我國假冒專利立法評析

陳向軍,饒文平

[責任編輯 叢光]

在專利制度的構建環境下,人們按照規范的要求:權利人獨享自己的實施權,通過許可轉讓獲利,這是一種理想的、和諧的狀態。侵權與假冒打破了這個狀態。天下熙熙,皆為利來。天下攘攘,皆為利往,有利的地方,自然會有侵權與假冒的行為。

一、假冒專利行為的特征

首先,假冒專利行為是一種欺騙行為。雖然誠實是人類最可貴的品質,但我們今天的社會里,還是到處充斥著謊言與欺騙。欺騙與謊言在人類社會中永不落幕,這是人性的弱點。人類在最初應付完自己的天敵與自然環境(例如洪水與火山)之后,接下來主要應付的則是“敵人(種族敵人、其他國家的威脅與侵略)”和其他人的欺騙行為。[1](187)“要想領略世間的美好,就去拿刀劍去換取功名,然后享有生活的閑適。沒有大惡,心中扎不下博愛的根;徒有美德,世間并不能光芒普照”。[2](365)人世間之所以五彩斑斕,我們在研究行為時之所以有那么多動機,我們之所以在萬般辛苦后能品嘗甜蜜的收獲,是因為所有的事物是相對存在、相互襯托。欺騙針對誠實正是如此。

關于欺騙,社會科學家們通常的定義是:個體有意改變自己認為真實的信息,以使他人觀點得到明顯改變,變為個體所期待的那樣,而他人并沒有讓施騙者這么做。從社會學的角度看,假冒專利行為是一種違反誠實信用這一基本道德的行為。欺騙可以讓人產生誤會,會混淆人們的認識。作為法律抑制下的假冒專利行為,自然不同于一般的欺騙行為。

其次,假冒專利行為是一個投機行為。從經濟學來說,假冒行為是一個趨利避害的行為,是一個經濟學中假設的理性經濟人在充分權衡后應當做出的一個投機經濟行為。如果說市場就是一個制度,那么在市場這個制度中,這種假冒行為會降低人們對專利商品的認可度,會改變自己選擇專利商品的傾向,假冒商品剝奪了真正的專利商品的市場機會。

最后,假冒專利行為是一種違法行為。從法學角度來說,假冒專利是一種違法行為,具有社會危害性,應當由法律給予制裁。社會危害性在于有損害存在,侵害到了人們的權益。對于假冒專利這種行為究竟侵害到了什么樣的權益,其侵害的對象是什么,這些問題,我國立法上并沒有給出答案。如果非說假冒專利侵犯的是標識、專利證書、專利文件、專利申請文件或者是國家的管理制度,好像都過于勉強,但可以肯定的是假冒專利行為是一種違法行為。

二、我國假冒專利立法評析

(一)1984年《專利法》及當時《刑法》的規定

1.假冒他人專利

1984年,我國制定了自己的第一部《專利法》,在該法的第63條①《專利法》第 63條:假冒他人專利的,依照本法第 60條的規定處理;情節嚴重的,對直接責任人員比照刑法第 127條的規定追究刑事責任。中對假冒他人專利的處理作出了規定。很顯然,此時的專利法僅對假冒專利中的假冒他人專利進行了規定,而沒有涉及到冒充專利問題。此時的假冒專利只存在假冒他人專利的情形,是必須有一個可參照的事實存在,即存在著他人的專利。但哪些行為構成假冒他人專利,當時的《專利法實施細則》卻沒有像現在的實施細則一樣對上述規定做出任何補充規定。僅在一些著作中,我們還可以找到對“假冒他人專利”的解釋:

假冒他人專利,是指在與專利產品類似的產品或者它的包裝上加上他人的專利標志和專利號,使人認為該產品是他人的專利產品,以假充真,以次充好,不但敗壞他人專利產品的名譽,而且也有損消費者的利益,所有本條規定應當予以處理。[3](190)

依照此解釋,假冒他人專利后呈現在消費者面前的產品,是與此專利產品類似的產品或與此專利產品類似的產品的包裝上加上他人專利標志和專利號的產品,而非一個真正的專利產品。如果是一個未經許可而實施了他人專利的專利產品,則不會存在該解釋中所描述的“以假充真,以次充好”的情形。應該說,此時依照這種解釋,我們可以認定,假冒他人專利行為是一個不涉及核心專利技術而實施的侵犯專利產品外在表現形式的行為,并非傳統意義上的侵犯專利權行為。

在“與專利產品類似的產品或者它的包裝上”進行專利標志與專利號是假冒專利行為,依此解釋,在非類似專利產品或者它的包裝上以及在非專利產品上進行專利標志與專利號則不是假冒他人專利,這是一種什么樣的行為,此時的專利法并沒有對此加以關注。在學者論文中也看不到任何關于此類問題的解釋,這可能是囿于當時知識產權法律適用率不高、對知識產權的關注度不夠,此方面的問題還沒有作為一個問題而出現。所以,筆者認為當時解釋中的“與專利產品類似”字眼實屬畫蛇添足。只要是冒充了他人的專利標志與專利號,使人認為該產品是他人的專利產品,以假充真,以次充好,就應當認定是假冒他人專利。

2.假冒他人專利的法律責任

(1)民事責任的規定

對假冒他人專利的行為依照當時專利法的第60條②《專利法》第 60條:對未經專利權人許可,實施其專利的侵權行為,專利權人或者利害關系人可以請求專利管理機關進行處理,也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關處理的時候,有權責令侵權人停止侵權行為,并賠償損失;當事人不服的,可以在收到通知之日起三個月內向人民法院起訴;期滿不起訴又不履行的,專利管理機關可以請求人民法院強制執行。進行處理,當時專利法第60條是關于侵犯專利權的處罰規定。有學者據此認為,對假冒他人專利的行為,適用了對未經專利權人許可而實施其專利行為的法律救濟措施,但這是不是也代表著假冒他人專利的行為應當同時構成了未經專利權人許可而實施其專利的行為,即侵犯專利權的行為。換言之,未經許可而實施他人專利技術的,如果在其產品上或者其包裝上標注他人的專利標志和專利號,則除了應當承擔原《專利法》第 60條規定的民事侵權責任之外,情節嚴重的還要承擔刑事責任。[4](189)

在后來國家知識產權局的意見中,當時的立法并不是認為假冒他人專利的行為同時也構成了專利侵權行為,僅認為假冒他人專利,以假充真。由于可能對消費者造成損害,可以比照本法第60條處理;情節嚴重的,對直接責任人員比照刑法第127條追究刑事責任。[5](285)

(2)行政責任缺失

從當時第 60條的規定來看,專利管理機關可以應專利權人或者利害關系人的請求對假冒他人專利行為進行處理,有權責令侵權人停止并賠償損失。這種行政管理機關與人民法院共同處理民事糾紛的原因,在于當時正值改革開放不久,專利制度又剛剛引入我國,人民法院的審判能力還有不足,因此,專利法規定由專利管理機關和人民法院共同對侵權糾紛和假冒他人專利引起的民事糾紛進行裁決,未將假冒他人專利行為作為行政處罰規制的對象。[6]

(3)對刑事責任的規定

在1984年專利法的所有條款中,只有此一條款涉及到刑事責任。也就是說,只有當行為人的行為構成了假冒他人專利的,才需要承擔刑事責任,假冒他人專利的行為應當是專利法條中一種最具社會危害性的行為。情節嚴重的,對直接責任人員比照刑法第127條①《刑法》第127條:違反商標管理法規,工商企業假冒其他企業已經注冊的商標的,對直接責任人員處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。 (說明當時此條的罪名為假冒注冊商標罪)的規定追究刑事責任。此時的專利法中的用語是“比照”的類推適用。

在 1984年專利法規定的比照類推適用時,并沒有規定具體的罪名,“高法”隨后在 1985年《關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》中規定:“假冒他人專利情節嚴重的,對直接責任人員比照刑法第 127條的規定,以假冒他人專利罪處罰。”假冒專利行為不但侵害了專利權人的利益,同時也欺騙了公眾,損害了公眾的利益,具有更大的社會危害性。

對于此一行為追究刑事責任,理所應當認定該行為構成犯罪,但此行為所侵犯的客體是什么?對這一問題的認識,到目前為止大致有如下幾種觀點:一種觀點認為(主要是刑法界學者,包括許多刑法學教科書),假冒專利罪的犯罪客體是他人發明創造專利權和國家的專利管理制度;另一種觀點認為(主要是專利界學者),假冒專利罪的犯罪客體是國家的專利制度和專利權人的專利標記權;還有一種觀點認為,假冒專利罪的犯罪客體是國家的專利制度和消費者的合法權益以及專利權人的商譽。

3.冒充專利缺失

在 1984年的專利法中,沒有關于冒充專利的規定,但在相關法條解釋的著作中則主張制造、銷售與專利產品差別較大的產品不能被認定為假冒他人專利的行為。雖然不是獲得專利的產品,如果在該產品上或者在它的包裝上加上“專利”二字,而未附上專利號,或者附上一個莫須有的號碼,那就很難說是假冒他人專利。但這是一種不正當的競爭手法,是欺騙消費者的行為,工商行政管理部門是會取締的。[3](190)

在專利法實施后的實踐中發現,一些單位和個人雖未獲得專利,卻將非專利產品、非專利方法冒充為專利產品、專利方法。這種冒充專利的行為雖然不損害特定專利權人的利益,但是卻欺騙了公眾,更擾亂了正常的市場競爭秩序。從本質上看,假冒他人專利行為與冒充專利行為都是冒用專利號或者專利標記,借用專利的名義欺騙公眾,損害社會公共利益,擾亂正常市場秩序的違法行為。兩種行為之間的區別只在于假冒他人專利行為,冒用的是他人已經取得、實際存在的專利,而冒充專利行為冒用的是實際上并不存在的專利。[6](45～47)對冒充專利行為應當進行制裁。

(二)1992年修改的《專利法》的規定及相應刑法規定

1.假冒他人專利

1992年,專利法同樣在第 63條中規定了假冒他人專利,但同時增加了第 2款 ,第 1款與第 2款分別規定了假冒他人專利與冒充專利。

有關著作對上述規定作出的解釋是:依法只有專利權人(或者經其許可后,被許可人)有權在其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品上,或者在這種產品的包裝上,標明專利標記和專利號。反之,非專利權人就無權在非專利產品上或者依照非專利方法直接獲得的產品上,或者在這種產品的包裝上,標明專利標記。但是,有的制造商為了提高其產品的身價、招徠公眾購買,競謊稱其產品為專利產品,其方法為專利方法,魚目混珠,進行不正當競爭,這是損害公眾利益的行為,所以需要制止。[7](286)

關于冒充專利行為的具體含義,《專利法實施細則》沒有做出進一步補充規定。上述著作指出冒充專利常見的方式有:首先,在非專利產品或者該產品的包裝、說明書中標明是專利產品,或者在依非專利方法直接獲得的產品或者該產品的包裝、說明書中標明該產品是依專利方法所獲得,有時加上一個捏造的專利號。其次,在報刊、電視、廣播等媒體上發表公告,將其非專利產品或者依非專利方法直接獲得的產品稱為專利產品或者是依專利方法直接獲得的產品,有時加上一個捏造的專利號。再次,在技術轉移中將其制造產品的技術謊稱是制造專利產品的技術,或者謊稱其制造產品的方法是專利方法,有時加上一個捏造的專利號。[7](286)

此時關于假冒他人專利的解釋,比起之前的解釋明顯進步了許多,這也是通過專利法的不斷適用而總結出來的。只要是在非專利產品或者非依照專利方法直接獲得的產品,或者在這種產品的包裝上標明了專利標記,就是魚目混珠的行為,也就是假冒專利行為,假冒他人專利的行為被包含于假冒專利行為之中。雖然兩種行為規定在一個條款中,但當時的法律規定卻并非我們現在意義上的將兩種行為進行合并規定,體現在兩種行為可適用的法律責任的區別上。

2.對假冒他人專利行為法律責任的規定

一是假冒他人專利民事責任的規定。對于假冒他人專利行為的民事責任與行政責任的規定同于1984年的規定。

二是假冒他人專利行為的刑事責任的規定。在刑法還沒有修訂時,假冒他人專利的刑事責任與1984年的規定一致。為了切實保護公民權利,我國法律界已經形成了不應當允許以“比照”方式追究刑事責任的共識。 1997年 3月14日的第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修改我國《刑法》的決定,修改后的《刑法》自 1997年10月1日起施行。修改后的《刑法》在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中新增加第七節“侵犯知識產權罪”,其中第216條①《刑法》第 216條:假冒他人專利,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處以或者單處罰金。規定了假冒專利罪。

《刑法》的上述規定為追究假冒他人專利行為人的刑事責任提供了直接的法律依據,但冒充專利行為并沒有被包括在假冒專利罪中。

三是假冒他人專利行為的行政責任的規定。假冒他人專利行為的行政責任,在專利法上并沒有規定,但最高人民法院在 1994年下發了一個加強知識產權司法保護的通知②最高人民法院(《關于進一步加強知識產權司法保護的通知》1994.9.29,法發〔1994〕號)人民法院審理知識產權案件,要嚴格適用《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國技術合同法》、《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律、法規以及我國參加或者締結的有關知識產權的國際條約,充分、平等、及時地保護當事人的合法權益,嚴厲制裁各類侵犯知識產權的違法行為。對民事侵權行為,除依法責令侵權人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任外,還可以根據案件具體情況依法對行為人給予必要的沒收非法所得、罰款或者拘留等制裁。,并在其中規定了人民法院在要求民事侵權人承擔民事責任之外,還可以對行為人給予必要的沒收非法所得、罰款或者拘留等制裁。這可以看作是對假冒他人專利行為的行政責任的承擔形式。

3.冒充專利行為行政責任的規定

對于冒充專利行為,只規定了由專利管理機關責令停止冒充行為、公開更正,并處以罰款的行政責任。專利管理機關被賦予為維護社會公共秩序而對冒充專利行為進行制裁的職責。

(三)2000年修改的《專利法》的有關規定

1.對假冒他人專利與冒充專利的規定

2000年《專利法》的第二次修改對原第63條第 1款和第 2款的規定均進行了較大修改,并將其拆分為兩條規定。分別規定在專利法第58條、第59條之中。關于假冒他人專利行為和冒充專利行為的含義,2001年第二次修改后的《專利法實施細則》的第84條、第 85條分別作了界定。

此時我國《專利法實施細則》第84條和第 85條的關于假冒他人專利及冒充專利的規定都是窮盡性規定,也就是假冒他人專利和冒充專利的行為只能是條文所列舉的行為之一或者其組合。之所以如此理解,一是因為上述規定沒有包含諸如“類似行為”之類的“兜底條款”,其措辭本身就具有這樣的含義;二是按照我國《行政處罰法》的原則,行政部門作出行政處罰只能是針對法律法規中有明文規定的應當予以處罰的違法行為,否則有隨意擴大行政機關的處罰權限的嫌疑。

《專利法實施細則》第 84條第(一)項的規定很容易產生兩種理解,一種是構成了假冒他人專利的行為,但是沒有構成《專利法》第57條③《專利法》第 57條:未經專利權人許可,實施其專利,即侵犯其專利權,引起糾紛的,由當事人協商解決;不愿協商或者協商不成的,專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時,認定侵權行為成立的,可以責令侵權人立即停止侵權行為,當事人不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴;侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的,管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求,可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解;調解不成的,當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。意義下的侵犯他人專利權行為;另一種是不但構成了假冒他人專利的行為,而且還構成了《專利法》第57條意義下的侵犯他人專利權行為。

2.假冒他人專利的法律責任

依照《專利法》第 58條的規定,假冒他人專利的行為人應當承擔的法律責任包括民事責任、行政違法責任和刑事責任。

(1)假冒他人專利的民事責任

如果將假冒他人專利的行為理解為上文中的兩種可能性:

其一是構成了假冒他人專利的行為,而且還構成了《專利法》第 57條意義下的侵犯他人專利權的行為,此時行為人是否需要既承擔假冒他人專利行為的民事責任還要承擔侵犯他人專利權的民事責任?假冒他人專利行為的民事責任在第58條中是如此表述的:“假冒他人專利的,除依法承擔民事責任外”,此種表述需要我們去援引法律規定中的民事責任。此處的“依法”,有學者認為,應當是依據我國的《民法通則》。《專利法》對假冒他人專利但是未采用其專利技術的行為的民事責任未作具體規定,因此只能依據上位法律的有關規定。我國《民法通則》第118條①《民法通則》第118條:公民、法人的著作權(版權),專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的,有權要求停止侵害,消除影響,賠償損失。規定,專利權人或者利害關系人可以根據該條規定,要求假冒其專利的侵權人承擔相應的民事責任。[4](193)其他實務界人士也是如此認為,其承擔的民事責任的方式根據《民法通則》第 118條的規定來確定。[8](398)而在最高人民法院 2001年作出的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第19條②假冒他人專利的,人民法院可以依照《專利法》第58條的規定追究其民事責任。管理專利工作的部門未給予行政處罰的,人民法院可以依照民法通則第 134條第 3款的規定給予民事制裁,適用民事罰款數額可以參照專利法第 58條的規定確定。則規定假冒他人專利的,人民法院是依照當時專利法的第58條來追究其民事責任。所以,對于假冒他人專利的民事責任的規定應當與 84年、92年規定沒有區別,即“假冒他人專利的,依照本法第 60條的規定處理”,對于假冒專利的民事責任還是按專利侵權的民事責任來處理,按照《專利法》第 57條的規定承擔應當的民事責任。即便是既構成假冒他人專利又構成侵權,也只需承擔第 57條規定下的民事責任。

其二是構成了假冒他人專利的行為,但是沒有構成《專利法》第 57條意義下的侵犯他人專利權行為,依照《專利法》第 57條規定的民事責任來處理。

(2)假冒他人專利的行政責任

假冒他人專利是對國家專利管理制度的破壞,挑戰國家專利管理機關的權威與公信,是一種行政違法行為,應當承擔行政違法責任;同時,假冒他人專利的行為以假亂真,欺騙消費者,損害了廣大消費者的利益,因此需要承擔相應的行政違法責任。所述行政違法責任包括由各地專利行政部門責令改正并予以公告,沒收違法所得,同時可以并處違法所得三倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處五萬元以下的罰款。除此之外,最高人民法院 2001年作出的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第19條③《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第 19條:假冒他人專利的,人民法院可以依照《專利法》第 58條的規定追究其民事責任。管理專利工作的部門未給予行政處罰的,人民法院可以依照民法通則第 134條第3款的規定給予民事制裁,適用民事罰款數額可以參照專利法第58條的規定確定。規定了對人民法院在處理民事糾紛過程中對假冒他人專利的行政處罰的補充規定,其具體的承擔方式與第58條的規定一致。

最高人民法院在對上述規定的解釋中指出:對于民事違法行為,《民法通則》第 134條除規定了承擔民事責任的 10種主要方式外,還賦予人民法院對于較嚴重違法行為運用收繳、罰款、拘留等民事制裁措施的權利。假冒他人專利行為是性質嚴重的違法行為,甚至有可能是犯罪行為,應當受到法律的嚴厲制裁。因此,除應承擔相應的民事責任外,行為人還應當受到行政處罰,甚至承擔刑事責任。在當事人對假冒他人專利行為提出的民事訴訟中,根據對假冒他人專利行為給予嚴厲法律制裁的精神,以及《民法通則》的相關規定,人民法院發現專利管理機關尚未作出行政處罰,可以給予民事制裁。如果人民法院作出罰款制裁的,應當參照《專利法》第 58條關于行政罰款的數額標準確定罰款數額。根據“一事二罰”的原則,對于專利管理機關已經作出行政處罰的行為人,人民法院不再進行民事制裁。最高人民法院規定的上述民事制裁是依據我國《民法通則》有關規定,對《專利法》第 58條規定的行政處罰的一種補充,能夠更好地制裁假冒他人專利的違法行為。

按照原《專利法》第 63條的規定,在假冒他人專利行為情節嚴重程度尚不構成犯罪的情況下,就只能追究行為人的民事責任,缺少一個中間層次,顯得不夠合理。《專利法》的第二次修改增加了對假冒他人專利行為進行行政處罰的規定,克服了上述不足,加大了對假冒他人專利行為的打擊力度,有利于在市場經濟體制下更好地維護正常的市場秩序。[4](193)

(3)假冒他人專利的刑事責任

假冒他人專利的行為不但侵犯了專利權人的利益,而且侵犯了公眾利益,破壞了社會經濟秩序,具有社會危害性。如果情節嚴重,就構成了犯罪,其行為人應當承擔刑事責任。假冒他人專利的行為是否情節嚴重,由人民法院依據行為的具體情況予以認定。一般認為,假冒他人專利行為人制造、銷售的產品質量低劣,給消費者的生命造成危害,或者造成消費者重大財產損失的,應當認定情節嚴重,需要追究刑事責任。2004年兩高出臺了關于假冒他人專利定罪的標準。①《高法高檢關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》于 2004年 11月 2日最高人民法院審判委員會第1331次會議、2004年 11月 11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第 28次會議通過,自 2004年 12月 22日起施行。第四條假冒他人專利,具有下列情形之一的,屬于刑法第二百一十六條規定的“情節嚴重”,應當以假冒專利罪判處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:(一)非法經營數額在二十萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的;(二)給專利權人造成直接經濟損失五十萬元以上的;(三)假冒兩項以上他人專利,非法經營數額在十萬元以上或者違法所得數額在五萬元以上的;(四)其他情節嚴重的情形。

3.冒充專利的行政責任

根據《專利法》第 59條的規定,冒充專利的行為人應當承擔的法律責任僅僅為行政違法責任,即由管理專利工作的部門責令改正并予公告,可以處五萬元以下的罰款。對冒充專利行為的行為人既不能追究其民事責任,也不能追究其刑事責任。

(四)2008年修改的《專利法》

1.假冒專利的合并規定

根據 2008年 12月 27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》,對 1984年專利法進行了第三次修正,修改后的《專利法》將假冒他人專利的行為以及以非專利產品、方法冒充專利產品、方法的行為再次合并稱為假冒專利行為,規定在第 63條之中,并規定了相應行政處罰。修改后的專利法于2009年 10月 1日起施行。

國家知識產權局于 2009年 2月向國務院提交了《專利法實施細則修訂草案送審稿》。國務院于 2009年 12月召開常務會議審議通過后,于2010年 1月發布《國務院關于修改〈中華人民共和國專利法實施細則〉的決定》。修改后的專利法實施細則已于 2010年2月 1日施行。 2010年的《專利法實施細則》第84條中規定了具體的假冒專利行為:將“假冒他人專利”與“冒充專利”行為合并規定,統一在“假冒專利”行為之下。原《專利法》將假冒他人專利與冒充專利的行為進行了區分,假冒他人專利強調假冒行為侵犯“他人”的專利權,其標注、使用的專利號、專利標記應當是經授權且仍具有效力的“他人”的專利權;而“冒充專利”的行為則系指該假冒行為并不侵犯“他人”的專利權,其標注、使用的專利號并不存在或已經失效。在新《專利法》中,考慮到兩者都嚴重侵害了專利管理秩序和市場公平競爭秩序,而且事實上假冒他人專利和冒充專利行為很可能在偶然的情況下出現轉化(如本意為冒充專利,但虛構出的專利號與他人專利號相同;或假冒他人專利號,但該專利號已經被宣告無效或終止),并無進行細致區分的必要,因此將原《專利法》第 58、59條合并為一條,規定了“假冒專利”的行為。

在新《實施細則》中,具體規定了五種“假冒專利”的行為,且規定了銷售假冒專利的產品免予處罰的情形。與原《實施細則》中“假冒他人專利”的四種具體表現形式相比較,新《實施細則》中“假冒專利”行為所涵蓋的行為種類更為全面,明確了銷售假冒專利產品的行為亦構成假冒專利行為,解決了原《實施細則》中未加以明確但現實中常發生的疑難問題,同時,設置了“兜底條款”,充分體現了立法的開放性,有效地解決了復雜的社會現實和立法有限性之間的矛盾。[9](77～80)

2.假冒專利的法律責任

(1)假冒專利的民事責任

“假冒專利的,除依法承擔民事責任外”,此次修正的專利法對于假冒專利的民事責任承擔的表述較上一次并沒有發生變化,依舊是“依法”,照以往的理解,我們將其理解為依照專利侵權的民事責任規定來處理。只是此次依據的是第六十條的規定:①《專利法》第六十條:未經專利權人許可,實施其專利,即侵犯其專利權引起糾紛的,由當事人協商解決;不愿協商或者協商不成的,專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時,認定侵權行為成立的,可以責令侵權人立即停止侵權行為,當事人不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴;侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的,管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求,可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解;調解不成的,當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。

假冒專利還包括冒充專利,冒充專利不存在相對應的權利人,應當說,合并后的假冒專利行為中對冒充專利行為還是不應當要求行為人承擔民事責任,因為民事責任主要是對權利救濟而言的。

(2)假冒專利的行政責任

假冒專利行為屬于一種行政違法行為,應當承擔行政責任。一方面,假冒專利行為以假亂真,欺騙消費者,損害了廣大消費者的利益;另一方面,假冒專利行為損害了專利產品的形象,損害了公眾對專利制度的信心,破壞了專利行政管理秩序,因此需要承擔相應的行政責任。由管理專利工作的部門責令改正并予公告,沒收違法所得,可以并處違法所得四倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處二十萬元以下的罰款。2008年專利法中為行政機關主動處理假冒專利行為提供了依據。②《專利法》第六十四條:管理專利工作的部門根據已經取得的證據,對涉嫌假冒專利行為進行查處時,可以詢問有關當事人,調查與涉嫌違法行為有關的情況;對當事人涉嫌違法行為的場所實施現場檢查;查閱、復制與涉嫌違法行為有關的合同、發票、賬簿以及其他有關資料;檢查與涉嫌違法行為有關的產品,對有證據證明是假冒專利的產品,可以查封或者扣押。管理專利工作的部門依法行使前款規定的職權時,當事人應當予以協助、配合,不得拒絕、阻撓。

(3)假冒專利的刑事責任

雖然此次專利法將假冒他人專利與冒充專利進行了合并規定,但冒充專利行為依然是不必承擔刑事責任的行為。刑法中的假冒專利罪仍然只是對假冒他人專利行為而言,對于冒充專利與假冒他人專利行為是否需要在刑事責任的規定上進行區別?筆者將在下面進行討論。

(五)2012年專利法修改草案征求意見稿

此次修訂專利法的背景主要是2011年11月13日,國務院下發了《關于進一步做好打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作的意見》,指出打擊侵權和假冒偽劣是一項長期、復雜、艱巨的任務,要建立健全長效機制,研究修訂相關法律法規和規章,加大懲處力度,為依法有效打擊侵權和假冒偽劣行為提供有力的法制保障。因此,國家知識產權局從2011年 11月開始啟動了修改《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)的準備工作。經各方努力,專利法的修改列入了國務院2012年立法工作計劃。[10]《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》[10]正式在國務院網站上公布,向公眾征求意見。

本次專利法修改以“加強專利保護、加大執法力度”為核心內容,設立符合中國國情的制度,充分發揮行政執法和司法保護兩種途徑各自的優勢和作用,有效維護專利權人的合法權益并最大限度地節約當事人的成本和社會資源。列入征求意見稿的共有 7條③第 46條、47條、60條、61條、63條、64條、65條。,其中有兩條,即第 63條及第 64條內容是涉及假冒專利的。

這些條款的修訂建議明顯是賦予管理專利工作行政部門主動查處和制止惡性民事侵權行為的職能,以對涉嫌擾亂市場秩序的侵權行為進行主動查處以及相應的行政處罰,責令停止侵權行為。行政處罰形式包括沒收違法所得,沒收、銷毀侵權產品或者用于實施侵權行為的專用設備,并處違法所得四倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得難以計算的,可以處二十萬元以下的罰款。

賦予行政執法機關對專利侵權案件的調查取證權,賦予其行使各種調查取證手段,并建議按照相關法律規定,明確妨礙專利行政執法人員執行公務的責任給予警告和治安管理處罰的追究;賦予行政機關處理民事侵權糾紛時的調查職權。[11]

可以這樣認為,此次修正建議稿更強化了行政機關對于假冒專利糾紛的管理權限。

假冒專利行為自 1984年在我國第一部專利法中出現以來至今的三次修正中,它都是修正的內容之一,在修訂建議稿中,關于此問題的條款又被提了出來。但現實生活中,關于此方面的案例卻并不多見。我們可以從論文的數量上看到,理論界對此方面的關注度也并不高。假冒專利在每次的修正中都會引起暫時的關注,卻又旋即消失,這讓人深思。學界短暫的關注主要集中在對于假冒專利中假冒他人專利與冒充專利之間的分分合合之優劣,對于兩者責任承擔方式、假冒專利與侵權的認識問題、專利標識與假冒專利之關系問題都有過嘗試性探討,但并無系統的分析。所以,關于此方面的問題并非以真面目呈現在大家面前,而是猶抱琵琶半遮面。

刑法領域中對于假冒專利罪倒是做了很多分析,但大多是從罪與非罪、此罪與彼罪、定罪及量刑方面進行探討。這方面的探討雖然有些也回到了專利法領域,但還是沒有涉及假冒專利的諸多行為方式及有關責任等問題。

[1]汪丁丁:《行為經濟學講義:演化論的視角》,上海:上海人民出版社,2011年。

[2][英 ]菲利普·鮑爾:《預知社會—群體行為的內在法則》,北京:當代中國出版社,2010年。

[3]湯宗舜:《中華人民共和國專利法條文釋義》,北京:法律出版社 ,1986年。

[4]尹新天:《專利權的保護》,北京:知識產權出版社,2005年。

[5]趙元果:《中國專利法的孕育與誕生》,北京:知識產權出版社,2003年。

[6]國家知識產權局條法司:《關于假冒專利方面的修改》,《電子知識產權》,2010年第 4期。

[7]湯宗舜:《專利法解說》,北京:專利文獻出版社,1994年。

[8]何越峰:《專利法律知識分冊》,北京:知識產權出版社,2011年。

[9]王麗姍:《淺析假冒專利罪中“假冒他人專利”客觀行為的界定》,《廣東輕工職業技術學院學報》,2011年第 4期。

[10]國家知識產權局:〈關于專利法修改草案(征求意見稿)的說明〉,http://www.sipo.gov.cn/tfs/dtxx/jndt/201208/t20120810_736933.html’2014-01-23.

[11]蔣志培:〈對專利法第四次修改的要點和立法趨向分析〉,http://www.mysipo.com/thread-48724-1-1.html’2014-01-23.