從理想型到路徑選擇:中國網絡文化建設和管理立法完善

周 輝

(國家行政學院 法學部，北京 100089)

互聯網技術與社會文化生活的結合催生了網絡文化這樣一個全新的文化形態，已對國家的政治、經濟、社會以及國際交往、國家安全產生了極為深刻而重要的影響。互聯網催生了新的文化生產和傳播方式，形成了特色鮮明的網絡文化，成為民眾特別是青少年精神文化生活的重要組成部分，也成為各種思想文化交匯和意識形態較量的重要平臺。互聯網突出的特點是技術更新快、發展普及快、信息擴散快，新型網絡傳播手段不斷涌現，加強網絡文化建設和管理十分重要。

一、網絡文化建設和管理的理想型

1.作為建設和管理對象的網絡文化

關于網絡文化的概念，從不同方向、不同角度、不同的側重點出發，會有不同的理解。有學者就曾概括為網絡決定論、聯姻論、數字化論、實踐生成論等不同觀點。［1］但是，作為政府建設和管理對象的網絡文化必須是具體的、特定的，可以從以下幾個角度來理解:

第一，網絡技術是網絡文化衍生的導火索，網絡文化的建設和管理必須落實到對網絡技術的具體把握上。只有把握好特定網絡文化現象背后的網絡技術特征及其運行原理，才能把握好不同網絡文化的運作規律。

第二，網絡文化離不開文化這一本質屬性。網絡文化產品就是指通過互聯網生產、傳播和流通的文化產品。《互聯網文化管理暫行規定》第二條規定:“本規定所稱互聯網文化產品是指通過互聯網生產、傳播和流通的文化產品，主要包括:(一)專門為互聯網而生產的網絡音樂娛樂、網絡游戲、網絡演出劇(節)目、網絡表演、網絡藝術品、網絡動漫等互聯網文化產品;(二)將音樂娛樂、游戲、演出劇(節)目、表演、藝術品、動漫等文化產品以一定的技術手段制作、復制到互聯網上傳播的互聯網文化產品。”只是不同的網絡文化產品會因為借以生產、傳播和流通的網絡技術不同，才會與現實空間中文化產品的生產、傳播和流通機制存在或多或少的區別。但在新規則發現和創設之前，可以充分借鑒和利用既有文化建設和管理的規則。

第三，建設和管理網絡文化必須綜合考慮其文化特質和網絡特征，不可偏廢。一方面，不能忽視網絡環境下文化范疇的新內涵，必須創新建設思路和管理手段;另一方面，也不能為網絡環境所“障眼”，迷失方向走邪路，建設和管理網絡文化必須堅持社會主義文化建設的正確方向。

第四，網絡文化建設和管理的切入點是網絡環境下的社會主體及其行為。任何文化活動都是社會主體實踐的產物，網絡環境下的文化活動也同樣如此。網絡文化具有鮮明的網絡化、數字化和代碼化特征。受這些特征影響，社會主體的文化需求會更加多元和廣泛，新形式的網絡文化實踐日益涌現。建設和管理好網絡文化，必須在充分尊重社會合理的網絡文化需求基礎上，做好網絡文化內容和網絡文化行為的規范和引導工作。

綜上所述，當下必須把握網絡新特點，堅守文化正能量，在新形勢下運用法治思維和法治方式推進社會主義網絡文化建設和管理。

2.網絡文化建設和管理立法的理想型

從德國著名社會學家馬克斯·韋伯提出的理想型［2］這一研究方法出發，可以將網絡文化建設和管理立法分為以下幾個方面:

第一，網絡文化安全立法。網絡文化安全不同于網絡運行安全，是國家文化安全架構中的重要內容。一方面，在國際互聯網上，英語是主導性語言，不僅電腦操作和網絡操作的命令是英語，而且絕大部分信息也是用英語發布的。由于美國在互聯網技術上的優勢，這就造成國際信息在很大程度上是單向流動的:即從發達國家流向發展中國家，從強國流向弱國。［3］因此，網絡文化安全立法關注重點之一，就是如何避免他國的文化不正當地通過互聯網跨邊界傳播，侵害本國的基本價值和主流文化。另一方面，從國家內部治理的角度來看，文化安全強調的是對國家根本政治制度和社會基本價值的維護。互聯網的非中心性，是對傳統集權式中央等級式組織的解構，同時也是無政府主義在技術上的溫床。互聯網的普遍匿名制，以及網絡活動難以追蹤的特性，使得一些網民在相當程度擺脫現實社會中法律觀念與倫理關系的束縛，淡化社會責任感與道德感，容易放縱自己的行為。［4］以互聯網無政府主義為代表的文化現象是對國家安全和社會穩定的重要威脅。因此，網絡文化安全立法關注的另一重點是確保互聯網應用過程中國家基本政治制度和社會公共秩序的維護。

第二，網絡文化服務監管立法。網絡文化服務市場是當前文化市場的重要組成部分。伴隨網絡文化服務市場的迅速發展，沖擊社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序的行為也屢屢出現，網上詐騙、網上賭博、網絡色情、網絡暴力、網絡水軍等網絡違法活動時有發生。網絡文化服務監管立法的重心是通過對網絡文化服務市場主體及其市場行為的規范和網絡文化服務營業場所的治理等手段，實現網絡文化服務市場的健康、可持續發展。

第三，網絡文化權利保護立法。在互聯網環境下，參與文化活動的個人、法人和其他組織合法權利的保護會遇到許多新的挑戰。一般權利主體所享有的自由權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權、知識產權等，無論是在權利客體，還是在權利內容上都有了新變化。網絡文化權利保護立法應重點回應互聯網環境下傳統文化權利的新特點和新挑戰，在避免權利濫用的同時，實現權利的積極有效保護。

第四，網絡文化促進立法。網絡文化產業是新興產業、朝陽產業。為把網絡文化建設成社會主義先進文化、大眾文化的精品，加快形成結構合理、比例恰當、發展均衡、健康規范的網絡文化應用格局，提升我國互聯網核心競爭力和互聯網發展整體水平，實現我國互聯網“從大到強”的轉變，［5］網絡文化促進法應重點通過加強頂層立法設計加快培育新興業態和新的市場需求，搶占網絡文化傳播的制高點，通過建立健全有關規劃制度科學布局網絡文化產業，通過系統的扶持制度和激勵制度推動優秀傳統民族文化瑰寶和當代文化精品的網絡傳播。

二、中國網絡文化建設和管理立法進程

從我國網絡文化建設和管理的發展歷程來看，網絡文化建設和管理立法可以分為三個階段。

1.第一階段

1994年至1998年原信息產業部成立的這一時期是網絡文化建設和管理立法的起步階段。1994年，我國正式接入國際互聯網，互聯網的文化之門逐步向中國公眾打開。順應國際數字革命蓬勃發展和國內信息網絡產業改革，九屆全國人大一次會議審議批準了國務院機構改革方案，正式批準在原郵電部和電子部的基礎上組建中華人民共和國信息產業部。信息產業部的成立，標志著作為網絡文化建設發展基礎的信息網絡行業開啟了新的征程。

伴隨著我國網絡基礎設施和資源建設的逐步展開，網絡文化建設有了初步發展的硬件和軟件基礎。這一時期，在我國整個網絡立法體系和文化立法體系中，網絡文化的建設和管理業處于初步探索階段。與網絡文化建設和管理立法相關的主要是計算機軟件著作權保護和計算機信息安全相關，比如《計算機信息系統安全保護條例》《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等。受網絡文化發展階段限制，網絡文化建設和管理環節的關鍵立法尚未全面鋪開。

2.第二階段

原信息產業部成立至2011年5月國家互聯網信息辦公室設立之前的這一時期是網絡文化建設和管理立法重點推進的大發展階段。在這一時期，網絡基礎設施建設迅速推進，各類新型網絡文化應用層出不窮，網絡文化繁榮發展，網絡文化建設和管理日益成為國家和相關部門的關注和管理重心。網絡文化建設和管理部門順應網絡文化的快速發展趨勢，大力探索、積極履職，逐步構建覆蓋了網絡文化建設和管理關鍵環節的立法架構，網絡文化建設和管理立法進程不斷加快。

這一階段最重要的立法是九屆人大常委會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》(以下簡稱《決定》)。《決定》是我國網絡文化建設和管理領域第一部專門性法律。雖然其立法重點在于互聯網安全，但基本上從法律上明確了網絡文化建設和管理立法的基本原則和關鍵環節。圍繞“興利除弊，促進我國互聯網的健康發展，維護國家安全和社會公共利益，保護個人、法人和其他組織的合法權益”的總要求，有關信息網絡傳播權保護、互聯網出版、互聯網信息服務、電子出版物、網絡游戲、互聯網上網營業場所等的立法相繼出臺。

最高司法機關也積極推進有關領域的司法解釋工作，進一步明確了網絡文化建設和管理中的法律適用。有關司法解釋從廣義上也是網絡文化建設和管理立法的組成部分。例如，2000年12月22日，最高人民法院發布《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》;2010年1月18日，最高人民法院審判委員會第1483 次會議、2010年1月14日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第28 次會議通過了《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

3.第三階段

從2011年5月國家互聯網信息辦公室設立起的這一時期是網絡文化建設和管理進一步完善發展的階段。2011年5月，為進一步加強互聯網建設、發展和管理，加強統籌協調，形成并完善法律規范、行政監管、行業自律、技術保障、公眾監督和社會教育相結合的互聯網管理體系，提高對網絡虛擬社會的管理水平，國務院批準設立了國家互聯網信息辦公室。國家互聯網信息辦公室的設立意味著網絡游戲、網絡視聽、網絡出版等網絡文化領域業務布局規劃的協調指導工作和網絡文化陣地建設的規劃和實施協調工作進入了一個新時期。

2011年10月召開的黨的十七屆六中全會是我國文化發展史上具有里程碑意義的重要會議。全會審議通過的《中共中央關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》，針對互聯網等新興媒體快速發展的新情況新挑戰，提出了發展健康向上網絡文化的重要戰略任務，并作了專門部署，提出了許多新舉措新要求，是當前和今后一個時期推進網絡文化建設和管理立法完善發展的重要綱領，為加強網絡文化建設和管理、更好地探索中國特色社會主義文化發展道路指明了方向，提供了遵循。［6］

2012年11月26日，最高人民法院審判委員會第1561 次會議通過了《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。這是2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》實施以來審判實踐不斷積淀基礎上的最新成果(此前2004年、2006年，最高人民法院先后已經做過修改)。

2012年12月28日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第30 次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》(以下簡稱《關于加強網絡信息保護的決定》)。《關于加強網絡信息保護的決定》是國家當前網絡內容監管領域決策和政策法制化的集中體現。其在一定程度上填補了當前網絡文化建設和管理立法的空白，就網絡信息的收集、使用和安全保護，網絡信息的發布、侵權的救濟及有關處置措施做了原則性規定。

三、中國網絡文化建設和管理立法問題分析

1.網絡文化安全立法

現有的網絡文化安全立法位階既有法律、行政法規，也有部門規章，在法律效力方面層級相對完善。但整體來看，在網絡文化安全立法領域還存在著以下問題:

第一，有關網絡文化安全的立法更多的是對內層面意義上的網絡文化安全的內容，但是，有關對外層面意義上的網絡文化立法還比較缺失。面對發達資本主義國家通過互聯網實施的文化滲透，尚未有效構建出推動主流文化和民族文化通過互聯網積極傳播的法律制度體系，作為國家文化安全構成的網絡文化安全還處于被動應對階段。

第二，有關維護國家基本政治制度和社會公共秩序的制度多是作為不確定法律概念的禁止性規定，從立法技術和法律實施的角度來看，需要進一步細化。清晰明確的法律依據不僅有利于執法部門有效執法，避免不同部門間相互推諉，也有利于增強法律的可預見性，降低公民、法人和其他組織的守法成本。

第三，雖然《關于維護互聯網安全的決定》和《關于加強網絡信息保護的決定》是由全國人大常委會通過的法律，但是與一般的國家立法體例還存在著較大差異，在法律形式上與網絡文化安全領域的龍頭法還有一定距離。

2.網絡文化服務監管立法

網絡文化服務監管立法是網絡文化建設和管理立法中數量最多的部分。伴隨著網絡文化的繁榮發展，我國的網絡文化服務監管立法也在逐步大力推進。現有立法基本涵蓋了網絡文化服務監管立法的若干重點環節和重點領域，但整體來看，還存在以下幾個方面的問題:

第一，在某些關鍵環節和重點領域，網絡文化服務監管還有一定的立法空白。網絡文化服務是一個非常廣泛的概念，只要是能夠在互聯網領域實現的文化服務都可以構成網絡文化服務。一方面，在現實空間中存在的文化服務監管問題也會折射體現在網絡文化服務監管領域;另一方面，出現了網絡空間中新類型網絡文化服務的監管問題。這兩個方面的立法都存在著缺失的地方，前者如《反壟斷法》和《反不正當競爭法》在互聯網領域里的適用尚未在立法中明確，后者如網絡賭博、百度競價排名的廣告法律規制等特殊法律問題尚未有明確的法律規則來規范。

第二，某些網絡文化服務監管領域行政許可的設立與《行政許可法》的規定存在沖突。《行政許可法》規定部門規章不得設立或者變相設立行政許可。但是，在網絡文化服務監管領域，不少部門規章在無上位法明確依據的情況下徑行規定相關審批、備案、許可等內容，與社會主義法治理念和社會主義市場經濟發展方向不符。

第三，網絡文化服務監管領域重許可審批、輕動態監管的現象仍然存在。從現有的網絡文化服務監管立法來看，動輒設定準入門檻，但進入市場后的監管手段卻非常有限，有關市場退出機制尚需完善。

第四，網絡文化服務監管部門立法的弊端尚未消除。網絡文化服務市場過于龐雜，不可避免地涉及現有不同職能部門。一項網絡文化服務要邁過多道準入門檻，不同部門間為利爭權、為責推諉的情況仍然存在。

第五，與WTO 國際市場規則的協調性有待進一步加強。為了保障我國網絡文化市場安全，有些法律文件未遵循我國在有關國際條約中的國民待遇承諾，設定了國有資本或者國有控股資本的條件要求，受到了外國政府和跨國企業在WTO 等國際組織中的質疑，不利于維護國家在國際市場中的形象，也可能造成在國際貿易談判中的被動。

3.網絡文化權利保護立法

近年來的立法逐步將網絡環境下私權的保護作為一項重要議題，互聯網環境下公民權利的保護取得了長足的進步，《關于加強網絡信息保護的決定》也初步勾勒出網絡信息權利的保護框架。但是網絡文化的發展日新月異，網絡文化權利的內容、形式和侵權方式日益復雜，現有立法在廣度、深度上仍然滯后于實踐發展的需要。整體來看，當前針對互聯網環境下公民權利保護的專門立法或者專門法律規則仍有缺失:一方面，我國在網絡環境下的個人數據與隱私保護方面的法律規范明顯不足，《關于加強網絡信息保護的決定》有待出臺配套法規規章進一步細化落實，公民網絡文化權利的法律保障仍有發展空間;另一方面，在具體的救濟規則上仍存有不少爭議，比如將著作權領域的“通知-移除”規則擴展到整個民事領域是否妥當?網絡服務提供者的指導具體內涵是什么?又如何判斷?

4.網絡文化促進立法

網絡文化促進立法的突出問題是立法缺失。為推動網絡文化事業和網絡文化產業大發展大繁榮，有必要從稅費減免、市場準入、市場監管、基金補貼、產業規劃、人才培養等多領域、多角度健全激勵制度體系。

四、中國網絡文化建設和管理立法完善的路徑選擇

1.維護網絡文化安全，積極保障網絡文化權利

維護網絡文化安全是捍衛國家文化主權的重要內容，也是規范和促進網絡文化健康、可持續發展的重要基礎。健全和完善網絡文化安全立法，應當善于利用WTO 等多邊條約以及雙邊條約下的規則，加強國際合作，通過網絡文化立法扶持和培育本國主流文化和民族文化走出去，強化國家軟實力;通過國家標準的國際化，爭取戰略主動權，謀取國家的競爭優勢和國際話語權。下一步應當結合國內外網絡文化建設和管理的新形勢、新問題，在現有《關于維護互聯網安全的決定》和其他既有法律法規實施經驗的基礎上，統籌國內外安全兩個大局，兼顧運行安全、硬件安全和文化安全，細化有關法律規則，研究制定網絡安全領域的綜合性龍頭法，將《關于維護互聯網安全的決定》發展成為《互聯網安全法》。

維護網絡文化安全與保障網絡文化權利是兩項并行不悖的課題。只有維護好網絡文化安全，才能實現好網絡文化權利;只有保障好網絡文化權利，才能營造和諧有序的網絡文化環境。實現好、維護好、發展好最廣大人民的根本利益，落實到網絡文化發展中就是要通過積極立法保障好廣大人民群眾的網絡文化權利，尤其是要充分比較借鑒美國和歐盟的立法經驗，著力解決好當前問題比較集中的隱私權、個人信息保護等。

2.以發展促建設，在發展中完善管理

網絡文化發展歷程已經有20 個年頭，但仍處于繁榮上升階段，新生文化現象會繼續出現。網絡文化發展速度很快，監管的手段和力度很難趕上其步伐。這是客觀規律也是客觀現實。不能一味追求管得嚴、管得全、管得緊，面面俱到，既不現實，也不利于網絡文化這一新生文化現象的培育和成長。

在網絡文化建設和管理領域，要冷靜觀察、加強調查、認真研究，在把握發展規律的基礎上再采取有力的建設和管理措施，在發展中不斷完善法治措施和手段，逐步提升監管水平。網絡文化市場日益成為一個全球化的市場，國內的風吹草動都會對本國網絡文化市場在國際上的競爭地位和競爭策略產生影響。對于有利于本國網絡文化競爭優勢的立法要大力推進，對于可能影響本國網絡文化競爭優勢的立法則要審慎推動。要借鑒美國奧巴馬政府在網絡隱私白皮書中所采取的國家戰略，讓網絡文化管理更好地服務于網絡文化發展。

3.推進頂層設計，完善監管體制，避免部門立法弊端

網絡文化建設和管理涉及面廣，牽一發而動全身，在建設社會主義和諧社會的背景下更是如此。要吸取美國、俄羅斯、日本等國的網絡戰略經驗，通過推進頂層設計布局產業發展，明確發展方向，制定系統化、有針對性的監管措施。對于穩定、成熟、需要固化的制度措施，可以盡快推動制定法律、行政法規;對于應急性、臨時性的監管措施，在法律允許的范圍內，可以通過制定政策和技術標準等替代性手段解決問題。

監管體制設計是頂層設計中的重要環節。應當著眼大局和長遠，進行網絡建設和管理體制立法，形成靈活、高效、協調、統一的監管機制。在該發展建設的領域，各部門形成合力推動支持;在該管理監督的領域，各部門要互相配合嚴防監管真空。通過對現有各部門規章立法評估的基礎上，最大限度地節約立法資源，通過高位階立法整合相關制度，消除“部門立法”的弊端。

4.以間接管理為重點，降低管理成本，提高管理效率

放松管制是當今世界政府治理的發展趨勢，直接管理成本高，副作用大，效果難以長遠。減少、合并不必要的審批、許可，鼓勵多方參與，形成政府和各種社會力量的良性互動、共同治理格局，既符合互聯網權力分散格局的技術架構，也順應當前國際治理走向。有關網絡文化建設和管理的立法，除涉密事項以外，都應當大力推行開門立法;在監管手段的設定上，要充分發揮互聯網服務企業和社會組織的作用和優勢;在主流文化和民族文化的網上宣傳中，要注意發揮公眾意見領袖的正面影響力，引導、鼓勵和支持其發揮反對謠言、推動慈善、凝聚社會共識、服務改革發展大局的積極作用。

放松管制并非放棄管制。將重心從網絡文化市場準入移出的同時，要通過立法建立和加強網絡文化市場事中和事后監管。通過提高監管能力、豐富監管手段，在降低監管成本的同時，提高監管效率，推動網絡文化建設和管理的法治化。

5.把握平衡立法原則，加快立法進度，填補法律空白，修改完善部分立法

考慮到網絡文化的固有特性，在網絡文化建設和管理立法的過程中，還應把握好網絡文化建設和管理立法的平衡原則。平衡立法原則指的是，在網絡文化建設和管理立法過程中，平衡好網絡文化主權保護和網絡文化市場國際化，在適應網絡文化市場國際化趨勢與特征的同時，堅守網絡文化主權保護的邊界;平衡好網絡文化行為、內容監管與網絡文化權利保障，在加強網絡社會管理，推進網絡依法規范有序運行的同時，尊重和維護公眾的網絡文化權利，以法治思維和法治手段尊重、滿足和實現好公眾的網絡文化需求;平衡好網絡文化事業繁榮與網絡文化產業發展，在加強和改進網絡內容建設，唱響網上主旋律，繁榮網絡文化事業，釋放網絡文化正能量的同時，采取積極有效制度措施做大、做強網絡文化產業，增強國內網絡文化產業的自主創新能力、應對國外網絡文化產業挑戰的競爭力、開拓國際市場推廣中華文化的軟實力。

與網絡文化發達國家相比，我國網絡文化建設和管理立法還有一定差距，在國際上的影響力也有待進一步增強。下一步要順應國內外網絡文化發展趨勢，下大力氣圍繞網絡文化安全、網絡文化服務監管、網絡文化權利保護和網絡文化促進四大主題推動立法工作，借鑒吸收國外立法經驗教訓，著力解決好目前仍然存在空白的關鍵環節和關鍵領域的立法工作。例如，可進一步加快電信法修訂進度，爭取早日提請審議;［7］在《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》框架下，加快配套行政法規和部門規章的起草制定或者修訂。

在網絡文化建設和管理立法工作中，也要兩條腿走路，逐步改善網絡文化建設和管理立法文件以部門規章和規范性文件為主的現狀。針對目前網絡文化建設和管理立法中的突出問題，既要做好某些立法項目的研究探索、經驗積累工作，也要抓緊做好有關立法的修改完善工作。

［1］李長春.關于《中共中央關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》的說明［EB/OL］. (2011－10－27)［2014－08－15］. http://news. xinhuanet. com/politics/2011-10/27/c_111127812.htm.

［2］韋伯.經濟與社會:第1 卷［M］.閻克文，譯.上海:上海人民出版社，2010:109－111.

［3］張驥，齊長安.網絡時代中國文化安全面臨的沖擊與對策［J］.社會主義研究，2001(4):62.

［4］陶文昭.網絡無政府主義及其治理［J］. 探索，2005(1):49.

［5］錢小芊.實現中國互聯網從大到強轉變［EB/OL］.(2011－08－23)［2014－08－15］.http://news.xinhuanet.com/politics/2011-08/23/c_121899405.htm.

［6］錢小芊. 推動網絡媒體新跨越 促進網絡文化大繁榮［EB/OL］. (2011－11－21)［2014－08－15］. http://news. xinhuanet. com/politics/2011-11/21/c_111183893.htm.

［7］全國人民代表大會財政經濟委員會.全國人民代表大會財政經濟委員會關于第十二屆全國人民代表大會第一次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告［EB/OL］. (2014－01－02)［2014－08－15］. http://www. npc. gov. cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_182 3354.htm.