債權法視域下合同責任的擴張及限制

2014-03-22 14:14:58劉慶趙曉紅

東北農業大學學報(社會科學版) 2014年2期

劉慶趙曉紅

（黑龍江省政法管理干部學院，黑龍江哈爾濱 150080）

債權法視域下合同責任的擴張及限制

劉慶趙曉紅

（黑龍江省政法管理干部學院，黑龍江哈爾濱 150080）

1999年頒布的《合同法》，確立了先合同義務、附隨義務、后合同義務等法定義務，構建起合同上的義務群，合同義務出現擴張趨勢。同時，與義務相對應的合同責任體系也出現擴張趨勢，如締約過失責任和預期違約責任得以立法確立，但后合同責任和預期違約責任等理論備受爭議。而對合同責任的過分擴張，會破壞權利人和義務人的利益平衡關系。因此，承認合同責任擴張趨勢的同時，需要在具體適用方式上加以限制，使合同責任理論更加規范、科學。

合同義務；合同責任；責任擴張；責任限制

1999年實施的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）擴大了合同義務的范圍，致使合同責任的種類呈現擴張的勢態。合同責任種類的擴張，可以引導合同當事人重視合同義務的履行，規范合同行為，保證合同目的的最終實現。但合同責任的過度擴張，也會使當事人之間的權利義務關系失衡，使義務人的責任風險增大。因此，對于合同責任制度的體系化研究將有助于我國合同法制度的進一步完善，為我國將來《民法典》的制定奠定理論基礎。

一、合同責任范疇的界定

《合同法》頒布之前，合同責任在合同法領域中僅指違約責任，這一點可以從《民法通則》第六章中窺見一斑，其中規定，民事責任僅指違約責任和侵權責任。違約責任是否就是合同責任？學術界有兩種相反的觀點：

一是肯定說，即合同責任僅指違約責任，是違反合同義務而產生的民事責任。因在締約階段，合同尚未成立，此時產生的責任不應屬于合同責任，即將合同責任的起點限定在合同成立時。所以，無論是合同責任，還是違約責任，都不包括違反先合同義務所產生的民事責任[1]。

二是否定說，即合同責任不僅指違約責任，還包括在締約階段產生的締約過失責任，這種責任“是因過錯致使合同無效，而應承擔的責任，它違反的不是約定的合同義務，而是先合同義務，是法律直接規定的義務”[2]。

但筆者認為，上述兩種觀點都不足以界定現代合同法合同責任體系的范疇。因合同義務的違反與合同責任的承擔是一種因果關系，合同義務的種類決定了合同責任的種類，二者應當是一一對應關系，若立法中僅規定了義務的承擔，而無責任承擔的規定，則義務的強制性效力無法得到保障，合同權利勢必受到侵害。如《合同法》僅規定了后合同義務，卻沒有規定違反后合同義務產生的后合同責任，無疑是立法上的疏漏，需要通過立法解釋或司法解釋加以完善。就目前我國立法規定來看，合同責任應包括締約過失責任、違約責任、后合同責任、無效合同責任等類型。

二、合同責任的擴張趨勢

（一）合同法上義務群的擴張

在合同權利、義務和責任的關系中，合同義務處于中心地位。“這是因為，合同義務一方面連著對方的權利，即義務的對面是權利，只要對方不放棄權利，義務就必須履行；另一方面又連著自己的責任，即義務的后面是責任，如果不履行義務就要承擔相應的責任。”[3]因此，合同責任的研究離不開合同義務的研究，合同責任的擴張要從合同義務的擴張談起。

現代社會，合同在以“給付義務”為中心的基礎上，衍生出附隨義務、先合同義務、后合同義務、不真正義務等一系列復雜的義務群。現代合同法已從保護業已成立的合同，趨向對合同從談判、訂立、履行至終止后全過程整體而全面的調控。合同義務種類和內容呈現出擴張的趨勢。

1.主給付義務與從給付義務。給付義務的內容包含合同當事人的目的，決定雙方的主要權利義務關系，更關乎合同目的能否實現。其中起主要決定作用的為主給付義務，主要來源于當事人的約定，是意思表示一致的產物，決定著合同的類型和性質。而起輔助作用的為從給付義務，產生于當事人的約定或者法律規定，是債權人可以獨立訴請履行，以完全滿足給付上利益的義務。從給付義務的履行雖然不會直接滿足合同目的的實現，但會起到積極的促進作用，否則合同目的難以完整實現。如在帶有家電的二手房買賣合同中，合同的主給付義務為房屋、家電的交付，從給付義務為購買家電相關票據的交付。不交付票據雖然不會影響房屋和家電的交付行為和所有權移轉，但會間接影響買方的后續使用維修，影響合同目的的完整實現。

2.附隨義務。附隨義務是隨著合同關系的發展，視具體合同情形，結合合同性質、訂立合同的目的及實踐中形成的交易習慣并逐步得以確定的合同義務。其法律基礎為“誠實信用”原則。在現代社會的發展中，“誠實信用”從道德準則上升為法律原則，其在合同法中的最大貢獻在于拓展了合同義務的類型，提高了合同當事人的注意義務承擔程度。因誠實信用原則為強制性法律規范，故由此派生的附隨義務也具有強制性，即使當事人基于意思自治而約定排除承擔附隨義務，約定也無效。如在雇傭合同中，雇主應當對雇員的人身和財產安全提供保護義務，若合同中約定排除此義務的承擔，當屬于無效條款，一旦雇員發生人身損害或財產損失，雇主應承擔一定程度的過錯損害賠償責任。

附隨義務一般具有兩種功能：一是可輔助實現債權的給付利益；二是保護對方當事人的人身和財產上的利益免受損害[4]。我國《合同法》第60條第二款對附隨義務作了原則性規定，包括注意、告知、照顧、說明、保密、忠實、不作為等義務。附隨義務大多由債務人承擔，但債權人有時也受此義務約束。附隨義務的設立，符合現代合同法價值的基本要求，具有安全和效率的雙重功能。附隨義務的設定在于促使債的關系能在小心、受照顧、受擔保的情形下進行，能指引當事人正確履行合同、周延地保護當事人的合法權益、保護交易安全、穩固債權人取得的給付利益、規范交易道德、平衡雙方的利益關系。

對于附隨義務的范疇，筆者認為包括先合同義務和后合同義務，采廣義說①廣義說認為，附隨義務也包括先合同義務和后合同義務。因先合同義務、后合同義務和合同履行中的法定義務的法源相同，均為誠實信用原則；種類相似，均隨著合同的發展產生；責任的歸責原則相同，均為過錯責任。因此，采廣義說能更加準確地構建合同法的義務體系，層次更加清晰。。對附隨義務的違反，因一般不會影響合同目的實現，義務人應承擔合同不完全履行的損害賠償責任。

3.先合同義務和后合同義務。在訂立合同過程中，形成與合同關系類似的信任關系，當事人負有交易上必要的注意義務，否則不論其是故意、過失，也不論其合同是否成立、有效、或撤銷，均構成締約上的過失，此即先合同義務。先合同義務不受合同的類型和性質約束，隨著合同締約進程的發展而產生，對此義務的違反，只能訴請損害賠償，而不能訴請強制履行。如訂立合同前就標的物真實情況的如實告知義務、締約地點或時間變更的通知義務、對締約人的人身和財產的安全保護義務等均為先合同義務。而《合同法》第43條規定了后合同義務的內容。違反后合同義務，成立合同終了后的過失，應依債務不履行的規定，負損害賠償責任，即后合同責任。法律所保護的并非僅是現存的合同關系，正在消亡的合同關系也應包含。正如王澤鑒教授所說：“契約關系消滅后，當事人尚負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善后事務。”[5]在現實交易關系中，若合同當事人之間的權利義務終止后，合同關系即告結束，雙方均歸至締約前的無約束狀態，這極容易導致合同關系中當事人合同利益受損，對債的正常流轉和交易安全極為不利，所以合同法也需要保護合同終止后的后合同關系，后合同義務便應運而生。競業禁止義務、保密義務等為最典型的后合同義務。但要注意，競業禁止義務的承擔主體不宜過寬，否則會侵犯勞動法中規定的勞動者的就業權。按照《勞動合同法》的規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

4.不真正義務。不真正義務即減損義務，是非違約方在對方存在違約行為時，而要承擔的采取合理措施避免損失擴大的義務。依據誠實信用原則，非違約方對自己的權益不僅有維護的權利，還有不損害自己權益的義務，因自己的故意或疏忽懈怠造成損害發生或擴大的，雖不發生損害賠償責任，但自應依其程度忍受減免、抵銷權利的不利益。不真正義務多見于保險合同中，如投保人在保險標的風險增加后的告知義務。“法律上設置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現合同公平和公正的目標；旨在平衡合同雙方當事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，以保障社會財富不斷積累。”[6]不真正義務與真正義務相比，不具有訴求可能，無強制執行性，更無損害賠償請求權，所以也有學者稱之為“負擔性義務”，旨在于限制負擔者之權利[7]。

（二）合同法上合同責任類型的擴張

在“義務—責任”體系中，義務是第一性的，責任是第二性的，責任是對義務違反的后果。根據“無義務無責任，有義務必有責任”的現代合同理論[8]，違反合同義務必然要產生相應的法律責任。合同義務的擴張要求合同責任的類型相應擴張，建立包括締約過失責任、違約責任、后合同責任、無效合同責任等在內的合同責任體系。

1.締約過失責任。締約過失責任源于19世紀德國法學家耶林所著的《契約締約之際的過失》一文，該理論認為，雙方主體為了締結合同而相互磋商，此時已經不是毫無關系的陌生人，而是具有共同目的的合同關系人，若因他人的疏忽而造成人身、財產的損害，不宜用侵權法調控，因此需要擴大合同法的調控范圍，向前延伸到合同締約階段。在我國傳統觀念中，合同責任只局限于違約責任，即解決的是合同有效成立后到履行完畢之前義務違反的問題。而對于合同成立之前的先契約階段，沒有立法規制，這既不全面，也有違公正。實踐中，當事人為了訂立合同而首先進入磋商階段，若一方因故意或過失，而違背誠信，致使對方受損失的情況并不鮮見，法律必須進行救濟。因此締約過失責任理論的植入，是法律進步的體現。在締約階段，當事人基于誠實信用原則彼此承擔先合同義務，使得雙方當事人在締結合同前基于彼此的合理信賴而支付的交易成本不落空，但若因一方的過錯行為而損害對方之利益，便會造成信賴利益損失，即承擔締約過失責任。《合同法》第42條對此進行了具體規定。

2.違約責任之預期違約責任。我國《合同法》在構造違約責任制度時，效仿了英美法系的預期違約制度。預期違約行為即合同有效成立后至履行期限到來之前，一方當事人肯定地、明確地表示將不履行合同，或一方當事人根據客觀事實預見到另一方到期將不履行合同的行為。包括預期拒絕履行和預期不能履行兩種形式。按照違約責任的嚴格責任歸責原則，有預期違約行為，將會產生預期違約責任。預期違約制度使非違約方在明知或應知違約方出現預期違約行為后，可以及早進行違約救濟，或主張預期違約責任，或解除合同；也可以放棄預期違約救濟的權利，等到實際履行期的到來，若違約行為繼續存在，則按照實際違約追究責任。

預期違約制度存在的法律價值在于：有利于實現當事人之間的權利義務關系平衡，使預期違約造成的損失減到最低限度，并使非違約方取得保障自己利益安全的法律手段，即有助于實現法律“公平”“效益”“安全”的價值。因此，我國《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約責任的確立，使合同違約責任體系更加完善，是合同責任擴張的有力表現。

3.后合同責任。如上文所述，在合同履行完畢后，合同義務并未終結，當事人要承擔后合同義務，對這一義務的違反要承擔的責任即后合同責任。但我國《合同法》中對此責任類型并沒有具體規定。筆者認為，后合同責任具有以下特征：

第一，有違反后合同義務的行為。后合同義務是對有效的合同權利和義務關系終止后基于誠信原則的要求而規定的，不是每個合同都必備的，在不同案例中基于案件發展的情況，后合同義務的種類也不盡相同。

第二，造成了客觀的損害事實。多表現為財產損害，如餐廳未照管顧客遺落之物品的損害，建筑師在建筑完工后對于可預見的建筑瑕疵未向開發商告知造成的損害；也可能是人身損害，如藥店出賣藥品后，得知該藥品存在質量瑕疵而被查封，未予公告而造成的人身損害。當然，在違反后合同義務情形下，可能會產生后合同責任和侵權責任的競合，按照有利原則，允許當事人選擇救濟途徑。如雇員違反保密義務的規定，泄露原單位的商業秘密，既違反了合同法上的后合同義務，又屬于侵權行為，屬于后合同責任和侵權責任的競合。

第三，后合同義務的違反與損害后果之間存在因果關系。按照相當因果關系理論，在確定違法行為與損害后果之間有無因果關系時，要依行為時的一般社會經驗和知識水平作為判斷標準，認為該行為有引起損害后果的可能性，而事實上這種違法行為確實造成了該損害后果，如此違法行為與損害后果之間便存在因果關系[9]。

第四，違反后合同義務方存在主觀過錯。后合同責任適用過錯責任原則，對于過錯舉證問題，筆者認為應采用過錯推定。因一方違背了后合同義務，若由受害人舉證對方的主觀過錯，將十分困難，而若由違反義務方承擔自己無過錯的證明，則較為合理，對自己的行為狀態當事人最易收集證據，即若當事人能夠證明自己無過錯，則免除其責任，若舉證不足或者不能舉證，法律推定其有過錯，使其承擔后合同責任。

后合同責任承擔方式包括損害賠償責任，應局限于直接損失、終止違法行為、繼續履行后合同義務等方式。

4.無效合同責任。無效合同指已成立的合同，因欠缺合同生效的要件，而使合同效力絕對無效，或相對無效。絕對無效的合同是自始無效、絕對無效、當然無效；而相對無效合同，欠缺的往往是合同的主體要件或意思表示要件。相對無效，包括效力待定合同和可撤銷合同兩種。在效力待定狀態下，追認權人的拒絕追認，或善意相對人行使撤銷權，都將使合同轉化為絕對無效合同；而可撤銷合同，在除斥期間內行使撤銷權也會使合同絕對無效。由于一方的過錯使已成立的合同無效，過錯方承擔的是締約過失責任，還是獨立的合同無效責任？這在理論界備受爭議。

一是肯定說，認為無效責任是一種獨立的合同責任。楊立新教授認為，“合同無效責任，是合同成立之后由于欠缺某種生效要件，致使合同沒有發生合同的效力，或者被撤銷，致使合同在其成立時起即為無效，對合同無效或者被撤銷負有責任的一方或者雙方當事人所應當承擔的責任。”[10]締約過失責任調控合同從要約到合同成立的階段；而合同無效責任調控的是從合同成立后到生效前的階段。因此，針對不同階段義務的違反，產生的責任類型也會不同，不能混為一談。

二是否定說，即認為締約過失責任調控的時間范圍包括合同成立階段和成立后生效前的階段，即無效責任也屬于締約過失責任。

筆者贊成肯定說，從目前合同法理論來看，普遍認為合同成立和合同生效是先后銜接的兩個階段，合同成立解決的是“合同是否存在”的事實判斷，而合同生效解決的是“已存在的合同是否符合立法規定”的價值判斷。傳統合同法理論將合同有效成立視為同一的，有學者在表述締約過失責任時，將締約過失責任的界限稱之為合同的有效成立，而這與現代意義上的合同“成立—生效”理論不符。另外，從《合同法》立法技術上看，合同成立和合同生效分屬于第二章和第三章內容，并且關于合同無效的責任體現在《合同法》第58條和第59條。因此，合同的無效責任也屬于獨立于違約責任、締約過失責任的單獨合同責任，是合同責任擴張的表現之一。

三、對合同責任擴張的限制

在合同法律關系中，合同債權人和債務人處于一種相互博弈、相互對立的法律和經濟地位，一方義務的增加會使其合同責任加重，法律地位的不利也勢必影響其經濟效益，其合同目的的實現機會降低。如果缺乏合理的合同責任限制原則和方法，合同關系的平衡將遭到破壞。在“權利本位”思想影響下的法律，多會從權利人利益保護角度出發立法，而對債務人的利益保護則較少。因此在現代合同法中合同責任呈擴大化、嚴格化的背景下，尋求并探討合理的合同責任限制原則和方法，無疑將有益于達成這種平衡[11]。

（一）對預期違約責任適用的限制

我國《合同法》中既確立了預期違約制度，又確立了不安抗辯權制度，來源于不同法系的兩種制度相互結合，對當事人合同利益期待權的保護更為周延，但同時，也迫使我們不得不思考，這兩種制度該如何相互銜接，二者之間是否存在相互重疊立法的現象？若有，則應就如何理順二者之間的關系進行探討，否則，預期違約制度產生的預期違約責任就會使合同責任體系擴張超出合理化的范疇。因此，應對合同責任擴張進行適度限制。

如前文所述，預期違約行為分為預期拒絕履行和預期不能履行。預期拒絕履行，是指合同履行屆滿前，一方當事人以言辭或行為表明將不履行合同義務，如一物二賣行為。預期不能履行，也發生在合同履行期屆滿前，但違約行為是基于客觀事實，而非當事人的主觀意愿，如一方企業被查封、貨物被扣押等客觀事實的發生。承認預期違約有三大好處：一是不必再為履約做任何準備；二是可以預期解除合同并向對方索賠，及早解決爭議，減少損失；三是有權拒絕預期違約方撤銷拒絕履行的意思表示。實踐中，英美法律賦予當事人要求對方提供擔保的請求權，以緩和當事人對對方不能履行的擔憂，一方在要求對方提供擔保的同時，還可以中止履行自己的義務，只要對方提供了相應的擔保，中止權便喪失，合同須繼續履行。

而大陸法系的不安抗辯權制度，是指在有先后履行順序的合同中，在先履行一方發現后一方有難為對待給付之虞時，可以暫時中止自己的履行，待對方恢復履行能力或提供適當擔保后，恢復履行義務的制度。可見，不安抗辯權的本旨是防止期待利益落空，是先給付一方行使的暫時的抗辯權。與英美法系的預期違約制度有相互補充，也有相互排斥之處。

1.預期拒絕履行與不安抗辯權制度可以并存，是合同責任擴張趨勢的表現。預期拒絕履行與不安抗辯權有不同表現。第一，侵害合同利益期待權的確定性不同。前者的侵害是明確的，即合同利益期待權不能實現的危害后果是確定發生的；后者的侵害具有或然性，即先為給付義務人的合同利益期待權仍有實現的可能。第二，適用事由不同。前者的拒絕履行只能是債務人的故意行為；而后者當事人的主觀狀態在所不問，故意或過失不會影響不安抗辯權的成立。第三，法律后果不同。前者債權人取得解除權，并可以通過訴權主張預期違約責任；而后者在先義務人并不能直接取得解除權，而是先獲得中止履行的權利，同時承擔通知義務，在期待利益落空的情況下，方可行使解除權。可見，兩種制度功能不同，各自發揮作用，以完善非違約方的救濟途徑，在立法技術上具有并存空間和可能。

2.預期不能履行和不安抗辯制度無法并存，應通過合同責任限制理論排除適用。預期不能履行和不安抗辯制度的功能相似。第一，二者侵害合同利益期待權的或然性基本相同，即債權人的合同利益期待權可能有不能實現的危險，也有實現的可能。第二，二者適用范圍基本相同，即債務人的履約能力出現障礙，危及相對人的合同利益由期待權向既得權轉化。第三，對當事人主觀狀態沒有特殊要求，當事人故意、過失或意外事件均可以成立。因此，二者功能的相似性，決定了預期不能履行存在的意義喪失。

（二）可預見規則對損害賠償違約責任的限制

損害賠償是違約責任最為常見的責任形式，對于損害賠償，理論上實行完全賠償責任，即債務人應對其違約行為所造成的全部損失負賠償責任，這已經被多數國家的合同理論接受。但在債權人利益和債務人利益相互平衡的價值選擇上，既不能使債權人因此獲得超出其有理由期望受到法律保護的利益，又不能使債務人負擔過重，故應對完全賠償原則進行必要限制。

合理預見規則理論包括預見的主體、預見標準和預見內容。預見主體，應當僅指違約方，因為違約人一方為預見主體，要比以雙方當事人為預見主體更為簡便迅捷地確定違約人的責任范圍，減少實際操作時由于預見標準重疊帶來的困惑。對于預見標準，應采客觀說，即對于應當預見的判斷，不是以違約方自己經驗的判斷為根據，而是從第三人的角度或者理性人的角度判斷預見的可能性。這是因為“人的能力和知識具有多面性，全面地進行篩選成本極高，通常的方法是以一定的類型為基礎進行調整，例如，以諸如常人、普通商人、一般的建筑商人等為起點，根據個案情境進行修正”[12]。而預見的內容應包括損失的原因、種類和范圍，尤其是損失范圍的預見是合理預見規則限制賠償功能的體現。否則，就會使債務人承擔損害賠償的范圍擴大，從而降低合理預見規則對債務人的保護作用。

綜上所述，現代合同法的發展，在注重安全與效率雙重法價值的前提下，在誠實信用原則的召喚下，派生出一系列的法定義務，與當事人的約定義務相互支撐，形成了較為完整的合同法義務群。同樣，在建立義務與責任的對應關系過程中，合同義務的擴張，使得合同責任勢必呈現出不斷擴張趨勢。在完善合同責任體系的過程中，法的移植與本土法的內容會有彌補，也會有沖撞，這就要求立法者在立法技術上要有適當的取舍。因此，在合同責任類型擴張的大趨勢下，注重合同責任內容的適當限制，是合同法理論完善的必然選擇。

［1］崔建遠.合同責任研究[M].長春:吉林大學出版社,1992.

［2］隋彭生.合同效力與合同責任[M].北京:中國政法大學出版社, 1993.

［3］藍承烈.民法專題研究與應用[M].北京:群眾出版社,2002.

［4］王澤鑒.民法債編總論（第一冊）[M].臺北:三民書局,1993.

［5］王澤鑒.債法原理（第一冊）[M].北京:中國政法大學出版社，2001.

［6］賈邦俊.合同義務擴張的種類及比較研究[J].現代財經（天津財經學院學報）,2001(5).

［7］侯國躍.契約附隨義務研究[M].北京:法律出版社,2007.

［8］王利明,崔建遠.合同法新論·總則（修訂版）[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

［9］梁慧星.民法學說判例與立法研究[M].北京:中國政法大學出版社, 1993.

［10］楊立新.中國合同責任研究(下)[J].河南省政法管理干部學院學報, 2000(2).

［11］樓敏莉.合同責任限制[D].上海:華東政法學院,2005.

［12］葉金強.可預見性之判斷標準的具體化——《合同法》第113條第1款但書之解釋路徑[J].法律科學（西北政法大學學報）,2013(3).