論著作權法上作品的本質屬性

袁海英，馬 驕，劉海燕

（1.河北大學 政法學院，河北 保定 071002；2.中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

音樂作品到底是指什么，是樂譜、實際表演還是其他？建筑作品是指建筑設計方案、建筑設計圖還是實體建筑物？戲劇作品是指劇本還是指“一臺戲”抑或其他？諸如此類的問題都可以概括為一個問題：作品的本質屬性是什么，或者說作品到底屬于何種事物。從邏輯學的角度講，就是找出作品的上位概念即相鄰屬概念。

一、研究作品本質屬性的意義

著作權法是保護作品的法律，與此相應，作品是著作權法保護的起點［1］。作品本質屬性問題是著作權法中一個基礎性的、關鍵性的理論問題，該問題和著作權法以及整個知識產權法中很多基礎性理論問題有著直接的緊密聯系。

認清作品的本質屬性是厘定作品概念的前提條件。概念準確是科學研究的基本要求，概念模糊必然導致理論和思維上的混亂。作為著作權的對象，“作品是著作權法中最核心的概念，著作權法中的其他一切概念和制度都直接或間接地建立在作品概念之上”［2］。可以說，給出作品的準確定義對于著作權法理論研究和制度建設是非常重要的。按照邏輯學原理，下定義的基本方法是屬加種差，其中，屬是指被定義概念的相鄰屬概念，種差是指被定義概念與同一屬概念下其他種概念之間的差別［3］。“定義是揭示概念的內涵的邏輯方法”，而“揭示概念的內涵，同時也就是揭示概念所反映的事物的特有屬性（固有屬性或本質屬性）”［4］。因此，準確厘定作品概念的前提是認清作品的本質屬性即相鄰屬概念。

在文學藝術和語言文字學上，作品定義很不清晰，往往將其視為不言自明，不予討論。有些論著對作品概念進行了解釋，但一般都不是規范意義上的定義，如《現代漢語詞典》把作品解釋為“文學藝術方面的成品”。這樣的定義對于我們在法律上準確把握作品意義不大。文藝領域缺乏規范的作品定義也許無關宏旨，在講求嚴密和邏輯的法律上明確作品定義則很重要。盡管如此，美、德、法、俄、英、意、印等絕大部分國家的著作權法和《伯爾尼公約》《世界版權公約》等大多數國際公約仍然回避了作品定義問題，而以列舉作品種類輔之以特征描述的方式對著作權對象進行界定。在法律角度上，作品定義中的種差是比較清楚的、基本沒有爭議，包括獨創性、可復制性等，因此，這些立法未給出作品定義的主要原因，應是尚未厘清作品的本質屬性即相鄰屬概念。

認清作品的本質屬性是確定作品構成條件特別是獨創性含義的前提條件。作品構成條件問題特別是其中的獨創性含義問題應然、實然地是著作權法研究中的一個核心問題，但這一問題也是最有爭議、遠未解決的問題，其中重要的原因就是沒有厘清作品的本質屬性。連作品到底屬于何種事物都不清楚，自然弄不清其構成條件。

認清作品的本質屬性是解決知識產權對象問題的前提條件。“權利對象的認定問題，始終是知識產權法中最基本、也是最困難的問題”［5］，是構建知識產權法基礎理論體系必須解決的問題。然而，這一關鍵問題迄今懸而未決，主要也是因為我們沒有認清作品的本質屬性。解決知識產權對象問題，首先需要分別研究各類知識產權對象的本質屬性，然后對各類知識產權對象的本質屬性進行概括，從而形成關于知識產權對象本質屬性的一般認識。這是一個從具體到抽象、從個別到一般的必然思維過程和研究方法。傳統觀念上的知識產權諸對象中，作品之外的其它對象的本質屬性比較清楚、爭議較小，其中，發明創造屬于技術方案，商業標志屬于符號，商業秘密屬于信息，唯有作品屬于何種事物難以認定。因此，認清作品的本質屬性，是概括各類知識產權對象的共性、解決知識產權對象問題的癥結所在。

認清作品的本質屬性是解決著作權和相關權關系問題的前提條件。這一問題實際上也就是著作權法和相關權法是否應該分立的問題。不同學者、不同國家在這兩個問題上理論分歧很大、實際做法各異。之所以如此，是因為對于著作權對象和相關權對象在本質屬性和構成條件上是否相同存在不同認識。因此，認清作品的本質屬性是解決這一問題的基礎。

二、關于作品本質屬性的幾種觀點

關于建筑作品本質屬性的研究成果相對較多，關于作品整體上本質屬性的專門研究則較少，未形成統一認識。從現有的文獻看，主要可以概括為三種不同的觀點，即認為作品屬于智力成果、屬于表達（表現）方式（形式），以及認為作品屬于表達。我們認為，智力成果、表達方式和表達均難以準確概括作品的本質屬性，不是作品的相鄰屬概念。

同大多數國家一樣，我國現行的《著作權法》也沒有規定作品的定義，但我國《著作權法實施條例》第2條則做了明確規定，“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”①《著作權法實施條例》的這一規定經修改后被列為《著作權法》（修改草案第2稿）的第3條：本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力成果。。由這個定義推論而來的是，作品的本質屬性和相鄰屬概念是智力成果。這一觀點有一定的合理性，比較容易獲得認同，為很多知識產權法教科書所引用。但該說難以準確、完整地概括作品的本質屬性。首先，智力成果的含義不明確。沒有任何一門學科對智力成果進行專門的研究［2］。從一般意義上說，包含人類智力投入的成果都屬于智力成果。但是，這里智力投入是否存在數量要求？是僅指創造性智力的投入還是包括任何性質的智力的投入？這里的成果是否僅指沒有物質實體的成果？都沒有明確。用這樣一個模糊不清的概念描述作品，并用在作品的定義中，無助于把握作品的本質屬性。其次，智力成果概念外延過寬，和作品概念不相鄰。即使我們對智力成果概念進行最嚴格的限定，即理解為包含較多創造性智力勞動的無物質實體的成果，其范圍仍然過寬，因為它至少包括發明創造和部分商業秘密，而這兩者和作品相去甚遠。用表義如此寬泛的“智力成果”給作品下定義，對于把握作品本質屬性意義不大。其三，創作作品不一定需要智力勞動，這是關鍵的一點。無意中碰到快門拍出的照片，也可能構成作品。無論如何理解智力和智力成果這兩個概念，這樣的作品都不是智力勞動的產物，都不能說是智力成果。

日本是為數不多的給出作品法定定義的國家之一，其《著作權法》第2條規定，作品“指文學、科學、藝術、音樂領域內，思想或感情的獨創性表現形式”。這一定義表明該國立法者認為作品的本質屬性和相鄰屬概念是表現形式。還有些國家的立法和國際公約通過其它形式的表述事實上持這種觀點。例如世界貿易組織TRIPS協議第9條規定，“版權的保護應該延及表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身”。我國不少論著也認同這種觀點。這種觀點的缺陷主要在于表達方式概念的含義不清。表達方式一詞有多種含義，可以指一切表達的方式、方法。它可以指表達的態度，如委婉或直接的表達方式，明確或模糊的表達方式。可以指表達的情趣，如高雅或粗俗的表達方式。可以指表達的手段，如文字或語言表達方式。可以指文字表達的類型，如記敘、說明、議論、描寫和抒情的表達方式，等等。被認為是作品本質屬性的表達方式是指哪一種呢？迄今為止，知識產權法學界幾乎沒有人對何謂表達方式進行過專門研究，這一概念的含義并不清楚。通過這樣一個表意廣泛的概念難以準確把握作品的本質屬性。

東亞另一主要國家韓國也對作品定義作出了明確規定，其《著作權法》第2條規定，“作品是指對人的思想或情感的獨創性表達”。這表明韓國立法者認為作品的本質屬性和相鄰屬概念是表達。我國也有一些學者持這種觀點，如有學者建議我國《著作權法》修改時將作品定義為“文學、藝術和科學領域內具有獨創性的表達”［1］。但是這種表述也有著概念不清的問題。表達一詞，通常是指思想情感的表達行為或過程，也可以指表達的方式、內容、結果等，被認為是作品本質屬性的表達是指哪一種呢？基本無人進行專門研究。如果認為是指表達方式，不僅與表達一詞的通常用法有悖，不易理解，而且如前所述，表達方式這一概念表意也不明確。

三、關于作品本質屬性新的研究視角

（一）表達物的概念

我們要表達一定的思想情感，必須借助于語言、文字、線條、色彩、聲音、動作、表情等符號，并把它們有序地組合在一起。這種符號的有序組合，可稱為表達物。表達物是符號組合而成的，符號是表達物的質料。構成表達物的符號是有序排列而不是雜亂無章的，從這個角度說，表達物是有結構有樣式的，是有形的而不是無形的。表達物的這種結構、樣式就是其形式。表達物的質料和形式相結合，就構成表達物本身。

亞里士多德開創的本體論認為，事物都是由質料與形式結合而成的。例如一個銅球，其質料是銅，其形式是球形，銅與球形相結合就形成了銅球。銅球、球形和銅，分別是事物本身、事物的形式和事物的質料。盡管亞里士多德《形而上學》一書的討論范圍似乎限于具備物質實體的事物［6］，但事實上，即使是沒有物質實體的表達物也同樣都是由質料與形式結合而成的。例如，文章是由文字這種符號構成的，文字就是文章的質料，篇章結構和文字順序則是文章的形式。樂曲的質料是樂音，它們的時間位置是固定的，它們之間的關系形成了樂曲的形式。圖畫的質料是線條和色彩，它們占據著固定的空間位置，其相互關系構成了圖畫的形式。

不論銅球、銅杯還是銅刀，其質料是無差別的，都是銅。各種銅器之所以有差別，關鍵在于其形式不同。無差別的銅與有差別的形式相結合，才形成了千差萬別的銅器。表達物也是如此。以文章為例，不論哪篇文章，其質料是無差別的，都是文字。不同文章之所以有差別，關鍵在于其篇章結構和文字順序不同，即形式不同。無差別的文字與有差別的文章形式相結合，才形成了千差萬別的文章。樂曲、圖畫等其他類型的表達物莫不如此。

表達物是符號組合而成的，而符號組合也屬于廣義上的符號，“事實上字母、單詞、詞組乃至句子、段落甚至整篇文章都無一例外地可歸入符號之列”［7］，但是在通常意義上，單個符號和符號組合還是有區別的，字母、單詞畢竟不同于整篇文章，把字母和單詞稱為符號沒有疑問，把整篇文章也稱為符號就會令人費解。因此，作為符號組合的表達物可以有自己的、符號之外的名稱。它不宜稱為符號組合，因為它具備了不同于普通符號的新結構、新功能和新性質，已經是另外一個獨立的事物了。這正如銅器盡管由銅組合而成，但我們不稱之為銅的組合，汽車由汽車零件組合而成，我們也不能稱之為汽車零件組合一樣。

（二）作品屬于表達物設計方案

如同制造產品要有產品設計方案，建造樓房要有建筑設計方案一樣，運用符號去構筑表達物往往也需要有設計方案，這種設計方案就是作品，因為這種設計方案一旦完成，作品就產生了。這如同產品設計方案一旦完成，產品發明就產生，而無需把產品實際制造出來一樣。例如，文字作品是文章的設計方案，一篇文章的文字順序設計完成了，文字作品即完成了，而不論該設計方案是以文字、有聲語言還是數字方式體現出來。音樂作品是音樂設計方案，一支樂曲每個樂音的音高、音強、時值和時間位置等因素一旦設計完成，音樂作品即告產生，而不論該設計方案以樂譜、實際表演還是其它方式體現出來。一幅圖畫的設計方案，包括線條的走向、弧度和長度，色彩的種類和濃淡等，一旦確定下來，美術作品就產生了，而不論該設計方案以圖畫方式、文字方式、數字方式還是以其它方式體現出來。

表達物即符號組合不是作品，不是著作權的對象。它可能是廣義物權的對象。表達物通常是按照表達物設計方案即作品，把相應符號組織起來的產物。例如，除即興表演外，鋼琴家表演時是按照一個既定方案彈奏鋼琴的，這個方案是音樂作品，鋼琴發出的樂音組合則是表達物，它不是作品。這與產品設計方案（即產品發明）是專利權對象，但產品不是專利權對象的道理相同。符號組合不是作品，可以根據符號和作品的形態差異推知。符號學理論界對符號的定義存在一定分歧，但對于符號包括實物型立體符號則沒有爭議，例如自由女神像是美國的一個國家符號，繩結是原始先民的記事符號，“與繩結相類似的立體符號，在原始先民那里有前面提到的小石頭、小木棍等。現在有些農村在選舉村長時，采用一粒粒豆子或一朵朵鮮花作為選票，也是臨時把豆子或鮮花規定為實物型的立體符號來使用的”［8］。立體商標也是一種立體符號。如果認為符號組合是作品，意味著作品可以是立體的、占據物理空間的，這與作品不具備物質實體的公認理論不符。

作品都屬于設計方案這一判斷可以通過推理得知：音樂作品可以脫離樂譜，沒有樂譜的情況下音樂作品也可以存在，因此樂譜不是音樂作品本身。音樂作品可以脫離實際表演，沒有實際表演的情況下音樂作品也可以存在，因此實際表演也不是音樂作品本身。唯有音樂設計方案是音樂作品不能脫離的，因此音樂設計方案才是音樂作品本身。美術作品通常是用線條和色彩的組合來體現，但也可以用數字來體現（在計算機中都體現為數字），還可以用文字體現，盡管這非常麻煩，因此，美術作品可以脫離線條和色彩組合而成的“那幅畫”，也可以脫離相應的數字組合和文字組合，這三者也并非美術作品本身，它們所體現的圖畫設計方案才是美術作品本身。以此類推，任何作品都屬于設計方案。

作品都有無數種體現方式。音樂作品可以用樂譜即音符、聲音、語言、文字等方式體現。如果用樂譜可以用五線譜、六線譜、簡譜、工尺譜等多種樂譜，如果用聲音則每個人、每個樂器的音色都不同，如果用語言或文字則每一個樂音都有無數種語言或文字體現方式。建筑作品可以用圖畫、建筑模型、實體建筑物等方式體現，也可以用語言或文字體現。美術作品可以用線條和色彩組合而成的圖畫體現，也可以用語言或文字體現。而所有作品都可以用數字體現，既可以是二進制數字，也可以是十進制數字，還可以是其他任意進制的數字。

把作品從其通常體現方式中抽象出來，是把握作品屬于設計方案這一本質屬性的關鍵。而要實現這種抽象，關鍵是要認識到每一件作品都有無數種體現方式。

由于作品都有無數種體現方式，因此作者都可以通過多種方式創作作品。不過，限于人類的認知能力，很多作品的創作方式事實上只有一種。例如，我們可以通過寫出一串二進制數字的方式創作繪畫作品，將這串數字顯示在電腦上就能看到一幅畫。不過，這串數字至少要幾十萬個，這無疑超出了我們的認知能力。我們也可以通過文字創作繪畫作品，即用文字把一幅畫的每一個細節描述出來，以至于不同的人根據該描述可以繪制出相同的圖畫。相對于我們的認知能力而言，任何圖畫都是由有限的經緯點構成的，數碼圖畫及數碼照片就是典型。我們只要把每個經緯點上的色彩描述出來，就可以實現用文字作畫。此時，用文字描述出圖畫設計方案的人才是繪畫作品的作者，盡管他沒有畫出一根線條、沒有涂抹一片色彩，而根據該方案繪出圖畫的人只是繪畫作品的復制者，盡管每個線條都是他繪出的、每片色彩都是他涂抹的。不過，用文字詳盡、準確地描述一幅畫是非常麻煩的，描述簡單的圖畫如十字繡還可以，描述比較復雜的圖畫就需要大量的文字，會超出我們的認知能力。因此，我們一般只能通過畫筆在紙上、或通過軟件在電腦上作畫。當然如前所述，那幅畫是表達物，并不是作品，那幅畫所體現的圖畫設計方案才是作品。

一些學者認為舞蹈作品“是指被表演的舞蹈動作的設計。對舞蹈動作的設計一般是以文字描述、動作標記、繪畫示意或錄制下來的舞蹈畫面加以體現的”［9］。一些國家的法律把建筑作品定性為建筑設計，如美國《版權法》第101條規定，“建筑作品指以任何物質表達方式體現的建筑設計（design），包括建筑物、建筑規劃或圖紙。建筑作品含設計的總體形式以及設計中的內部空間構成，但不包括個別的一般特征”。這表明，美國法律認為建筑作品是指建筑設計方案，建筑物、建筑設計圖等僅是建筑作品的體現方式。我國一些學者也認同這種觀點。［10］這些立法例和學術觀點為作品都屬于設計方案、作品都有很多體現方式的觀點提供了一個印證，因為作品有著共同的本質屬性，既然某種作品屬于設計方案，其他種類的作品也應該屬于設計方案。

外觀設計的性質和保護方式也為作品屬于設計方案提供了印證。外觀設計是關于產品外觀的設計方案，“是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計”。它可以是印刷于產品上的繪畫作品或書法作品，也可以是用作產品外觀的雕塑作品或雕刻作品。這些用在產品外觀上的美術作品和其它美術作品在本質屬性上沒有區別，這些美術作品屬于設計方案，其它美術作品也同樣屬于設計方案，這就是說所有美術作品都屬于設計方案。而美術作品和其它作品在本質屬性上應該是相同的，美術作品屬于設計方案，其它作品也應該屬于設計方案，這就是說所有作品都屬于設計方案。從另一個角度說，學術界公認外觀設計是一種藝術設計，并非技術方案，與發明等專利權對象在本質屬性上不同，把外觀設計作為專利權保護對象的國家不多。很多國家采取單獨立法的形式進行保護，有些國家則直接通過著作權法給予保護，還有些國家通過著作權法和專門法給予雙重保護。而不論采用何種保護模式，包括給予專利法保護的中國、美國等國在內，各國著作權法均不排斥對外觀設計的保護，外觀設計在各國均屬著作權法的保護對象。外觀設計權還被稱為工業版權，英國1968年的專門法就稱為《外觀設計版權法》，德國1986年的專門法稱為《工業品外觀設計版權法》。外觀設計受著作權法保護，外觀設計權也被稱為一種版權，表明外觀設計和著作權法保護對象——作品的本質屬性是相同的，外觀設計屬于設計方案，作品也應該屬于設計方案。

作品盡管屬于一種設計方案，但不一定是有意設計的產物。無意中碰到快門而拍攝的照片（所體現的設計方案），隨意按動計算機鍵盤而得的詩句（所體現的設計方案）也可能構成作品。創作書法作品和美術作品時，每一筆的位置、線條走向和粗細、色彩的濃淡等，一般是有意設計的，但這種設計是粗略的，而不是精確的。細節之處是創作者無法控制的，不會是有意的設計。

作品屬于客觀化的表達物設計方案。它必須被表示出來，外在于人腦。僅在人腦中完成的表達物設計方案，他人無法感知，不屬于作品。因此，胸中之竹不是作品。當然，隨著技術的進步，將來我們或許可以借助機器設備直接讀取存在于人腦中的事物，屆時，一個表達物設計方案無需設計者主動表達即可被他人感知，從而外化于人腦，實現客觀化，構成作品，成為著作權的對象。表達物設計方案外化于人腦從而實現客觀化的過程，是主觀見之于客觀的過程，是意識能動性的體現。

按照本文的觀點，作品一詞在日常生活中的含義和其在著作權法上的含義將會不同。例如日常生活中我們會把一幅畫稱作美術作品，而著作權法上的美術作品則是指那幅畫所體現的圖畫設計方案。法律術語有不同于其普通語義的術語語義是正常現象，這種情況在各部門法和知識產權法其他領域也存在，例如我們經常會把萊特兄弟制造的那架飛機稱作萊特兄弟的發明，而專利法上的萊特兄弟的發明則是指那架飛機所體現的設計方案。

四、余 論

一沙一世界，一花一天堂。每個事物都是多側面、多層次的，都有無數的表征，同一事物從不同角度、不同層次觀察，認識會不同。作品也是如此，如果我們從其它角度和層次觀察，還會對作品本質屬性產生其它認識。例如，我們可以說作品是符號的組合方案，因為表達物是符號的有序組合，表達物設計方案其實就是符號的組合方案，是構成表達物的諸符號的“序”，符號的組合方案確定下來，表達物就設計完成了。我們也可以說作品是指表達物的形式，因為表達物的形式就是構成表達物的符號之間的關系，也即構成表達物的諸符號的“序”，這種關系確定下來，表達物就設計完成了。我們還可以說作品是思想表達方案，因為我們表達思想情感必須借助于符號，表達思想情感的方案實際上就是符號的運用方案、組合方案，而符號組合方案就是作品。表達物的設計方案、符號的組合方案、構成表達物的諸符號的“序”、表達物的形式以及思想表達方案，這些都是同一事物，是因觀察角度和觀察層次不同而對同一事物產生的不同認識。對作品進行不同角度、不同層次的研究都有各自的價值，都有助于對作品本質屬性的準確把握。

［1］ 李明德.論作品的定義 ［J］.甘肅社會科 學，2012（4）：154.

［2］王坤.作品概念的科學建構及其在著作權法上的意義［J］.知識產權，2010（6）：82.

［3］歐文·M·柯匹，卡爾·科恩.邏輯學導論［M］.張建軍，潘天群，譯.北京：中國人民大學出版社，2007.

［4］金岳霖.形式邏輯［M］.北京：人民出版社，2005：41－45.

［5］李琛.論知識產權法的體系化［M］.北京：北京大學出版社，2005：71.

［6］亞里士多德.形而上學［M］.苗力田，譯.北京：中國人民大學出版社，2000：66.

［7］彭學龍.商標法的符號學分析［M］.北京：法律出版社，2007：60.

［8］韋世林.空符號論［M］.北京：人民出版社，2012：27.

［9］王遷：知識產權法教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2011：70.

［10］盧海君.美國的建筑作品版權制度及對我國的啟示［J］.北方法學，2010（2）：56.