產業集群視野下石油化工行業知識產權訴訟問題研究

孫麗華，譚宇生

(廣東石油化工學院，廣東茂名 525000)

我國石油化工行業是國民經濟的支柱性產業，也是知識產權研究創新能力的聚集地。筆者通過國家知識產權網SIOP 檢索(1985.9.10—2014.1.2)，石油化工行業專利總數是164 873件，其中中石化、中海油和中石油三家大企業專利總數31 583件，占我國石油化工行業專利近20%。另據國際商報報道:2001年～2010年，我國石油和天然氣加工業的專利申請量年均增長14.7%，專利公開量年均增速達到20.9%。2012年，中石化以1044件發明專利，在全國企業中排名第四位。［1］正在我國石油化工產業集群積極投入研發、申請專利之時，國際石油化工大公司，殼牌、BP、雪佛龍等已調整科技戰略，一方面降低研發投入比例，一方面增加大型服務公司研發支出。其原因在于看重科技的實用價值，而不僅僅是創新和擁有，服務公司的巨額投入，目的在于將研究成果賣給更多的客戶。［2］國際石油化工巨頭專利研發策略的新變化，一方面是通過專利交易獲取使用價值，另一方面，在專利侵權訴訟上采取“放水養魚”策略，運用國際訴訟規則，限制甚至扼殺競爭對手，占領國際市場優勢。面對國外變化的知識產權訴訟糾紛，了解產業集群的合力作用，認清我國石油化工行業訴訟特點，探索石油化工產業集群訴訟策略，以此幫助行業擺脫知識產權纏訟和累訟，是學術研究者應當履行的義務。

一 石油化工產業集群知識產權訴訟保護的意義

黨的十八大提出“科技創新是提高社會生產力和綜合國力的戰略支撐，必須擺在國家發展全局的核心位置”，并要求“實施知識產權戰略，加強知識產權保護”，通過“集成創新”“協調創新”等戰略，“搶占科技發展戰略制高點”。利用科學技術發展經濟，采用集群力量、群體智慧占領科技發展的制高點，發揮集群科技溢出效應，推動經濟發展，提高國家整體實力，已成為當今世界共識。

上個世紀20年代，美國哈佛商學院的競爭戰略和國際競爭領域研究權威學者麥克爾·波特創立“產業集群”理論，之后國內外學者通過外部經濟、專業化分工、交易成本、知識溢出等理論分析了產業集群強大的競爭優勢。所謂“集群”(cluster)就是一定數量的緊密生長在一起的同類事物，人或者事物的聚集。［3］產業集群一般是指在某一個特定產業中相互關聯的、在地理位置上相對集中的若干企業和機構的集合。產業集群的崛起，緣于產業適應經濟全球化和競爭日益激烈而形成的一種產業空間形式。產業集群在強化專業化分工、發揮協作配套效應、降低創新成本、優化生產要素配置等方面作用顯著，是工業化發展到一定階段的必然趨勢。它所具有的群體競爭優勢和聚集發展規模效益，是其他企業所無法比擬的。我國是世界上最大的石油和化工產品生產國和消費國之一，產品涉及汽車、交通、農業、電子電器、建材、包裝、航空、航天等各個行業，由于其重要的地位和影響，屬于國家控制的產業。

近幾年來，產業集群的知識產權各種策略都已經成為產業新的經營方式，國外一些企業通過訴訟方式，設置陷阱、布控訴訟策略，使國內一些企業陷于纏訟困境。僅2012年，中國企業在美國遭遇“337調查”的敗訴率就高達60%，遠高于世界平均值26%。雖然我國石油和化工行業一直重視知識產權保護，但與國外相比，在利用知識產權策略發揮產業競爭優勢方面還存在許多不足，尤其是在利用和防御知識產權訴訟方面，缺少群體訴訟合力，沒有形成產業集群的訴訟策略，致使許多企業被逐出市場，失去了發展空間，持續下去將影響國家的經濟發展和能源安全。為此，認識石油化工行業訴訟現狀，發揮集群合力，掌握訴訟策略，破解國外訴訟陷阱，對提高行業國際競爭力，保障國家能源安全具有重要意義。

二 我國石油化工行業知識產權訴訟現狀分析

我國石油化工行業知識產權訴訟糾紛與龐大的專利申請數量相比，案件相當少。從國內法院現公開裁判書顯示，截止到2013年12月30日，石油化工行業訴訟糾紛判決書共181件，其中知識產權訴訟案件16件，①結合國外被提起反傾銷及在美國遭遇“337”調查等相關案例綜合分析，呈現以下情況:

1.涉外被控侵權案件多。

我國石油化工行業知識產權訴訟糾紛，多為涉外主體并以被控國內企業侵權為主。例如:2005年在英國格拉斯哥舉辦的歐洲農化博覽會上，巴斯夫、拜耳公司組織律師和當地警察進入場地“清場”，兩家中國化學農藥企業被認為侵權并當場被拆除展臺，另有17家企業因涉嫌產品專利侵權被從參展目錄中刪除。2009年美國INEOS氟公司、INEOS氟控股公司在德克薩斯南部法院起訴太倉中化環保化學公司、中化美國公司等四家公司專利侵權。［4］還有一些中國石油化工企業被提起反傾銷訴訟和遭遇美國“337”調查，2007～2012年，我國企業遭遇美國“337”調查的占其全球調查總量的1/3左右。所謂“337”調查是指根據烏拉圭回合協議修正的美國《1930年關稅法》第337條款，主要針對侵犯專利權或者商標權行為的指控，它由美國國際貿易委員會(ITC)來管轄，該委員會可以發出“普遍排除令”，即只有經該委員會調查確認沒有存在專利侵權行為的外國產品才可以進入美國市場，而其他所有企業都將被擋在市場之外。近些年來，“337”調查更多以侵犯商業秘密為由進行，商業秘密的不公開性，比起專利和商標的“公開”性，其界定的彈性和余地比較大，容易構成侵權。

2.訴訟費用高。

石油化工產業知識產權訴訟案件中，涉及訴訟標的額和賠償的數額高，尤其是為訴訟支付的費用大，致使很多企業放棄訴訟，不戰而敗。早在1995年北京三環新材料高科技公司和寧波科尼特公司向美國出口的特種磁鐵遭受“337”調查，最后判定侵權并罰款155萬美元;中國圣奧與美國富萊克斯糾紛，美國富萊克斯公司要求圣奧公司賠償經濟損失2000萬美元;位于江蘇省張家港市的華奇(張家港)化工有限公司，從2008年起產品剛進入美國市場時即被美國國際貿易委員會以侵犯商業秘密為由發起“337”調查，直到今年2014年1月底最終勝訴，但幾年來不斷地訴訟和纏訟，使華奇化工為此付出超過“1000萬美元的應訴成本”，訴訟所耗費的人力財力及所承受的精神上的壓力，更無法計算。高昂的訴訟費用，使很多國內中小企業不得不選擇以非常不利的條件與外國企業“和解”。

3.專業性強。

3.從矛盾中引入課題。先提出一些看似與現實生活和已有經驗相矛盾的問題，激發學生的參與欲望，啟發學生積極思考、自主建構知識。如:不可能事件的概率為零，概率為零的事件一定是不可能事件嗎？”學生從已有知識中搜索的答案是肯定的，而實際的答案卻是否定的，由此激發學生的興趣，自己去探究問題。通過教師課堂的講解，學生的認知有所改變，也加深了對知識的理解，主動完成了知識的構建。

知識產權保護中，專利發明因其具有高科技含量而備受重視。石油化工產業的訴訟，大都是涉及技術要求高的專利發明案件，其專業性強、技術要求高，訴訟難度大。目前國內法院公開判決的16件石油化工知識產權案例中，涉及專利9件，占知識產權訴訟案件的56%。中石化洛陽工程有限公司訴國家知識產權局專利復審委員會發明專利申請駁回復審行政糾紛案(2013)一中知行初字第853號判決，就是以中石化洛陽工程有限公司名稱為“一種烴油兩相加氫方法”的發明專利不符合《專利法》第二十二條第三款有關創造性的規定，給予駁回的。“創造性”是發明專利中三性之一(新穎性、創造性、實用性)，是被稱為“授予專利權的首要條件”，學者認為:“事實上他試圖比新穎性和實用性更抽象的層面上衡量一項發明，也即發明中所體現的‘技術造詣’”。［5］創造性要求與現有技術相比，“具有突出的實質性特點和顯著的進步”。其衡量標準為“開拓性”“長期未能解決的技術難題”及“克服了技術偏見”等，既有“質”的判斷，也有“量”的要求。該案中的中石化洛陽工程有限公司及第三人中石化公司，針對“創造性”的證據，只提供了量的變化，卻不能提出“質”的證據，因為這些證據的提供需要企業具備專業性強、且懂法律的人才，很多企業因缺乏這類人才，在訴訟過程中，處于不利地位。

4.集群訴訟少。

目前石油化工產業訴訟的主體主要是民營企業，尤其在國外訴訟，民營企業極為活躍，但訴訟中大都體現各自為戰、單打獨斗，沒有形成產業集群的訴訟策略。2013年6月26日，印度對原產于中國境內的高氯酸鈉作出反傾銷終裁，此案涉及中國6家石油化工相關公司，但在對待應訴上，僅大連遠泰物流發展有限公司提交調查問卷。其他企業未見回應。2014年1月16日，印度對原產于中國、歐盟、烏克蘭和韓國的硝酸鈉作出反傾銷初裁，印度向5家中國石化企業發放了調查問卷，但沒有一家企業交回調查問卷。［6］

集群訴訟取勝的代表是昌樂塑料生產企業，2005年面對歐盟提起的反傾銷訴訟，在縣塑料行業協會組織下“抱團”應訴，最終昌樂21家應訴的塑料企業有19家勝訴，成功領取了進軍歐盟市場的“入場券”;同樣圣奧在與富萊克斯的知識產權訴訟中，圣奧公司的勝訴，為海外知識產權維護樹立了典范，目前，圣奧已成為橡膠防老劑領域全球三大巨頭之一，每年海外銷售額超過1億美元。

中國石油化工產業面對國外關于產品質量、傾銷、安全、環保等知識產權各種理由投訴，尤其是遇到專利流氓②或踏入外國早已布好的訴訟雷區，被控侵權時，缺少集團的力量和各方呼應，孤立無援中，一般都采取逃避訴訟、賠付的方式解決。通過山東圣奧和華奇化工勇于應訴的案例說明，積極應對國內外知識產權訴訟，不但能使產業了解國際訴訟規則及科技發展方向，而且通過訴訟得出的經驗和教訓及時反饋國內司法領域，對國內司法改革具有重要的推進作用。

三 石油化工產業集群知識產權訴訟策略

毋庸置疑，知識產權訴訟糾紛的背后是國與國之間的商業利益和企業市場份額的爭奪，也是各國戰略性經濟的競爭。石油化工行業是國家的重要基礎能源產業，其知識產權訴訟糾紛保護也需要借力多方力量。近幾年來，針對我國企業在對外貿易投資中遇到的知識產權保護問題，商務部組建了企業知識產權海外維權援助中心，為中國企業海外維權提供援助。并先后啟動涉及中國石油化工企業來自國外進口的“丙酮”“壬基酚”“PBT”樹脂等反傾銷調查，通過國家行政的力量，間接保護了國內相關產業發展。同時2010年最高人民法院發布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用，推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》，對國內石油化工產業知識產權訴訟保護起到了不可替代的作用，為我國產業集群應對國外訴訟、確立產業產品技術標準起了導向作用，但國家的行政和司法保護是有限的，知識產權是民事權利，是私權，與任何其他民事權利一樣，都有被濫用的可能。關鍵的還是產業要提升知識產權意識，苦練內功，掌握國際訴訟規則，通過相關訴訟策略，應對瞬息多變的國際知識產權訴訟。

1.積極訴訟策略。

積極策略是在石油化工產業作為原告積極保護自己的知識產權不被侵權所采用的策略，是利用法律保護自己權利不被侵權的最有效的手段，它可以導致競爭對手退出相關市場及獲取高額侵權賠償。但也可能遭到侵權者反訴知識產權無效或該項知識產權并未受到侵犯等的頑強抵抗，從而導致權利人權利的喪失，為此要科學布置訴訟策略。

首先，要掌握知識產權國內外各項法律法規，了解各項規則，包括各國知識產權規章制度、WTO的相關規則、各相關技術與產品的標準，做到胸有成竹。訴訟前要對產業專利進行跟蹤管理，掌握專利法中的各種授權后異議制度。如果自主開發者要掌握專利保護的領域和權利要求書的范圍，如果研發者是來源于國外技術，要注意知識產權保護地域性特征，不要盲目進入海外市場。

其次，要做好積極訴訟前的各種準備，進行訴前風險評估，分析是否有勝訴可能。一方面保持己方的知識產權的穩定性，對專利進行再評估，對技術進行分析、包括專利技術的開發運行情況的記載報告，授權后法律狀態，如果專利屬于實用新型或者外觀設計的，出具由國務院專利行政部門對相關進行檢索、分析和評價后作出的專利權評價報告，作為審理、處理專利侵權糾紛的證據。另一方面，聘請專業人員分析構成侵權的全面覆蓋和等同替換的情況。在判斷專利不屬于全面覆蓋時，要善于運用多余指定原則，因為法院不主動使用多余指定原則。分析是否屬于等同原則的部件移位、等同替換、分解或合并技術特征等情況。對于涉及新產品制造方法的發明專利的侵權訴訟，要求被告負舉證責任等。

其三，積極利用法律規定的各種訴訟保障措施，例如:訴前禁令、財產保全、證據保全、先予執行等措施固定證據形式，但證據的取得要合法，多借力國家公證機關提供證據。然后采用先發律師警告函，要求停止侵權及提出賠償等。如果對方接受，在合理賠償的范圍內，以法庭外達成和解及知識產權授權解決為比較好的策略。

2.防御策略。

防御策略是在石油化工產業作為被告，被控侵權時，所采取的訴訟策略。

首先要考慮的對策是提出對方專利無效，利用專利法律規范尋找對方無效理由，并及時向行政部門提出無效申請，由此可能引發了中止訴訟或者法院能否判斷專利權有效等問題。這是專利侵權糾紛案件受理后，被告經常采用的一種抗辯的法定理由。反訴無效可以從發明或實用新型不具備三性(新穎性、創造性、實用性)，或者外觀設計不具備新穎性、獨創性，及證明原告的專利是申請之日前已公開的“現有技術”等理由。

其次在確認無效不成立后，提出自己不構成侵權的理由，掌握專利被控侵權時的禁止反悔原則，即在專利侵權訴訟中，法院適用等同原則確定專利權的保護范圍時，應禁止權利人將限制、排除或放棄的內容重新納入保護范圍。但這一原則，在訴訟時，作為被告要事先了解，防止原告起訴侵權時，又以這些內容提出。

其三，依法尋找是否屬于合理使用法定理由及合同授權的情況，即是否屬于專利權用盡、屬于先用權、臨時過境和科學研究與實驗室性使用等范圍，是否通過合同授權等。

其四，選擇和解策略，如果不屬于上述三種情況，就要采取積極和解策略，避免訴訟造成更多損失，可以通過實施許可或交叉許可的方式和解;最后在法定合理范圍內給予賠付，避免擴大損失。

3.借鑒和保護策略。

近幾年來以美國為主的國家采取商業秘密保護知識產權，使知識產權保護更具殺傷力，為此要加強借鑒和保護。美國《明尼達州的商業秘密法典》第325條C款1項第5目規定商業秘密的特征有:(1)不為公眾所知悉;(2)由于保密而具有價值;(3)權利人對該秘密采取了合理的保護措施。并不要求絕對的秘密性，只要員工或其他人知道或應當知道信息所有者希望或試圖保持構成商業秘密的信息的秘密性，商業秘密就不會因為員工或其他人在沒有被告知這是什么意義的情況下得知該秘密，而失去該商業秘密的性質。其救濟措施是法院可以通過發布救濟禁令，禁止出售或制造含有該商業秘密的產品。［7］在美國“337”商業秘密調查中，適用美國法律，所以我國石油化工產業集群要善于借鑒其做法，對涉及設計、程序、配方、工藝流程、制作方法等不適宜專利保護的技術，采用商業秘密的方式加以保護。企業集群內部要建立保密檔案，制定保密措施。同時企業在引進人才招聘和聘用中，要有競業禁止條款，并做好檔案管理、通過合同防止商業秘密泄露，但合同中提出競業禁止條款時，要給予相應的補償，避免競業禁止條款無效。

同時針對國外濫用知識產權及專利流氓行為，要借助政府力量，求助中國政府提供的企業海外專利糾紛應急救助，反訴其專利濫訴行為。還有發揮行業協會的力量建立石油化工產業集群的海外專利維權聯盟，抱團訴訟，共同聘請律師，減少訴訟費用支出。

注釋

①數據來源中國知網法律數據庫。

②又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有實體業務、主要通過積極發動專利侵權訴訟而生存的公司。

［1］田力普.我國發明專利授權大幅增長［EB/OL］.http://roll.sohu.com/20130312/n368533631.shtml.2013 － 11－01.

［2］中國石化新聞網.全球石油科技研究的新趨勢［EB/OL］.http://www.sinopecnews.com.cn/shnews/content/2008 －05/27/content_502398.shtml.2013 －12 －30.

［3］聶鳴，等.OECD國家產業集群政策分析和對我國的啟示［J］.中國地質大學學報(社科版)，2002(1):23－27.

［4］李明星.知識產權促進戰略性新興產業發展實證研究［J］.科技進步與對策，2013(3):2－3.

［5］羅伯特·P·墨杰斯，彼特·S·邁乃爾，等.新技術時代的知識產權法［M］.齊筠，張清，等，譯.中國政法大學出版社，2003:106.

［6］中國貿易信息.印度對華硝酸鈉作出反傾銷初裁［EB/OL］.http://www.cacs.gov.cn/cacs/newcommon/details.aspx?articleid=121254.2014 －1 －23.

［7］劉澎.美國知識產權要案精編［M］.京華出版社，2007:3－4.