壟斷民事糾紛案件證據適用的若干問題分析

戴怡婷 /北京市高級人民法院

壟斷民事糾紛案件證據適用的若干問題分析

戴怡婷 /北京市高級人民法院

在我國，“反壟斷”的概念似乎是與“搞活經濟”同時進入人們視野的，反壟斷法的研究也已有了相當長的歷史。然而我國的《反壟斷法》卻是一個十足的難產兒，僅立法草案的起草過程就耗時十余年，2004年2月，商務部將與工商總局共同起草的《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》報國務院后，歷經數次修改審議，直至2007年8月10日才正式審議通過。《反壟斷法》第五十條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這一規定表明我國的反壟斷民事訴訟制度（也稱《反壟斷法》的私人實施制度）1. 學理中，《反壟斷法》的實施途徑有二：一是，通過賦予公共機構執行實施《反壟斷法》的權力，稱為《反壟斷法》的公共實施；二是，公民、法人、其他組織認為壟斷行為損害其權益的，通過民事訴訟的方式得到救濟，這種方式被稱為私人實施。在我國，公共實施也被稱為行政執法，私人實施也即民事訴訟。參見戴賓、蘭磊：《反壟斷的民事救濟制度比較研究》法律出版社2010年版，第11頁、以及《最高人民法院知識產權司法解釋理解和適用》，中國法制出版社2012年版，266頁。正式誕生。然而，在萬眾期待下，這部素有“經濟憲法”之稱的《反壟斷法》并未發揮威力，在其實施的數年時間里近乎是一部紙上的法律2. 按照《反壟斷法》的規定及國務院新的“三定”方案，國務院設立壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，商務部主要負責審查經營者集中，國家發改委負責查處價格壟斷行為，國家工商行政管理總局查負責處其他壟斷行為，人民法院負責審理壟斷糾紛案件。自2008年8月1日，《反壟斷法》開始實施起，截止2011年8月底，商務部受理的經營者集中申報從2008年的17件增長至2011年的313件，但僅有1件禁止集中，9件附條件批準，其余均無條件通過。國家發改委尚未作出1件完全依據《反壟斷法》進行的處罰，國家工商行政管理總局也僅公布了1件依據《反壟斷法》進行的行政處罰。因此，除了《反壟斷法》的私人實施部分，該法的公共實施情況也差強人意。，對于該法一經問世就成為社會熱點的反壟斷民事訴訟而言，情況更加窘迫，《反壟斷法》實施以來，進入訴訟程序的壟斷民事糾紛寥寥可數，截至2011年底，全國法院共受理壟斷民事糾紛案件61件，審結53件。3. 參見最高人民法院知識產權庭負責人就《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》答記者問。幾乎均以原告敗訴告終。究竟是我們對反壟斷民事訴訟制度的期望過高，還是制度設計存在缺陷，抑或是兩者兼有？證據制度是民事訴訟的核心制度，因此，下文擬從證據論的角度求解反壟斷民事訴訟的難題。

一、壟斷民事訴訟面臨的證據困境

本文以北京、廣州、深圳三地法院的5起以判決結案的典型案例為樣本4. 分別為李方平訴中國網通北京分公司壟斷糾紛案，唐山人人公司訴百度公司壟斷糾紛案，書生電子技術公司訴盛大網絡發展公司、上海玄霆娛樂信息科技有限公司壟斷糾紛案，掌中無限公司與騰訊公司壟斷糾紛案，安保中心公司等與北京通信公司營業局案。，對原、被告雙方提交的證據情況進行實證分析：

（一）壟斷民事糾紛案件當事人的舉證能力不強。

當事人舉證能力不強主要體現在證據種類、證據來源及證據類型單一這三個方面。

首先，證據種類單一，主要限于以書證形式表現的電子證據。作為樣本的5件案件中，有4件案件當事人提交的主要證據是網頁的打印件。雖然網頁打印件表現為書證形式，卻仍具有電子證據的易破壞性，電子信息和數據隨時可能被更改、剪接。電子證據的完整性和有效性直接關系到法庭是否采納該證據，因此，使用電子證據對于當事人的證據搜集和保全能力提出了更高的要求。在上述4起壟斷民事訴訟中，當事人提交的電子證據半數以上僅是自制的網頁打印件，僅少數案件中的電子證據進行了采集過程的公證。而作為樣本的5件案件中僅1件案件的當事人使用證人證言，但該案件中的證人屬于事實證人。

其次，壟斷民事糾紛當事人舉證能力較弱表現為證據類型單一，主要限于新聞報道等間接證據。在本文作為樣本的5起案例中，有4起案例中采用新聞報道證明被告的壟斷行為。僅有唐山人人公司訴百度公司壟斷糾紛案的原告提交了來源于第三方網站的調查報告，用來證明百度公司具有市場支配地位。但由于該調查報告并非針對待證事項制作的，最終未被法院采信。

最后，壟斷民事糾紛當事人舉證能力較弱還反映在證據來源單一。壟斷民事糾紛案件的當事人提交的證據通常是從對方當事人的網站獲取的其自行對外發布的信息。例如，書生電子技術公司訴盛大網絡發展公司、上海玄霆娛樂信息科技公司壟斷糾紛案中，原告都提交了來自被告網站的宣傳資料，而被告上海玄霆娛樂信息科技公司則提交了來自原告經營的讀吧網站的宣傳資料用以作為反證。實踐中，壟斷民事糾紛案件的當事人往往將來自對方當事人網站的對外宣傳視為自認，認為這一證據具有較高的證明力，但實踐中，當事人向法院提交的對方自行發布的信息與待證事實的匹配程度較低且缺乏其他佐證，難以使法官形成內心確信。例如，上文提及的書生電子技術公司訴盛大網絡發展公司、上海玄霆娛樂信息科技公司壟斷糾紛案中，法官最終認為原告提供的證據僅僅是各網站上的宣傳內容，這些宣傳未經核實且無其他證據可以印證，故原告將宣傳的市場份額等同于實際所占的市場份額，其依據不足。

（二）壟斷民事糾紛案件法官缺乏經驗與專業知識。

壟斷民事糾紛案件是新類型的案件。圃于立法粗線條、案件數量少的現狀，法院對于這類案件的審判思路和尺度都處于探索過程中。法官在證據對象的確定、舉證責任的分配以及證明標準的掌握等方面缺乏實踐經驗，面對當事人提交的粗淺的證據，往往難以形成內心確信。例如，唐山人人公司訴百度公司壟斷糾紛案中，二審法官認為盡管唐山人人公司為證明北京百度公司在相關市場的支配地位作出了很大努力，但在唐山人人公司未能以充分的證據向本院證明其所主張的市場份額是源于科學、客觀的經濟分析而得出的結論之前，無法采信其有關北京百度公司占據了中國搜索引擎服務市場超過二分之一的市場份額的主張。

另一方面，反壟斷民事糾紛的事實盤根錯節，審理壟斷民事糾紛案件是一項極其復雜的工作，具有高度的專業性，不僅要求法官具有完備的法律知識體系，而且要求法官具備經濟、統計、會計以及產業政策等方面的專業知識。在我國目前的證據規則體系下，缺乏引入專家證人和專業分析的途徑，不能有效地彌補法官背景知識的缺失，為法官審理這類案件帶來了難題。

（三）壟斷民事糾紛案件的證據規則不完善。

除了當事人和法官在提交證據和認定證據問題上面臨的難題，證據規則本身不完善也反壟斷民事糾紛案件面臨的現實問題。例如，在唐山人人訴百度公司壟斷糾紛案中，舉證責任能否倒置成為雙方當事人的爭議焦點之一。最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》在相當程度上填補了壟斷民事糾紛案件證據規則的空白。但是，顯然上述規定只是開始，仍然有些基本問題沒有解決，例如，壟斷行為的限制競爭效果的證明標準如何，在濫用市場支配地位的案件中，相關市場是否屬于當事人舉證證明的對象，舉證不能是否應當承擔敗訴的后果等。

二、困境之下的反思

誠如上文所述，目前，我國反壟斷民事糾紛的當事人舉證能力弱，法官缺乏經驗、證據規則也有待完善。現實如此，不難預料反壟斷民事訴訟在我國一時間難以取得進展。然而，縱觀世界各國，反壟斷法的私人實施最初都經歷過這樣一段間冰期，德國在第七次修訂《反限制競爭法》之前，私人實施即沒有影響力也沒有決定力。[1]日本反壟斷的私人實施在20世紀90年代之前也有相同的境遇，在1955年至1990年間根據《反壟斷法》提起的民事訴訟只有6件，原告無一勝訴。[1]206美國聯邦法院對壟斷民事訴訟的態度也反復多次。兩相對照，無論我國的國情和實際，還是反壟斷民事訴訟的實效，都要求我們消除對壟斷民事訴訟制度的過度期望，合理的認識反壟斷法的目的與局限，不斷反思反壟斷民事訴訟的制度的意義而非盲目推進，在反思中，不斷明確反壟斷民事訴訟證據規則。

（一）為壟斷民事訴訟正確定位。

首先，反壟斷法旨在維護自由競爭秩序，然而自由競爭秩序形成并非完全依賴反壟斷法，相反，自由競爭秩序主要是通過市場自我調節形成的。“由于執行競爭法所花費之成本頗高，未必最有效率，反面透過市場機能本身之正常運作，可能是最佳方法。”[2]。同時，并非一切限制競爭的行為都應當受到約束，有些限制競爭的行為實質上提高了生產效率。例如，低價銷售在短期內可能會減少其他競爭者的產量，類似于掠奪性定價行為，但如果企業并不在短期低價銷售后限制產量、抬高價格，而是依靠技術改進降低了生產成本，那么，市場上就會出現低價產品，這無疑受到消費者的歡迎。消費者們選擇低價產品能夠促進了同業競爭者改善服務、改進產品質量，因此，低價銷售行為最終可能不但沒有限制競爭反而促進了競爭。規模經營在一定程度上能夠提高生產效率，增加產品產量，同時降低產品價格，進而促進消費者福利。通過人為干預的方法平衡規模經營與自由競爭是反壟斷法面臨的難題，基于市場調節的強大功能，反壟斷法發揮作用的空間在于那些具有明確限制競爭效果、并且損害了消費者利益的行為，而對于難以衡量或者難以判斷是否實際的具有了反競爭的效果的行為，反壟斷法應當讓與市場自我調節。

其次，壟斷民事訴訟是反壟斷法實施的一個方面。與反壟斷法的公共實施相比，壟斷民事訴訟是輔助實施制度，是一個規則的補缺者（“residual” regulator）。反壟斷法的公共實施機構擁有壟斷調查的公權力和專業知識方面的優勢，能夠更為便捷、準確的判斷并且制裁壟斷行為。而且，原告提起壟斷民事訴訟的出發點在于獲得個人賠償，維護自由競爭和實現消費者福利只不過是訴訟的附產品，[3]私人利益驅使人們充滿提起壟斷民事訴訟的熱情。但濫用的壟斷民事訴訟將導致過度威懾，抑制市場活力。事實上，美國反托拉斯法的私人實施制度雖然非常發達，但近幾年美國的法院等機構開始采取措施糾正和控制反托拉斯訴訟濫用。因此，在反壟斷法執行過程中，壟斷民事訴訟適宜作為公共執法資源有限的補充。

總之，壟斷民事訴訟只是維護自由競爭秩序的途徑之一，應當審慎推進，如不確信寧勿使用，這是構建壟斷民事訴訟證據規則的基調 。

（二）正確適用本身違法原則與合理原則。

本身違法原則和合理原則是認定壟斷協議的兩大原則。本身違法原則是指，法律明文規定某些限制競爭的行為是違法的行為，無論其產生的具體情況和產生的后果，這些行為都要受到制裁。本身違法的行為主要有價格卡特爾、劃分市場和搭售行為。通常人們認為本身違法原則表征著嚴厲的反壟斷政策。合理原則由美國“標準石油公司案”確立的，是指并不當然認為哪種行為是違法的，而是考慮該行為是否損害社會公共利益，如果該行為雖然具有限制競爭的后果和目的，但同時能顯著的改善企業的經濟效益，更好的滿足消費者的需求時，則可被視為合法行為。合理原則被認為是溫和的反壟斷政策。反壟斷法誕生兩百多年的歷史中，本身違法原則與合理原則始終交織在一起，人們傾向于適用本身違法原則決定是否懲罰那些通常是“壞”的壟斷協議行為，而適用合理原則判定是否制裁那些有可能是“好”的壟斷行為。例如，橫向壟斷協議由具有明顯的反競爭效果，通常采用本身違法原則判斷某一競爭者之間的橫向協議是否構成壟斷協議，正確適用本身違法原則和合理原則認定不同類型的壟斷協議，是建立科學合理舉證負擔規則的前提。只有區分兩大規則，才可能既不過度威懾同時又能緩和原告舉證難的困境。

（三）結構主義與行為主義的取舍。

結構主義和行為主義是進行市場支配地位認定的兩種規制模式。所謂結構主義規制模式是指，只要某一市場主體具備了支配地位，而無論是否濫用這種支配地位，皆會受到反壟斷法的規制。在結構主義規制模式下，包括對壟斷狀態（Monopolistic Situations）的規制和壟斷化（Monopolization）的規制兩種狀態。所謂行為主義是指僅對占市場支配地位的企業的市場行為進行規范，而不去關注這一市場結構本身是否會對競爭產生障礙，受其規制的壟斷需具備兩個要素：“（1）在相關市場擁有壟斷力量，（2）故意取得和維持該力量”6。采用結構主義規制壟斷行為，雖然能夠有效地遏制經濟力量集中，卻因為反對規模經濟而促使生產者基于利益的導向不會在某一行業形成規模經濟，進而不利于生產效率的提升。我國《反壟斷法》采用行為主義的壟斷控制模式，集中本身并不受到《反壟斷法》的規制，只有產生了限制競爭效果的集中行為才受到制裁，即并非“大規模就是壞的”。在行為主義規制模式與結構主義規制模式之間取舍，直接影響到壟斷民事訴訟的證明標準和舉證責任分配問題。例如，我國《反壟斷法》第十九條規定了可以根據市場份額推定經營者具有市場支配地位， 即原告證明被告具有相應的市場份額后，無需舉證證明被告有能力阻礙或者影響其他經營者進入相關市場。但由于我國采用行為主義的規制模式，因此進行上述推定時，應當給予企業抗辯的機會，在對市場支配地位濫用的規制中，要防止以“結構主義”觀點看待企業結構本身。[4]

三、壟斷民事糾紛案件證據規則的幾點構想

(一)證據類型多元化——獲得可靠的證據

證據類型單一、證明力低是壟斷民事糾紛案件的突出問題，法官面對似有卻無的證據，難以在壟斷與競爭的宏大敘事里形成內心確信。而且壟斷民事訴訟涉及經濟學、統計學等多個學科，法官審理此類案件需要專業知識輔助。為法官提供可靠的證據，并為可靠的證據進入司法程序提供途徑成為壟斷民事糾紛案件證據制度的重要方面。專家證據、司法鑒定結論以及壟斷執法機構的認定是為司法程序輸入專業知識的三條渠道。

1、 專家證據

專家證據來源于專家證人，由相應領域的專家通過向法官陳述自己的意見，幫助法官形成內心確信，包括專家證人的口頭證言和專家證人出具的書面意見。專家證據制度在許多國家的壟斷民事糾紛案件中發揮了重要作用。美國的壟斷民事訴訟甚至被稱為“專家大戰”。盡管在我國民事訴訟法律體系中，專業知識主要來源于鑒定人，但最高人民法院《關于民事訴訟若干證據的規定》為我國適用專家證據提供法律依據，該規定第六十一條規定當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。該規定中的“具有專門知識的人員”普遍被認為是專家證人。

引入專家證人首先應當明確專家的范圍。美國《聯邦證據規則》第702條的規定：“如果科學、技術或其他專業知識有助于事實審理者理解證據或者裁決爭議事實，則憑借知識、技能、經驗、訓練或教育而夠格為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證。”在英國，只要在特定領域或特定學科中具有超越常人的知識及經驗的人都可以成為專家，而不一定是某一領域的權威。[5]可見，英美法系國家對專家范圍的限制較小。我國壟斷民事訴訟制度引入專家證人的范圍也可以借鑒這一規定，使專家證據更為靈活與實用。

此外，專家證據的可采性也應當給予關注，這決定了專家證據能否成為可靠的證據。專家證人與事實證人不同，事實證人的證言是普通民事案件普遍采用的證據形式。事實證人在法庭上對自己所親見的事實予以復現，以增加法官對案件事實的確信程度。但事實證人只對事實進行陳述，而不能提供意見。專家證人與此不同，專家證人并未親歷爭議的事實，但根據其經驗和專業知識對事實認定給出推斷性意見。專家證據是推斷性意見，與一般被排除適用的傳聞證據性質相同，因此，具有可采性的專家證據應當符合嚴格的程序性要求。美國Daubert案確立了初審法院作為專家證據進入審理程序的“守門員”規則，要求法院審查專家證據可采性時考慮四個因素：（1）相關科學理論或方法能夠進行檢驗；（2）是否已受同行評審及已發表；（3）一個具體科學方法是否有已知或潛在的差錯率，是否有控制該方法操作的標準；（4）該理論或方法是否在一個相關科學共同體范圍內被普遍接受。此外，專家證據在英美法系國家能夠行之有效，與言辭證據原則不無關系，經過證據開示、當庭陳述、交叉詢問等環節，專家證人的可靠性大大增強。

2、 司法鑒定結論

鑒定結論來源于鑒定人，是大陸法系國家的主流制度設計。我國《民事訴訟法》規定了“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。最高人民法院《關于民事訴訟若干證據的規定》進一步規定了開展司法鑒定的時機、程序、重新鑒定的條件以及鑒定結論的形式等具體問題。與專家證人相比，我國的鑒定人的范圍較窄，僅限于具有鑒定資格的專業人員。此外，在我國鑒定程序的啟動與專家證據制度也有所不同，我國的鑒定程序可以由當事人申請啟動也可以由法官依職權啟動，而目前，我國的專家證人只能由當事人申請。因此，專家證據和司法鑒定結論是我國法律體系下兩種相輔相成的證據類型。專家證據和司法鑒定結論各有利弊，應當兼容并包，不應偏廢。

壟斷民事訴訟中的司法鑒定集中于相關市場、市場支配地位、掠奪性定價、進入壁壘以及供給和需求彈性分析、邊際成本方面的市場調查或者經濟分析報告。這與傳統的法醫物證類司法鑒定存在一定差別。法醫物證類司法鑒定依據諸如生物技術、DNA技術等科學技術手段，鑒定方法單一明確、具有客觀性。而壟斷民事訴訟涉及的市場調查和經濟分析的基礎是經濟學、統計學等軟科學，調查和分析的樣本選取具有主觀性，評價的方法具有多樣性。因此，對于壟斷民事訴訟的司法鑒

定結論的可采性判斷應當采取高于傳統法醫物證類鑒定的標準，法官在評判是否采信鑒定結論時，應當考慮鑒定結論的事實數據基礎、市場調查或者經濟分析方法，以及鑒定結論是否考慮了可能改變市場調查或者經濟分析結果的相關事實、鑒定人是否履行了注意義務。6. 參見最高人民法院知識產權庭負責人就《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》答記者問。此外，最高人民法院《關于民事訴訟若干證據的規定》規定具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。使用專家證人對司法鑒定結論是否具有可采性提供專業意見，也是控制司法鑒定結論可靠性的途徑之一。

3、反壟斷執法機構認定的證據最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第二條規定，在反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處理決定發生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規定的其他受理條件的，人民法院應當受理。這一規定對于后繼訴訟做了明確指引，但未規定在后繼訴訟中，反壟斷執法機構認定證據的效力。允許后繼訴訟，可以視為反壟斷執法機構對原告的支持，在原告舉證能力差、缺乏必要的專業知識的情況下，具有重要意義。然而僅允許后繼訴訟，否認反壟斷執行機構的行政結論具有證據效力，不能充分發揮后繼訴訟的作用。反壟斷執法機構具有相當的專業知識，因此，反壟斷執法機構的違反認定具有較高的說服力，應當賦予其在司法程序中一定的證明力，至少可以作為認定壟斷行為的初步證據。但需要強調的是，只有反壟斷執法機構認定違法的證據才能夠在司法程序中作為初步證據使用。因為，在司法程序中原告有可能提出新的證據足以證明被告違反反壟斷法的規定，反壟斷執法機構提供認定結論的目的在于支持原告訴訟，為法官提供知識上的幫助，而不是增加原告的舉證負擔和法官的判斷難度。

(二)舉證責任分配多元化——合理分配舉證責任

“舉證責任是民事證據制度的核心，舉證責任的分配則是核心中的核心”[6]舉證責任分配在實體法有特別規定的情況下，遵從實體法的規定。如無特別規定，法官亦不能隨意分配，而應當遵守舉證責任分配的基本規則。德國學者創造了規則構造說，指出“不適用特定的法規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法規范要素在真實的事件中得到實現承擔主張責任和證明責任……每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規范(等于法律效力對自己有利的法規范)的條件。”[7]我國《民事訴訟法》規定的“誰主張、誰舉證”的規則正是上述說學的體現。作為實體法，我國《反壟斷法》并未給出舉證責任分配的指引，那么，在壟斷民事訴訟中能否適用“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規則呢？下文就壟斷民事糾紛案件進行類型化分析。

1、 壟斷協議案件的舉證責任分配

壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。壟斷協議通常在很短時間內形成，協議訂立過程具有隱蔽性，受害者難以獲得有力證據。正如美國一位議員所言“法案規定的私人訴訟權利將不是一個有效的執行方法，因為原告在訴訟過程中可能會面臨一些障礙”。簡單適用“誰主張、誰舉證”的原則，可能導致訴辯雙方實際訴訟地位的不平等。適當減輕原告方的舉證責任有助于體現法律公平的價值追求。因此，在壟斷協議案件中，應當根合理原則與本身違法原則的區分適用確定不同案件的舉證責任分配模式，適當減輕原告的舉證責任。

對于適用本身違法原則判定的壟斷行為，只要該行為一經證實就應當受到《反壟斷法》的規制，因此，當原告主張被告進行此類行為損害了競爭秩序時，原告無需承擔證明該壟斷行為具有反競爭效果的舉證責任，只要原告證明壟斷協議存在，即推定被告的壟斷協議具有反競爭的效果。常見的適用本身違法原則判斷的壟斷協議如固定價格協議、限制產量銷量協議以及劃分市場協議等。適用本身違法原則判定的壟斷協議行為通常對自由競爭產生嚴重或明確的損害，應當受到嚴格限制。而減輕此類訴訟中原告的舉證責任，能夠鼓勵原告提起這一類型的壟斷民事訴訟，進而提高對壟斷協議訂立者的威懾，符合《反壟斷法》的價值取向。目前，我國現行法律體系中并未明確指出本身違法原則的適用范圍，7. 有觀點認為，在我國現行法律體系下，合理原則是分析協議、決定或者其他協同行為是否構成壟斷協議的唯一方法。參見《最高人民法院知識產權司法解釋理解和適用》，中國法制出版社2012年版，269頁。但筆者認為我國《反壟斷法》并未明確排除適用本身違法原則，本身違法原則與合理原則是認定協議對競爭的影響程度進而應當受到制裁的兩大原則，本身違法原則能夠避免法律的不確定性，執法成本低，具有一定優勢，應當在執法實踐中選擇適用。但最高人民法院在《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》作出了類似的規定。該規定第七條規定，“屬于我國《反壟斷法》第十三條第一款第（一）項至第（五）項的規定壟斷協議，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”。即被告固定或者變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品、聯合抵制交易時，被告負有舉證責任證明該行為不具有反競爭效果。

除此而外，其他橫向壟斷協議和縱向壟斷協議對競爭是否會造成排除、限制競爭的消極效果通常不確定，應當采取合理原則進行判定。采取合理原則判斷的協議并不必然損害自由競爭秩序和公共利益，立法者對此類協議持較為和緩的態度，因此，無需減輕此類訴訟原告的舉證責任以鼓勵個人提起此類民事訴訟，原告主張被告實施了采用合理原則判斷的協議，仍然應當遵循“誰主張、誰舉證”的原則，證明被告的行為具有排除、限制競爭的效果。例如，固定向第三人轉售商品的價格和限定向第三人轉售商品的最低價格等。

2、 濫用市場支配地位案件的舉證責任分配

首先，市場支配地位是企業長期經營累積獲得的，形成市場支配地位并不受到反壟斷法的規制，只有濫用市場支配地位限制了自由競爭才受到法律的制裁。立法者對于利用市場優勢地位的行為采取溫和的反壟斷法政策。司法中也無需調整舉證責任分配，強化濫用市場支配地位案件原告的舉證能力，因此，此類應遵循壟斷民事訴訟舉證責任分配的一般原則。此類案件的原告應當舉證證明被告具有市場支配地位并且存在濫用行為，以及產生了限制競爭的效果。其中，市場支配地位與相關市場具有密切關系。企業的市場支配地位是在相關市場中的支配地位。例如，在掌中無限公司與騰訊公司壟斷糾紛案中，法院認為，騰訊公司在即時通訊領域占有支配地位，但在移動通訊市場內并無優勢地位。可見，相關市場應是此類案件的證明對象之一。但原告是否對相關市場負有舉證責任？對此，尚有不同觀點：有觀點認為原告對自己主張的相關市場負有舉證責任，如果不能達到證明標準，則應當承擔敗訴的風險；也有觀點認為，法官可以通過事實推定相關市場，因此，原告無需承擔相關市場的舉證責任。本文認為，上述兩種觀點都不可取。一方面，相關市場是此類案件事實認定的起點，如原告不能證明其主張的相關市場就不對相關市場進行界定的做法顯然不妥。另一方面，法官在沒有證據指向相關市場的前提下，不具有判斷相關市場的能力。舉證責任分為結果意義的舉證責任和行為意義的舉證責任，結果意義的舉證責任是指事實真偽不明時，敗訴風險歸于負有舉證責任的一方。而行為意義的舉證責任指當事人為避免敗訴，對自己的主張提供證據支持，行為意義的舉證責任隨著法官心證的狀態而轉移。濫用市場優勢地位案件的原告對于相關市場的界定負有行為意義上的舉證責任。如何界定相關市場直接關系到原告能否勝訴，原告對此完成舉證后，如被告提出相反主張，被告也應當就其所主張的相關市場進行舉證。原告在舉證不足的情況下，不承擔敗訴的法律后果，而應由法院根據雙方當事人的證據情況認定相關市場。

其次，自然壟斷與規模經濟相關，供應水、電、氣等行業具有易于形成壟斷的特點，單個的生產商比兩個以上的生產商能夠帶來更高的生產效率。公用企業在這類市場上自然形成壟斷或者依法取得壟斷地位，這類壟斷被稱為自然壟斷。自然壟斷最初是豁免適用反壟斷法，隨著自然壟斷行業競爭因素的出現，反壟斷法如同在其他行業一樣一般性地適用于自然壟斷行業。自然壟斷領域是市場調控和政府調控雙重失靈的地方，對于自然壟斷應給予特殊規定。最高人民法院在《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第九條規定，“被訴壟斷行為屬于公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位，但有相反證據足以推翻的除外。”這一規定，無疑減輕了公用企業濫用市場支配地位案件中原告的舉證責任。但并未免除原告關于公用企業市場支配地位的舉證責任，只是降低了原告舉證證明的標準，原告仍需提交市場的結構和競爭狀況的初步證據。

（三）證明標準多元化——實現壟斷民事訴訟最佳效果

1、我國民事訴訟的證明標準——高度蓋然性標準

證明標準是指負有舉證責任的一方對待證事實進行證明所應達到的標準。達到證明標準后，舉證方的舉證責任解除，舉證責任轉移至對方當事人。證明標準是法官形成內心確信的必要程度，也是當事人在獲得勝訴或者對待證事實獲得有利認定前，必須通過證據使法官形成信賴的標準。將通常采用的民事訴訟證明標準按照證明標準從高到低排序，可分為客觀真實標準、排除合理懷疑標準和高度蓋然性標準。

我國民事訴訟法沒有明確規定民事訴訟的證明標準，但從零散的法律、法規中可以看出我國民事訴訟的證明標準從客觀真實逐步轉向高度蓋然性。8. 我國《民事訴訟法》第63條規定，對7種法定證據，“必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”，第64條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”上述規定無一不體現了對客觀真實的追求。但《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”這表明我國民事訴訟中開始采用高度蓋然性標準。我國《反壟斷法》對證明標準并未給予特殊規定，應當遵從普通民事訴訟的證明標準，即高度蓋然性的標準。高度蓋然性的標準在英美法系國家和大陸法系國家中略有差異。英美法系中高度蓋然性標準體現為優勢證據原則，該原則與其對抗式的訴訟模式相關，指當一方當事人的證據效果大于另一方當事人時，證據效果的優勢促使法官不得不接受優勢一方的主張，基于此種“蓋然性”而形成內心確信。而在大陸法系中，無需雙方當事人進行激烈的對抗，高度“蓋然性”不以證據的優勢效果顯現，轉而由法官在其主持開展的法庭審查中逐步形成，當法官內心深處的心證達到相當高度，足以使法官確認事實時，舉證者的證明責任卸除。德國學者曾通過一個分為0到100%的假想的刻度盤來說明證明的強度，他們認為證明強度超過75%，法官就可以確認事實。[8]然而，不難得出，無論采用哪種高度蓋然性標準，高度蓋然性標準下的證據不能排除一切合理懷疑，符合高度蓋然性標準的證據只表明通常而言這一事實發生的幾率遠較不發生高，據此認定事實發生將更接近現實生活。但這樣的證明標準是否能夠滿足反壟斷民事訴訟的需要呢？

2、損害事實的證明標準——高于高度蓋然性標準

基于對市場行為的復雜性與壟斷民事訴訟的定位的考量，壟斷民事訴訟中損害事實的證明，應當采用高于高度蓋然性，接近于排除合理懷疑的證明標準。

首先， 基于合理原則和行為主義的要求，集中本身并不受到制裁，眾多小微企業的自由競爭并不是執行反壟斷法的最好效果，產生反競爭效果的“壞的壟斷”才是反壟斷法規制的對象。而市場行為具有復雜性，將競爭對手排擠出市場是每個企業的目標，在各種談判、商業會議中，將競爭對手踢出市場是最活躍的話題。利用優勢地位剔除同業競爭者與市場自然淘汰之間不易區分。企業采取的有些經營手段雖然形成經營集中，但并不會對競爭性的市場結構構成影響，是否出現反競爭效果，與壟斷行為本身有關，也與市場勢力的強弱、競爭對手的實力，甚至是產品特性具有密切的關系，因此，限制競爭的壟斷行為具有不同的表現形式。壟斷民事訴訟應對那些雖然極有可能限制競爭但卻仍有合理理由認為可能促進了競爭與創新的行為采取寬容的態度。面對市場的自我調節機制，沒有規則勝過壞的規則，如果不能夠確定某一行為是否真正限制了競爭就進行制裁，勢必會造成過度威懾，損害競爭性的市場秩序，背離反壟斷法的目標。原告只有對損害事實的舉證達到高于高度蓋然性的證明標準，才能避免以自由競爭之名限制了自由競爭。

其次，壟斷民事訴訟是反壟斷公共實施的補充。其調整的對象應當是那些明確而嚴重的限制了自由競爭的壟斷行為。然而完美執法（perfect enforcement）的執法成本過高，例如，交警限制超速，雖然理想目標是每個司機都能在要求的時速內行駛，但實際上輕微的超速并不會受到懲罰，原因就在于通過交警執法到達理想目標的執法成本太高了，相對于執法成本而言，不完美的執法更具合理性。同理，我們不能期望消除所有可能限制競爭的行為，壟斷民事訴訟應當集中于那些限制競爭效果十分確定的壟斷行為，這要求在案件的審理過程中，各方所提交的證據幾乎能夠排除該行為存在任何促進競爭的可能。

3、損害賠償金的證明標準——低于高度蓋然性標準

壟斷民事糾紛案件的當事人面臨舉證難的問題。通常而言，在多元化的證明標準體系中，一些案件如侵權訴訟各種關于因果關系的證明、過失的證明等，當事人舉證比較困難，那一提出確切的證據證明所主張的事實，為緩和證明的負擔，應當適當于高度蓋然性的標準。壟斷民事訴訟中損害賠償金的證明標準也應當低于高度蓋然性標準。對于實際損害的程度以及損害與壟斷行為之間的因果關系的證明可以采取較低的證明標準，以減輕原告的舉證負擔。這也是國外反壟斷司法實踐中慣常做法、美國法上，證明損害賠償金的標準低于證明損害事實的標準。德國第7次修訂的《反限制競爭法》負有法官援引德國民事訴訟法第287條決定損害賠償的裁量權，間接地降低了原告證明損害賠償金的證明標準。日本《禁止壟斷法》也規定反壟斷損害賠償不以過錯為要件。

【1】王健. 反壟斷法的私人執行——基本原理與外國法制【M】. 北京: 法律出版社, 2008:152.

【2】賴源河. 臺灣“公平交易法”之執行現狀【A】. 王曉華. 反壟斷法與市場經濟【M】.北京: 法律出版社, 1998:255.

【3】赫伯特·霍溫坎普. 吳緒亮.張興.劉慷等譯.反壟斷事業原理與執行【M】. 大連: 東北財經大學出版社, 2011:59.

【4】尚明. 對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規則【M】. 北京: 法律出版社, 2007:240.

【5】季美君. 專家證據制度對比較研究——原理和判例【M】. 北京: 北京大學出版社, 2008:4.

【6】程春華. 舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移——以民事訴訟為考察范圍【J】. 現代法學, 2008(2).

【7】羅森貝克. 莊敬華譯.證明責任論【M】. 北京: 中國法制出版社, 2002:104.

【8】畢玉謙. 試論民事訴訟證明上的蓋然性規則【J】. 法學評論, 2000(4).