，因而筆者謂之對域外立法的片面移植。

2.忽視司法實務對家庭暴力立法的現實需求。立法的設計(特別是在私法領域)應以滿足司法運行的現實需要為第一要義，否則被法官擱置一旁的法律規范無異于廢紙，因此界定家庭暴力主體關系范圍，必須探求法官在審判活動中的現實需求。

理論界雖針對家庭暴力問題多有進行實證調研者，但大多限于社會學范疇內的調研，專門針對家庭暴力法律特別規制的司法運行現狀進行實證考察者則屈指可數。以筆者曾在貴陽市南明區法院進行的實證調研為例，即使對于最為典型的配偶暴力，受害人能夠得到司法救濟的可能性尚且微乎其微[2]32～36，存在著嚴重的家庭暴力民事認定難現象。究其原因既有立法尚待完善的因素，也有客觀上受害人舉證不能的現實；忽視司法實務對家庭暴力立法的現實需求，盲目地擴大家庭暴力主體關系范圍，無疑是反家庭暴力領域樂觀主義傾向的體現。據此所制定出的規則與制度，難免與現行司法解釋一樣面臨著司法適用上的困難。

3.突破傳統家庭暴力概念后的無所適從。現行婚姻法司法解釋將家庭暴力主體關系范圍限定于家庭成員之間，學界研究多從與民法近親屬制度相配套的角度展開；同時考慮共同居住、共同生活的要素[3]。

然而隨著“家庭”概念本身的變遷，學界對“家庭成員”的表述也多有詬病；依筆者前見，家庭成員一詞作為產生于家庭暴力主體關系模型第一次變遷中的概念，應予廢棄[4]。然而廢棄家庭成員概念后，究竟是對家庭暴力主體范圍進行擴張還是進行限縮的問題；學界普遍認為，將“家庭”的概念僅限于傳統的形式，許多針對婦女及弱勢群體的暴力將難以歸入家庭暴力，對婦女的保護不利[1]，從而傾向于擴張家庭暴力主體關系的范圍。

(二)弊害

接下來討論家庭暴力主體關系泛化問題的弊害，進而明確對家庭暴力主體關系范圍進行限縮界定的價值所在。

1.泛化的主體范圍將使法律對家庭暴力的特別規制喪失意義。將家庭暴力區別于一般的暴力行為，其意義正在于法律需要對前者制定特別的規則與制度，即進行特別保護。對于不同質的親密關系主體間的暴力給予相同的法律特別保護，不僅會使配偶暴力、父母子女間暴力等典型的家庭暴力喪失特殊保護的地位，同時也將使所謂法律特別規制喪失其保護的特殊性。

2.泛化的主體范圍無法對有限的司法資源進行充分利用。同為家庭暴力，法律勢必給予相同的保護，而在特定的時間內司法資源并不是無限的；在中國大陸，國家能夠專項用于家庭暴力防治的資金非常有限。對此有學者頗有見地地指出：“(家庭暴力)主體范圍的泛化還會分散我國目前禁止家庭暴力起步階段的有限力量”[5]。

同時泛化的家庭暴力主體關系范圍，也會導致訴訟案件激增，難免有訴訟閘門洞開之虞。

3.泛化的主體范圍將導致司法適用上的“雙重標準”。舉例來講，部分學者認為家庭暴力應該包括前配偶關系在內[6]，這時假設家庭暴力概念內涵的行為模式中包含冷暴力的情形，如此豈非意味著拒絕與前配偶進行交流也屬于家庭暴力。如果認為前配偶的家庭暴力行為模式不包括冷暴力，而現任配偶間的家庭暴力行為模式包括冷暴力，豈非在司法適用上采取了雙重標準。若然如此，家庭暴力概念內涵中主體關系和行為模式將難以銜接，必然造成司法適用上的困難與混淆。

二、對家庭暴力主體關系范圍進行限縮的考慮因素

可能的家庭暴力主體間一定具有某種親密關系(事實上的或者法律預設的)。探求家庭暴力主體關系范圍，實際上就是將需要法律進行特別規制的親密關系剝離出來的過程，本質上是一種限縮過程。基于家庭暴力概念的本質屬性，筆者認為這種限縮應主要考慮下述因素：

(一)穩定的“性紐帶”

家庭暴力是基于性別的暴力，尤其體現于男性對女性實施的暴力，這一點在理論界并無爭議。然而如果將基于性別的暴力僅僅限定于異性之間，理論上實難自圓其說。此時需要在特定親密關系群體中尋找一類群體，更符合所謂家庭暴力基于性別的特質，進而由法律予以特別規制；筆者認為這類群體相互之間應以“性”作為紐帶而聯系，而非以屬于同一家庭為必要。

所謂性紐帶，指親密關系的主體之間基于性行為而產生相互依賴的情愫，從而與依據血緣、友誼等其它紐帶相連接的親密關系相區別，以夫妻之間的關系最為典型。需要注意的是，這里的性紐帶同時應具備穩定的要素，只發生了一次或幾次性行為的嫖客對妓女實施的暴力顯然與筆者討論的家庭暴力具有完全相左的特征。

如果忽視性紐帶的作用，將兄弟姐妹間的暴力等也定義為家庭暴力，那么在實證調研中統計施暴者與受害人的性別要素及其得出的結論將毫無意義。

(二)權力與控制的動因

按照女權主義者的觀點，家庭暴力源自于在家庭中男性對女性的權力與控制[7]；按照社會性別理論的觀點，這同樣是社會為男性貼上了權力享有者的標簽。據此，親密關系主體間需存在權力與控制的關系時，家庭暴力始得成立。

從一些實證調研成果中我們可以發現，家庭暴力行為的發生與施暴者暴戾的性格并無直接關聯，相反為數眾多的施暴者性格謙遜、內向、富有節制。他們僅會對自己的妻子、子女這些依附于他們(至少在他們的觀念中依附于他們)的個體施暴，而不會對與他毫不相干的路人發起攻擊。

這種人身依附雖存在于施暴者的觀念之中，但在客觀上通常要求施暴者和受害人具有身份上的法定權利義務關系，并以此作為衡量權力與控制動因是否存在的客觀標準。這種身份上的權利義務關系最直接的體現即為同居義務。

(三)司法干預的可能

家庭暴力作為一個法律概念而存在，必然與特定的法律后果相聯系，在現行婚姻法中主要體現在兩個方面(這里僅從民事責任的角度分析)：(1)根據婚姻法第32條，家庭暴力作為法院據以認定夫妻感情破裂的標準之一；故而，家庭暴力的法律后果可能導致婚姻法律關系的消滅。(2)根據婚姻法第46條，家庭暴力是在離婚訴訟中要求離婚損害賠償的法定理由之一；故而，家庭暴力的法律后果可能作為損害賠償之債的發生原因。除上述兩點外，立法并未對家庭暴力設置法律后果，故而只有在上述兩種特定的情形之下，司法才有對家庭暴力干涉之可能。

另外在筆者以前的研究工作中，曾試圖對家庭暴力的證明標準問題進行探討[8]；認為在法律尚不能對配偶暴力的受害人進行有效救濟的情況下，徒然對其他親密關系中的暴力進行強行規制，并無司法上有效運作的可能，在證據規則與證明標準問題上體現得尤為明顯。

三、真偽之辯：以配偶暴力取代家庭暴力

(一)對概念限縮的梳理與總結

首先需要確定可能的家庭暴力主體關系的一個大致范圍，姑且采取較為寬泛的界定；包括：(1)配偶；(2)直系血親；(3)共同居住的三代以內旁系血親及姻親；(4)未婚同居者；(5)尚未同居的戀人、同性戀人；(6)前配偶、前戀人、前同性戀人、前未婚同居者、前姻親。此范圍將作為筆者限縮工作的起點。

1.從穩定的性紐帶的視角考察，配偶、未婚同居者、戀人、同性戀人皆符合其要求；前親密關系者其性紐帶雖然已經喪失，但其暴力行為的發生卻與性紐帶之間具有密切之聯系，不能予以排除。而血親、姻親之間并無穩定之性紐帶，故可以將前述(2)、(3)兩項排除在家庭暴力主體關系范圍之外。

2.從權力與控制的動因的視角考察，配偶、直系血親中的父母與未成年子女因其具有同居義務而符合權力與控制動因的要求。以夫妻名義共同居住的未婚同居者雖無法律上的同居義務，但在同居者雙方存在觀念上的同居義務與同居的事實狀態，亦符合權力與控制動因的要求。依此標準可以將前述第(4)項中不以夫妻名義同居者及第(5)、(6)項排除在家庭暴力主體關系范圍之外。

3.從司法干預的可能性的角度進行分析，家庭暴力行為的法律后果僅體現在離婚訴訟之中，故前述第(4)項中以夫妻名義同居者因缺乏司法干預之可能應予以排除。配偶、直系血親中的父母與未成年子女符合其要求。

另外從心理學的角度上講，民眾對于配偶、未成年子女相對于其他親密關系來說感情更為直接[9]；對這兩類身份關系予以特別保護符合民眾的一般心理感受。

(二)偽概念：家庭暴力

由前述分析可知，相對于其它可能的家庭暴力主體關系而言，配偶之間、父母與未成年子女之間所形成的親密關系更為特殊，在此兩類親密關系中發生的暴力行為更具備法律干預的必要性與可能性；然而是否可以就此將此兩類親密關系簡單相加后代入家庭暴力主體關系范圍之內，仍然值得商榷。

配偶關系與父母子女關系本屬兩個全然不同質的身份關系，不全然體現在是否具有穩定的性紐帶問題上，兩者之間具有迥異的權利義務體系與法律效果。筆者一直在思考，究竟是何種因素使學界看不到兩種身份關系的顯著差異，而生硬的將兩者納入到同一保護體系之內。問題的焦點在于學界過分執著于家庭暴力概念中的“家庭”二字，由此才有了司法解釋中所謂家庭成員之說。

現在要討論的問題是“家庭”二字是否是法律對這種特殊暴力進行類型化的最佳標準。在家長權(父權)與族權已經近乎消失的時代，執著于家庭二字已經毫無意義。對于需要法律予以特別干預，但又具有不同性質的親密關系，法律就應該將其嚴格區分，設計不同的規則與制度，甚至在不同的部門法中予以規制；而非不加區別的一體保護。

(三)結論及一些駁論

綜前所述，在社會學研究中使用家庭暴力一詞并無不妥[10]，但是在法學領域，家庭暴力一詞純屬偽概念，是導致法律需要特別干預的暴力行為泛化的主要誘因，應予廢棄。而在立法與理論討論中，用配偶暴力概念取代家庭暴力概念不失為一個明智的選擇。關于這一問題亦有部分學者保持著清醒的態度，對配偶暴力進行了專門的探討[11]。

或有學者會有這樣的疑慮：筆者在論證過程中雖考慮到了主體間具有的親密關系，卻忽視了主體間應具有的共同居住關系，是否尚不嚴謹。對此，筆者認為親密關系根據其親密程度不同，對同居狀態的要求也迥異；當親密關系已經限定于配偶之間時，雙方是否具有同居狀態已經不能否認其特殊性。

又或有觀點認為，將家庭暴力僅限于配偶暴力，是否意味著對其他家庭成員間、親密關系者間發生的暴力法律不予干涉。筆者認為不然，配偶暴力因其具有法律特別干預之必要而被法律所特別保護，并不意味著法律對其他親密關系主體間的暴力行為的縱容。如前文所述，父母與未成年子女之間的暴力，可以通過未成年人保護制度予以規制[12]；其他親密關系主體間的暴力可以通過侵權責任法的一般規定予以規制。

(四)對反家庭暴力領域的樂觀主義傾向的反思

國內學界對于家庭暴力主體關系范圍也并非一味進行擴張，然而擴張后的適當限縮，范圍擴張仍是主流趨勢。反家庭暴力領域的樂觀主義傾向，不僅僅體現在家庭暴力主體關系泛化問題上，還在反家庭暴力研究領域多有體現。例如在家庭暴力行為模式的范圍確定問題上，將家庭暴力的行為模式擴張至財產暴力、性暴力乃至于冷暴力；再如將刑事法律規范直接納入家庭暴力防治法等等。

筆者認為，上述傾向中以使家庭暴力防治問題的立法與理論探討脫離婚姻家庭法學的研究領域最值得警惕。使家庭暴力防治立法脫離婚姻家庭法學的研究范疇，而變成綜合民事、行政乃至刑事法律規范的所謂社會法，不足有益，反而有害。

家庭暴力問題的徹底解決本就不是法律科學所能夠獨立承擔的任務，對于婚姻家庭法學界而言，為社會公眾制定一部負責任的“配偶暴力法”，比制定一部寫滿權利的一紙空文更為重要。

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責任編校：汪沛

2014-02-09

李瓊宇，男，黑龍江哈爾濱人，湖南科技學院法律系教師，法學碩士；賀栩溪，女，湖南邵陽人，湖南科技學院法律系教師，法學碩士。

時間：2014-6-17 14:29 網絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2014.03.009.html

D923.9

A

1003-4730(2014)03-0039-04