未遂犯的處罰與結果要素的重新定位

馬樂

(沈陽師范大學 法學院，沈陽 110034)

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【法學研究】

未遂犯的處罰與結果要素的重新定位

馬樂

(沈陽師范大學 法學院，沈陽 110034)

未遂犯；區別處罰論；道德應得；結果中心

各國刑法幾乎毫無爭議地對既遂犯和未遂犯采取了區別處罰的立場，然而在理論層面，關于區別處罰是否合理卻長期存在激烈的爭論。迄今為止，區別處罰論者從報應刑論和功利刑論的視角提供的所有理據均缺乏說服力。區別處罰論不但有違報應正義，同時不利于刑法法益保護目的的實現。對區別處罰的批判引向了對傳統刑法“結果中心”的犯罪觀的質疑。依據改革論者的主張，結果理應被排斥在犯罪的定義之外，結果不應影響刑事責任的輕重和有無。這種立場符合現代刑法的理性追求和公平理念，對傳統刑法體系的根本性變革是不可回避的。

一、問題的提出

理性常常向直覺提出挑戰，刑法學中關于未遂犯處罰的論爭就為我們提供了這樣一個范例。這一論爭的焦點在于：在其他條件相同的情形下，對既遂犯和未遂犯處以不同程度刑罰的法律實踐是否能夠得到理性地辯護？從各國刑法的相關規定來看，幾乎所有國家都對既遂犯和未遂犯采取了區別處罰的立場。即便是主張原則上對既遂犯和未遂犯處以同等刑罰的美國《模范刑法典》也對一級重罪的未遂做出了例外規定，①《模范刑法典》第5.05條規定：“除本條另有規定外，犯罪未遂、犯罪教唆和犯罪共謀的等級和程度，與所未遂、教唆或者共謀實施的數罪中的等級和程度最重的罪的等級相同。(死罪或者)一級重罪的犯罪未遂、犯罪教唆、犯罪共謀為二級重罪。”The American Law Institute：《美國模范刑法典及其評注》，劉仁文、王祎等譯，法律出版社2005年版，第85頁。而且其激進立場也得到了美國各州刑法制定者的一致抵制。

概言之，各國刑法采取的區別處罰模式可以分為兩種：一種是規定未遂犯的處罰“應當”輕于相應既遂犯的必減主義，如英國、加拿大、新西蘭及以色列等國均采取了這種模式；另一種是規定未遂犯的處罰“可以”輕于既遂犯的得減主義，如德國、日本以及我國刑法均采此規定。應當指出的是，得減主義雖然規定未遂犯的處罰“ 可以”輕于既遂犯，但在司法實踐中，除了極

特殊的場合外，未遂犯通常會得到減輕處罰。因此，其實踐效果基本與必減主義無異。例如，最高人民法院在最新出臺的《關于常見犯罪的量刑指導意見》中規定：“對于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下。”與各國刑法在區別處罰立場上的絕對一致截然相反，在刑法理論上關于區別處罰規定的態度則呈現出持久的、尖銳的對立。正如德國學者指出的：“在過去的兩百年間，在這個問題的爭論上幾乎沒有任何重要的進展。”[1]553

區別處罰論雖然能夠獲得國民在道德直覺層面上的支持，但迄今為止所有試圖說明其合理性的理論論證都難稱得上充分，它難以經受理性反思的檢驗。事實上，“處罰未遂為觀察刑事責任的一些最基本的問題，提供了一個窗口。”[2]231有關未遂犯處罰的爭論必然導向這樣一個觸及刑法學根基的問題：實害結果(以下簡稱結果)對于刑事責任的意義理應為何？對此問題，刑法學理論中存在兩派基本立場：客觀主義學說堅持結果對刑事責任的基礎意義；主觀主義學說則主張刑法關心的理應是行為人對法益的態度及在此態度支配下的行為，結果作為偶然的要素不應當影響刑事責任的輕重和有無。

可見，上述區別處罰規定正是向客觀主義立場的傾斜，這也是主觀主義者極力抨擊的。毫無疑問，結果在現行各國刑法中均扮演著重要角色，這不僅表現在刑法對既遂犯和未遂犯的態度差異上，它更明顯地體現在過失犯罪的規定上。各國刑法普遍以結果的發生作為過失犯成立的前提，在行為人主觀心態和行為完全相同時，單純結果上的差異就決定了有罪或無罪、此罪或彼罪。例如，在相同過失心態下實施的同樣的傷害行為，當結果為死亡時，行為人成立過失致人死亡，而當結果為重傷時，他只需承擔過失致人重傷的責任。然而，結果是死亡還是過失可能完全取決于被害人的體質或是否得到及時救治等與行為人無關的因素。

這種過分強調結果之于刑事責任意義的傳統刑法體系與我們在反思層面上對道德責任的理解相齟齬。它意味著允許盲目的運氣介入刑罰的分配，無論從報應論的角度，還是功利論的角度，都無法得到正當化說明。在現代刑法中，結果理應退居次要角色。

二、區別處罰論的理據與反駁

在進行理論分析前，我們先考察幾個案例以便明確既遂與未遂間的實質差異所在：

案例1：甲意圖殺乙而向乙開槍，乙被子彈擊中胸部而死；

案例2：甲意圖殺乙而向乙開槍，乙恰好在甲開槍的同時滑倒，結果子彈擦肩而過，乙安然無恙；

案例3：甲意圖殺乙而向乙開槍，子彈恰好擊中乙上衣口袋中的硬幣，乙受傷，但沒有生命危險。

不難看出，案例1與案例2和3之間的唯一區別僅在于乙死亡的結果是否發生，行為人的主觀意圖和行為本身并無差異。在案例2和3中，死亡結果之所以沒有出現完全是由于甲無法預見或無法掌控的偶然因素的存在(如乙突然滑倒、子彈擊中硬幣)。換言之，在行為的其它方面完全相同的前提下，行為既遂與否全然取決于運氣的好壞。對于反思未遂犯的處罰而言，這是個至關重要的認識。

(一)基于報應論視角的思考

報應論將行為人的道德可責性，即道德應得，視作刑罰分配的正當性依據。刑罰的輕重和有無必須對應于道德應得的大小，否則就是對罪刑均衡原則的違反。然而，當代報應論者關于結果是否影響道德應得存在不同理解。事實上，拒斥結果之于刑事責任意義的反傳統主義者多是從報應主義的立場得出這一結論的。區別處罰論者當然地假定結果是影響行為人道德應得的重要因素，這種觀點無疑具有直觀上的合理性。在日常道德實踐中，相較于未遂犯，人們對既遂犯的譴責通常更加強烈，如弗萊徹所言，“至少，這是街頭的婦人們想的——或者，就像英國人說的，克拉彭(Clapham)公共汽車上的男人們都會這么認為的”[2]225。與此同時，行為人的自我道德評價也難免結果的影響，“那些僅僅是未遂但還沒有造成危害結果的行為人，有著較小的對悔恨和有罪的基礎”[2]226-227。社會和行為人對既遂和未遂這種迥異的道德反應被視作區別處罰的不可辯駁的理據。然而，在反思層面上，許多當代報應論者基于對道德應得的康德主義理解反對這種深嵌于日常道德實踐中的“基本信念”。

首先，結果之所以加重人們的譴責意愿并不意味著它決定道德應得的輕重。日常道德實踐中的譴責完全可能是借道德形式出現的純粹情緒的宣泄。正如一個毫無過錯卻將行人撞死的司機同樣會對他人的死亡感到悔恨和自責，如果他缺少這種自責反而會被視作缺乏正常的道德情感，同時，受害者的家人對該司機的怨恨和譴責亦屬自然。然而，不可否認的是，這不意味著該司機需要對結果承擔道德責任，這種自責與譴責與其道德應得無關。事實上，我們甚至可能對某種給我們造成痛苦經歷的物品心懷怨恨，但這顯然不是道德情感所驅動的。

如此，結果會引起悔恨、自責，但其并不必然與道德應得相關。[3]304-305如反對者指出的：“唯一能解釋現行法律對未遂的處罰輕于既遂的理論是一種粗野的復仇理論，它將刑罰的程度與造成的損害，而非行為人的意圖，聯結起來。”[4]1500現代刑法不再是官方的復仇工具，而是以人權保障、公平正義為追求的，區別處罰論者以公眾對既遂犯的強烈懲罰意愿為由肯定區別處罰，其暗含的報應觀與時代精神相悖，而且容易導致因結果發生而超過犯罪人道德應得限度施加刑罰的重刑主義。在筆者看來，各國刑法對結果加重犯普遍規定了過重的量刑即是其適例，其正當性存在疑問。

其次，著眼于結果的日常道德實踐與我們在反思層面上關于道德責任的信念相沖突。依據康德式的道德責任概念，人只應對其掌控能力范圍內的事件承擔道德責任，行為人無法控制的因素不可作為道德歸責的依據。然而，如前述案例所揭示的，一旦行為人基于法益侵害意圖實施了侵害行為，結果是否發生便不在其掌控之中了，而是完全取決于運氣。唯一在行為人掌控之內的只是侵害意圖的形成以及該意圖支配下的行為本身。無論既遂與否，行為人對所發生事實的掌控范圍都沒有差異。因此，在其它條件相同的前提下，既遂犯與未遂犯理應在相同程度上承擔道德應得。可見，現行刑法制度是以運氣的好壞來決定刑罰輕重(故意犯的場合)和有無(過失犯的場合)的。鑒于此，有學者形象地將區別處罰規定比作“刑罰彩券”(penal lottery)。[5]58誠然，人類生活無法擺脫運氣的影響，但不意味著它應介入到刑罰的分配中。

簡言之，“正如我們不應靠拋硬幣或擲色子來決定一個人是否應當受罰，我們同樣不應根據實際的惡害來適用刑罰。”[6]274如社會心理學的研究表明的，結果相關和結果無關的道德評價方式是并存的，但隨著道德觀的成熟，尤其是在經過審慎的思考后，人們更傾向于結果無關的道德評價方式。[7]16-20

第三，在區別處罰論者看來，以結果為中心的犯罪觀注重的是被害人，對既遂犯的較重處罰被視作對被害人和社會的“補償”：一方面，既遂犯給被害人帶來了實際的損失，因此他必須通過承受更重的刑罰來“贖罪”；另一方面，犯罪人在其他社會成員通過守法行為維持社會正常運作之時，通過僭越規則的行為攫取了不正當利益，既遂犯所獲得的不當利益顯然大于未遂犯，因此只有更重的刑罰才能實現“利益剝奪”效果。[8]692-693這種觀點同樣值得質疑，它混淆了刑法與侵權法的界限。侵權責任之所以以侵害結果為前提，就在于它所關注的問題是如何使受害人得到補償，而刑法所關注的是如何通過刑罰報應實現正義。

換言之，“使某人為行為負責是刑法的職責，但令她為結果負責則屬于侵權法的領域。”[9]229除了令受害人的復仇情緒得到疏解外，很難理解刑罰是如何使受害者得到補償的。強調刑罰的補償意義反而容易使執法者忽視對受害者真正有益的境遇改善手段。同理，將刑罰視作剝奪犯罪人不當利益的手段的論點也是不具任何現實意義的純粹形而上學式的表述。

綜上，無論是出于故意還是過失，以不合理的方式使他人或社會的法益陷入巨大的風險本身就構成了行為人道德應得的全部基礎，結果作為行為偶然的“附帶品”與道德應得無關。

(二)基于功利論視角的思考

區別論者從功利論的視角為現行制度提供的辯護同樣缺乏說服力。

1. 區別處罰與一般預防

根據功利主義原則，刑罰的適用必須符合經濟性(frugality)原則。刑罰本身作為一種惡害，只能在抑制犯罪所必需的限度內適用才是正當的。區別處罰論者的理據在于：既然對未遂犯的較輕處罰并不影響刑罰的一般預防效果，那么，區別處罰就是符合經濟性原則的，因此是合理的。在區別處罰論者看來，犯罪人總是從成功的角度，而非失敗得角度去看待其行為的，因此處罰未遂犯的一般預防效果是極為有限的。[10]90這一論斷缺乏實證依據。事實上，除了極端自大者外，犯罪人幾乎都會考慮到失敗的可能，對未遂犯施以同等處罰無疑會增加犯罪人預計的犯罪成本，從而提升一般預防效果，這對于理性犯罪人而言尤其如此。此外，即使對未遂犯的較輕處罰符合經濟性原則，這或許是因為現行刑法對既遂犯的處罰本來就過重，強調區別處罰反而可能遮蔽既遂犯的處罰違反經濟性原則的現狀。必須指出的是，主張同等處罰不等于主張提高現有未遂犯的刑罰程度，它同樣可能暗示著降低既遂犯的量刑層級。

更為根本的是，刑法旨在為國民確立行動規則從而最大程度地減少法益侵害結果的出現。然而，規則對結果的影響力止于行為，它只能通過禁止制造風險的行為來避免結果發生。在行為的時點上，犯罪是否既遂還是個未知的問題，關于既遂和未遂的規定并未給國民確立兩個不同的行為規則。只要行為人做出了意圖侵害法益的舉動，無論結果如何，刑法的規制都已失效了。換言之，結果并非刑法規制的對象，它與一般預防的必要性無內在關聯。

2. 區別處罰與特殊預防

特殊預防關注的是犯罪人敵視法益的危險性格，如前文案例所示，行為人對法益的敵視態度并不因結果差異而不同。有區別處罰論者辯稱：在既遂的場合，行為人通常實施了更謹慎的計劃和更果斷的決策，而未遂則通常與較低程度的犯罪決意有關。[11]2219筆者認為，這一論理無法成立。一方面，以結果推斷危險性格缺乏合理性，結果與危險性格的關聯是極為間接的，相較之下，我們理應依據犯罪人的動機、經歷、犯罪記錄及行為方式等與危險性格緊密相聯的信息做出更可靠的判斷。事實上，即使犯意最堅決、手段最殘忍的犯罪人也往往會失手，而猶豫不決、心懷悔意的犯罪人卻常常獲得運氣的“青睞”。另一方面，從根本上言，區別處罰論者扭曲了問題的實質，刑法對未遂犯減輕處罰時所比照的既遂犯指的是在其它所有方面均與其相同(包括危險性格)，僅在結果上不同的行為。因此，從特殊預防角度是無法說明其合理性的。

3. 區別處罰與刑法的法益提示功能

刑法在很大程度上通過喚起國民對法益的重視來實現預防效果。鑒于此，區別處罰論者認為：“我們所討論的這種區分的正當性就在于，它是對刑法首要功能的象征性表達或提示，即刑法是對社會最重要價值的保衛者……一個不區分未遂與既遂的法律體系可能會導致人們對刑法目的的遺忘和誤解，取而代之的是將刑法視為道德的規范表述的理解。”[10]94該理據的實質可作如此理解：在不區分既遂和未遂的處罰的刑法中，刑罰將被單純地視作對違反規則的制裁，這容易導致人們對與刑法所意圖保護的法益本身的遺忘。以故意殺人為例，既然刑法不再對死亡結果給予額外的關注，公眾也可能低估侵害生命的行為的道德惡性。換言之，“一個沒能突出死亡結果重要性的法律可能被視作對‘死亡無所謂’這樣一種觀念的官方認可，而這是在傳達一條錯誤的道德信息。”[12]119

這種觀點存在疑問：一方面，即便采取同等處罰模式，刑法對法益重要性的提示功能也完全可以通過對不同法益侵害類型的犯罪劃定不同等級的刑罰得到保障，例如對侵害生命法益的犯罪規定了明顯高于財產犯罪的法定刑無疑向國民宣示了生命法益的重要性；另一方面，與上述論者的推論相反，取消既遂與未遂的量刑差異反而有助于提示法益的重要性，仍以故意殺人罪為例，它傳遞了一條信息：生命法益是如此重要，以致只要你試圖侵犯它，無論成功與否，你都會獲得最嚴厲的懲罰。

三、結果要素的重新定位

如上文分析所示，無論從報應論的視角，還是從功利論的視角，區別處罰論者都未能提供具有說服力的理據。這種理論上的失敗直接導致了學者們對傳統刑法的“結果中心”犯罪觀的質疑。同等處罰論者以未遂犯問題為基點提出了激進的改革主張：結果理應被排除在犯罪的定義之外。過分注重實害結果的刑罰分配模式不但是恣意的、非正義的，而且不利于法益保護目的的實現。如前所述，侵害結果雖會影響國民的懲罰意愿，但它與犯罪人的道德應得無關。由此可見，雖然人們可以對同等處罰模式的現實可行性提出質疑，但從對結果的關注轉向對行為本身的關注則是現代刑法必須經歷的變革。事實上，在風險社會的背景下，源于法益保護提前化的現實需求，現代刑法愈發表現出這種傾向。近幾十年來，各國刑法中涌現出大量的關于抽象危險犯、持有犯和預備犯的規定。在環境犯罪等涉及重大公共法益的領域，有些國家甚至對未造成實害結果的過失危險犯規定了刑責。[13]27

可見，結果之于刑事責任的基礎地位被極大地弱化了，行為人對法益的漠視態度和該態度支配下的危險行為逐漸成為發動刑罰權的充分條件。未遂取代既遂成為犯罪的基本類型已然成為現代刑法不可阻擋的發展趨勢。如弗萊徹敏銳地指出的，“把未遂考慮成基礎的犯罪，就支持了懲罰像持有毒品和輕率駕駛這樣的不完全犯罪的總趨勢。在損害真正發生之前就進行干涉這個趨勢，支持了這個觀點：在今天的法庭上，這些犯罪正在成為實現刑事正義更為基本的手段。”[2]230-232

按照改革論者的邏輯，結果不再屬于犯罪構成要件的內容，這無疑會給刑事立法和刑法學體系帶來重大變革。我們需要對傳統犯罪論問題的價值和討論方式做出深切反思。本文在此僅簡述幾例：

首先，無論是故意犯，還是過失犯，所有關于實害犯罪的規定都將被危險犯所取代，例如故意殺人罪的規定將變更為“故意使他人生命陷入危險狀態”，過失致人死亡罪的規定將變更為“過失使他人生命陷入危險狀態”等，同時，犯罪的等級將依據行為危險性的不同程度進行劃分。簡言之，結果要素將被從犯罪構成要件中“驅逐”出去。

其次，既然結果與刑罰的分配并無實質關聯，因果關系理論也不再是刑法學者需要特別關注的問題(它仍將是困擾侵權法研究者的難題)。當然，為了“迎合”公眾的樸素報應觀以保證刑法的“道德信譽”，改革論者也會“有限地”承認結果之于刑罰分配的意義，但不可否認的是，因果關系的認定絕非純粹的事實判斷，它必須考慮到公眾的歸責意愿。

再次，具體的事實錯誤也不再是犯罪論中的課題，因為犯罪故意及故意支配下行為就是刑罰的全部依據，無須過問故意與結果是否相符。只要能夠認定結果與行為間存在因果關系，事實錯誤便不影響刑罰分配的輕重或有無。

最后，就違法性理論而言，在改革論者的視野下，以法益侵害結果之存在作為犯罪成立前提的結果無價值論顯然“不合時宜”。結果無價值論過分夸大了結果要素之于犯罪“本質”的意義，它面臨著與區別處罰論者相同的論理困境。與其相對，著眼于“行為規制”的行為無價值論更貼近刑事正義理念且利于法益保護。

與此同時，刑法學者們必須將精力轉移到諸如法益等級和犯罪圈的科學劃定、犯罪狀況的實證考察、行為科學最新成果的刑法學應用以及刑罰制度的完善等更具實質意義的問題。毋庸置疑，這種刑法學革命不可能一蹴而就，它對傳統法律信念和教義學的沖擊注定了它將遭遇諸多阻礙，相關的立法探索也有賴于立法技術的成熟和實證研究的進展。然而，從長遠來看，它是刑法走向理性和公正所必須經歷的變革。[14]44-46

應當指出，從犯罪的“本質”中剔除結果要素并不意味著結果不再與刑法學思考相關。對結果的關注至少在四個方面發揮著重要作用：①在犯罪圈的劃定中，我們必須先確定哪些結果(法益)是刑法所關心的，繼而考慮如何通過規則的設置對具有導致此類結果的高度危險的行為樣式進行規制。②在刑罰等級的劃定上，犯罪行為所指向的結果的重要程度決定了與其相適應的刑罰輕重，這正是罪刑均衡原則的實質。③當基于某種刑事政策的考量有必要對刑罰范圍進行限定時，以侵害結果是否實現作為決定刑罰發動與否的標準(類似客觀處罰條件)不但能與公眾的樸素報應情感相契合，而且具有客觀的可操作性。④結果具有證據性或認識論層面的價值，結果的性質和樣態是判斷犯罪意圖和行為樣式的重要依據。

四、結 語

“哲學著作至今還得對為何傷害發生會加重懲罰的問題提供滿意的解釋。然而，實際做法仍在每一個西方國家的法律制度中持續存在。”[15]553事實上，該論斷不但適用于“西方國家”，它基本上對于所有現代國家的刑法實踐均適用。關于未遂犯處罰模式的爭論揭示的正是理論與實踐、理性與直覺的不一致，甚至沖突。我們應有的態度不是回避這種沖突，而是正視它。最大程度地限制乃至取消結果之于刑事責任的意義固然會沖擊國民在直覺層面的道德信念，但這對于在反思層面實現刑法對理性和公平的追求而言，是一種必要的“犧牲”。從長遠看，這也有利于國民道德信念走向成熟、理性。總之，“理性還是非理性”，問題就是以這種非此即彼的方式向現代刑法的制定者和研究者提出的。

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責任編輯：汪效駟

PunishmentforAttemptsandReevaluationofRolesinHarm

MA Le

(SchoolofLaw,ShenyangNormalUniversity,Shenyang110034,China)

attempt; theory of differentiated punishments; moral desert; harm-centered

Without controversy, the accomplished crimes and attempts are generally punished in a different way. However, there are long-lasting and uncompromising disputes among academics in terms of theories. The arguments presented by proponents of differentiated punishments are not tenable neither from the retributive aspect nor the utilitarian aspect. Current legal practice conflicts with retributive justice and goes against the utilitarian goals of criminal law. The traditional “harm-centered” criminal law is challenged by differentiated punishments. According to proponents, the actual harmful result is exclusive of crime and not supposed to have any influence on criminal liability, which is in accordance with rational pursuit and fairness in modern criminal law and unavoidably reforms traditional criminal system.

2014-06-16；

： 2014-07-14

馬樂(1984-)，男，回族，遼寧沈陽人，博士，副教授，主要研究刑法學。

馬樂. 未遂犯的處罰與結果要素的重新定位[J].安徽師范大學學報：人文社會科學版，2014，(6)：781-786.

D914

： A

： 1001-2435(2014)06-0781-06