我國外資并購反壟斷審查機制的不足與完善

徐夢

（埃克塞特大學 法學院，德文郡 法爾茅斯 EX4 4QJ）

我國外資并購反壟斷審查機制的不足與完善

徐夢

（埃克塞特大學 法學院，德文郡 法爾茅斯 EX4 4QJ）

經濟全球化背景下，跨國并購已成為世界性潮流，由于外資并購可能導致壟斷的產生，影響東道國的市場競爭秩序和經濟安全，東道國有必要對外資并購進行政府管制。強制性預先申報的反壟斷審查是對外資并購行為進行規制的重要手段。我國立法中專門針對外資并購反壟斷審查的規定已日漸豐富，但為增強實際操作性，應當出臺一些法律解釋來細化具體規則。此外，為了減少操作上的沖突，外資并購的審查機構應明確劃分各自權力范圍，外資并購和其他經營者集中最好進行分別審查。

外資并購；反壟斷審查；沖突；分別審查

外資并購，是時代發展的產物，是公司存續和發展中的重要戰略行為[1]。隨著市場經濟的風云變幻，跨國并購這一世界性潮流，已迅速發展并超過了新設投資[2]31。外資并購一方面可以刺激東道國的經濟發展，但在限制競爭方面也存在一定負面效應。為了有效控制這一負面影響，各國通過以反壟斷審查為主的多種方式對外資并購進行規制。本文擬簡要分析中國外資并購中反壟斷審查機制立法的不足，并提出相應的完善建議。

1 我國外資并購中反壟斷審查機制的立法概況

我國外資并購反壟斷審查機制起始于1999年頒布的《關于外商投資企業合并與分立的規定》。然該規定適用范圍狹窄，且實踐操作性不強，自發布以來甚少啟用[3]。2003年3月頒布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》規定達條件的境內外并購須向對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理總局進行申報,后被2006年8月頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》所取代。2006年5月頒布的《關于外國投資者并購境內企業反壟斷審查報告的指南》細化了外資并購反壟斷審查申報的程序和內容。后被商務部條法司于2007年3月發布的《外國投資者并購境內企業反壟斷申報指南》所取代。該申報指南對反壟斷申報的具體細則做出更為詳細的闡述[4]。

歷經十余載，《中華人民共和國反壟斷法》最終在十屆全國人大常委會第29次會議上順利通過并于2008年8月1日正式實施。該法的施行為我國反壟斷執法機構對外資并購的審查、反壟斷調查和處理提供了法律依據，對規范市場競爭，進一步改善投資環境，發揮了積極的作用[5]。2008年8月3日，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》宣告生效。2008年8月23日，經營者集中的執法部門——商務部反壟斷局掛牌成立。至此，我國外資并購反壟斷立法和執法邁上了一個嶄新的臺階。

《反壟斷法》與2006年頒布的《關于外國投資者并購境內解決沖企業的規定》對反壟斷審查的規定存在沖突。為了保證，2009年商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定》者進行一定修訂，刪除了原先第五章“反壟斷審查”，在附則中新增：依據《反壟斷法》規定，外國投資者并購境內企業達規定的申報標準的，應當向商務部事先申報，否則不得交易。

2 我國外資并購中反壟斷審查的法律適用

與2006年頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》相比，《反壟斷法》擴展了外資并購中反壟斷審查機制的適用范圍，規定了審查的實體標準，并增加規定了附條件的集中許可制度[4]。

2.1 反壟斷審查的申報

2006年《并購規定》表明外資并購的申報標準主要依據主體規模,而主體規模的判斷主要采用營業額和市場份額雙標準。《反壟斷法》只列舉若干無需申報的情形,具體申報標準由國務院界定。關于申報內容，外國投資者應向執法機構提交申報書、集中協議、集中對相關市場競爭狀況影響的說明、參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告等資料。申報人除了申報買方和賣方的情況，還應當申報關聯企業狀況。比如說，參與并購的企業是A企業的母公司或者子公司，所有與之相關的企業應被視為一個整體。即申報合并的企業除了說明自身情況，還應當說明A企業中的其他企業的情況。《反壟斷法》第24條還規定，文件資料若不完備則需于規定期限內補交，逾期則視為未申報。

對于違反申報的法律責任，《反壟斷法》第48條規定違反本法規定之經營者可由國務院反壟斷執法機構責令采取必要措施恢復到集中前狀態，并可處50萬元以下罰款。第52條規定，如有拒絕提供相關材料或提供虛假材料信息等阻礙調查之行為者，由反壟斷執法機構責令改正，個人及單位皆可處一定罰款。構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

2.2 反壟斷審查程序

國務院反壟斷執法機構自收到經營者依法提交的文件資料后，應當盡快決定是否批準此次集中。一方面審查機關應盡早結束經營者集中協議實施的不確定狀態，以便于經營者安排自己的經營事業；另一方面審查機關面臨紛繁復雜的經營者集中問題，又應當有充足的時間進行審查[6]。因此，與2006年頒布的《并購規定》相比，《反壟斷法》對審查程序做了進一步細化，其規定審查程序分為初審階段和進一步調查階段。

2.2.1 初步審查 根據《反壟斷法》規定，對申報集中的經營者的初步審查應于收到其提交的合格資料之日起30日內完成。初審后再決定是否需實施進一步審查。初步審查結果應書面通知經營者。無需進一步審查或執法機構逾期未作決定的，經營者可實施集中，反之則否。這一規定較2006年發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》相比，有一定進步性改革。《反壟斷法》將初步審查階段定位30天，這是順應了世界各國反壟斷立法的趨勢。因為參與集中的企業都是希望盡早結束等待期間企業組織不確定的狀態，如果政府有能力在一個較短的期限內作出決定，法律就不應當規定一個更長的時間，當然為了使反壟斷執法機關有足夠的時間進行審查，初步審查期限也不宜過短[7]269。

然而，在備案的情況下，即使申報材料提交后反壟斷執法機構沒有做出同意集中的意思表示，但是也沒有做出相反表示的情況下，經營者仍然可以實施集中，可能承擔的風險是，如果反壟斷執法機構在備案期內提出異議且異議成立，將有可能導致已經實施的經營者集中進行調整或者恢復原狀[8]。

我國反壟斷執法機構作出審查決定的方式有兩種：一種是明示主動的決定，即必須在初步審查期限內以書面形式告知是否實施進一步審查的決定；另一種是默示推定的決定，即國務院反壟斷執法機構逾期未作決定的，法律推定為對該項集中沒有異議。所以說，對所申報的經營者集中的否定性決定只能以明示書面的方式在初步審查期限內作出，并書面送達申報義務人。

2.2.2 進一步審查 我國《反壟斷法》第26條對進一步審查規定了90日的審查期，因為進入這個階段的案件大多情況復雜，而且很多是對市場競爭有嚴重不利影響的案件，需要進行更加詳盡細致的審查，故審查期間也要相應地延長[9]。并且，進一步審查階段可以在90日的基礎上作出書面決定再延長60日，即最長可以達到150日。比如，在松下公司收購三洋公司一案中，依據申請方的申請，將第二審查階段從90日再延長了60日[10]。這一延長規定十分重要，可以使當事人在較長時間內修改其并購計劃，以消除反壟斷執法機關對并購存在限制或者排除競爭的疑慮；另外，在進一步審查期可延長60天的情況下，反壟斷執法機關也有較大的靈活性，如進一步考慮當事人關于并購計劃的修改方案，以作出附條件批準的規定。關于延長的法定條件一般分三類：其一，經營者同意；其二，文件資料需進一步核實；其三，申報后發生重大情況轉變。

與初步審查相同，進一步審查對經營者來說，反壟斷執法機構在此期限內作出批準決定之前，經營者不得實施集中；對反壟斷執法機關來說，如果逾期未作決定，參與集中的經營者可以將此情況視為批準而實施集中。即反壟斷執法機關如果決定禁止集中，則在此期限內書面通知相關當事人。

2.3 反壟斷審查實體標準

為了評估和審查經營者集中，《反壟斷法》第27條規定審查時主要可以參考：經營者的市場份額及市場控制力、對市場進入和技術進步的影響、對消費者和其他有關經營者的影響、以及對國民經濟發展的影響等。

3 我國外資并購中反壟斷審查機制問題分析

根據國際發展趨勢和我國實際國情，我國的反壟斷審查機制的價值目標主要包括，“預防和防止嚴重損害競爭的經營者集中，維護經濟民主；提高我國經濟運行的效率；保護消費者利益”[11]。外資并購和大規模壟斷企業的形成具有一定的因果關系，因此，在外資并購的反壟斷中，審查制度具有基礎性作用，我國立法中專門針對外資并購的反壟斷審查機制規定的可操作性還有待商榷，下面進行具體分析。

3.1 反壟斷審查申報標準和申報內容可操作性不強

3.1.1 申報標準難以界定 申報標準主要起一種提醒作用，即讓參與合并的企業認識到，并購達到一定規模，就要受到反壟斷主管機構的審查。近年來，隨著經濟全球化和出于提高企業競爭力的需要，各國反壟斷法都大幅度提高了企業并購的申報標準。2008年8月，國務院發布《關于經營者集中申報標準的規定》，其中第3條對申報標準作出規定[12]。此外第4條還指出，未達到第3條標準的經營者集中，如果有證據表明集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的，商務部應當依法進行調查。

然而這樣的規定并不十分明確，難以具體界定。考慮到實際中各類案例的特殊性，《關于經營者集中申報標準的規定》第3條提出的一定標準可操作性不強。第4條過于泛泛的補充性說明使申報標準的界定難以明確。所謂“可能具有排除、限制競爭效果”，因人而異理解不同，處理起來必然造成混亂。所以，應當考慮到了個別行業或者個別地區的特殊情況，在賦予反壟斷執行機關必要的自由裁量權的同時，也要給出大方向上的的指引。

3.1.2 申報內容的規定缺乏透明度 我國《反壟斷法》規定，經營者提交的文件資料不完善的必須在一定期限內補齊，逾期視為未申報。然而，在實踐中，一些情況特別復雜和對市場競爭有重大影響的案件中，企業的合并申報很難做到一次符合反壟斷執法機關的要求。例如，在松下收購三洋公司一案中，松下公司于2009年1月21日首次提交了申報材料，但商務部直至2009年5月4日才予以立案審查。這期間的曲折往返，不僅影響經營者的預期計劃，同時也影響審查機關的辦事效率。這一方面說明，申報人應盡可能提交完整的申報材料，同時也說明反壟斷審查機構在申報內容方面的透明度有待提高，至少應當明確告知經營者哪些文件材料是必不可少的[7]267。而且為了減輕申報企業不必要的負擔，最初申報的材料一般只限于并購審查所必要的程度。

3.2 反壟斷審查實體標準缺乏可行性

3.2.1 市場占有率的認定缺乏統一標準 眾所周知，企業所占的市場份額越大，它就越有能力自由決定其產品價格和其他交易條件。當企業所占市場份額過大的時候，它不僅不受市場競爭的約束，而且還有能力影響整個市場競爭。由于市場份額很大程度上體現了經營者的經濟實力和競爭力，各國反壟斷法一般都將其視作判斷經營者集中是否損害競爭的重要標準。比如在三菱麗陽公司收購璐彩特公司一案中，商務部指出，“此次交易很可能會對中國MMA市場的有效競爭格局產生負面影響。雙方合并后的市場份額達到64%，遠遠高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龍江龍新公司。憑借在MMA市場取得的支配地位，合并后的三菱麗陽公司有能力在中國MMA市場排除和限制競爭對手。”至于市場控制力，是一種綜合性因素。比如，市場份額就是企業市場控制力的重要表現。但是，市場份額最大的企業很多情況下并不具有控制市場的能力，例如當它與其他競爭對手的市場份額差別并不大的情況下。所以，我國反壟斷執法機關非常注重集中后企業與其競爭對手在市場份額方面的差距[7]273。

然而，依照市場份額評定經營者集中是否產生排除、限制競爭的影響時，執法機關有必要實現確定一個量化的“安全港”，即一定門檻內的經營者集中不會引起反競爭問題，從而對集中當事人來說是安全的[7]273。我國反壟斷執法機關目前還沒有明確關于經營者集中的安全港，這方面的標準應當建立對市場競爭狀況和對國家經濟發展綜合分析的基礎上，一方面要考慮排除限制競爭的市場條件，另一方面也要考慮經濟規模以及我國各經濟部門應有的集中度。

3.2.2 相關市場集中度認定尚未具體量化 所謂相關市場，通常是指經營者在其中從事經營活動時的有效競爭范圍和判定在各個當事人所經營的商品或服務之間是否存在競爭關系的場所[13]。相關市場的界定并沒有一個固定模式，而且并不一定是大市場，最為重要的是這一市場構成獨立市場，消費者認為不能或不值得用其他產品替代該產品[14]。

市場集中度是以企業市場份額為依據，商務部已經將市場集中度作為審查經營者集中的一個因素。然而我國對于市場集中度的認定，缺乏一個具體量化的標準，我國反壟斷法對此尚無相關規定，從而導致實踐中的實際操作性不強。

4 我國外資并購反壟斷審查機制的完善建議

4.1 補充或者制定反壟斷審查申報的操作細則

針對《反壟斷法》等法律規定中不夠明確的規定，可以補充一些具體的司法解釋或者制定操作細則來指引實際操作。比如，申報標準中，究竟怎樣能構成“具有排除限制競爭效果”，可以出臺一些司法解釋進行適當補充性說明或者制定詳細的操作細則。再比如，關于經營者集中控制的豁免事由，也應當作出具體規定，如集中維護社會公共利益和增進消費者福利、集中所產生的效率收益高于其對市場的負面影響、有利于改善競爭環境、集中可以挽救瀕于破產的企業、中小規模經營者之間的集中等情形下，可予以一定豁免。

另外，關于申報內容中規定的關聯企業的狀況，對“關聯企業”的界定也應當作出解釋。以及市場占有率市場集中度等問題，都應當有明確標準，如歐盟競爭法將合并后企業不超過25%的市場份額作為合并不會損害市場有效競爭的最低標準。中國可以效仿之。

4.2 確定市場集中度認定標準

關于市場集中度的具體認定方法，我國立法尚無明確規定，這將導致實際操作的重重障礙。對此，筆者認為我國可效仿部分其他國家，以赫芬達爾—赫希曼指數(Herfindahl－Hirschman Index，簡稱HHI)作為衡量標準。隨著經濟全球化和企業規模不斷擴大，各國以HHI作為市場集中度的標準也在逐步提高。按照規定，合并后HHI不超過1500點的市場為尚未集中的市場；HHI為1500－2500點的市場為中度集中市場，超過2500為高度集中市場。如果并購增加的HHI超過200點，這樣的并購是為提高了市場勢力。可以說，將市場集中度具體量化對于我國審查實踐意義重大。

4.3 對外資并購和其他經營者集中進行分別審查

各國對外資并購審查的立法不盡相同,其中美、英、德、法為統一審查制度的典型代表,而澳大利亞和加拿大則主張分別審查制[15]。這兩種立法例都各有其優點,統一審查制給外資并購與其他經營者集提供對等平臺，而分別審查制則兼顧到外資政策的特殊性[16]。

從我國實際國情出發，外資并購反壟斷審查機制最好實行分別制。在我國，外資并購的反壟斷審查只是整個外資審查中的一個環節。籠統的反壟斷審查主要涉及競爭法律制度,外資審查則涉及外資法律制度,這兩種截然不同的法律制度若在實踐中相碰撞，難免產生矛盾[2]30。由此可見,對外資并購實行有別于其他經營者集中的單獨審查,將其控制在外資政策體系內，顯然能夠避免摩擦與碰撞。

4.4 明確外資并購的審查機構

我國現階段立法對外資并購各項審查中,較容易發生碰撞的環節主要有外資企業的設立審批和反壟斷審查。眾所周知，商務部獨立行使外資企業的設立審批權,而反壟斷審查則由商務部和國家工商行政管理總局共同行使。在這種情況下,如果設立審批和反壟斷審查都由商務部行使，那么這兩道程序上的沖突必將緩和。

5 結語

娃哈哈集團董事長宗慶后曾表示，引進外資一方面確實推動了我國經濟發展，但近年來，外資對我國民族企業龍頭企業的收購,大有形成壟斷之威脅[17]。因此，我們在開門迎接跨國并購企業之前，應充分發揮反壟斷審查機制的作用。這樣才能保障國內市場競爭秩序以及國家經濟安全。可以說，《反壟斷法》的出臺標志著我國的競爭法律制度的進步。然而，任何一部法律都不是十全十美的，加之外資并購的反壟斷審查是一個比較復雜的問題,即使在反壟斷規制方面擁有豐富經驗的美國,也無法做到盡善盡美。我國外資并購反壟斷審查程序的完善任重而道遠，《反壟斷法》的實施是我們邁出的第一步,而在《反壟斷法》構建的框架下制定與現行體制合理銜接的實施細則,將是我們必須面臨的下一個挑戰。

[1]沈四寶.西方國家公司法原理[M].北京：法律出版社，2006：319.

[2]羅志松.外資并購的東道國風險研究[M].北京：人民出版社，2007.

[3]葉軍.外資并購中國企業的法律分析[M].北京：法律出版社，2004：320.

[4]何鐵軍，沈賞，蔣淑波，等.外資并購中反壟斷審查制度研究——以〈反壟斷法〉和現行審查制度為視角[J].大慶師范學院學報，2011(2):30－35.

[5]孫效敏,胡曉軍.我國外資并購立法研究[J].法治論叢，2004(1):20－24.

[6]金福海.反壟斷法疑難問題研究[M].北京：知識產權出版社，2010：155.

[7]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社,2011.

[8]尚明.〈中華人民共和國反壟斷法〉理解與適用[M].北京：法律出版社，2007：226.

[9]全國人大常委會法制工作委員會經濟室.反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京法學出版社,2008:165.

[10]中華人民共和國商務部[2009年]第82號公告(關于附條件批準松下公司收購三洋公司反壟斷審查決定的公告)[EB/OL].[2009－10－30].http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200910/20091006593175.html.

[11]孫晉.反壟斷法——制度與原理[M].武漢：武漢大學出版社，2010：151.

[12]國務院關于經營者集中申報標準的規定[EB/OL].[2008－08－04].http://www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm.

[13]王為農.企業集中規制的基本法理——美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究[M].北京：法律出版社,2001:66.

[14]許光耀.歐共體競爭法研究[M].北京：法律出版社,2002:201.

[15]CharlesSmitherman,Transatlantic Merger Cases:United States－EuropeanCommunityMerger[J].ReviewCooperation,2007(7):14－15.

[16]陳寶明,孫福全,李東紅.世界主要發達國家對外資并購的監管措施與經驗借鑒[J].海峽科技與產業，2007(5):40－44.

[17]劉道遠,王曉錦.外資并購中壟斷的認定及民事責任研究——以達能并購娃哈哈案件為例[J].法律適用,2007（11）：45－49.

[責任編輯：余義兵]

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1674-1104(2014)01-0055-04

10.13420/j.cnki.jczu.2014.01.014

2013-10-23

徐夢（1988－），女，安徽宿松人，英國埃克塞特大學法學院碩士研究生，研究方向為國際商法。