共謀的射程與共犯的錯誤*

［日］橋爪隆著 王昭武*譯

共謀的射程與共犯的錯誤*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

一、前言

基于共謀而實施犯罪之時，實行行為人實際實施的行為有時會與共謀的內(nèi)容不一致。例如，甲與乙就用刀傷害丙達成共謀，由乙分擔實行行為，由于遭到丙的抵抗，乙一怒之下產(chǎn)生殺人犯意，殺害了丙［案例1］。在此情形下，對于僅就傷害進行了共謀的甲，判例的立場是不成立殺人罪的共同正犯，僅成立傷害致死罪［最決昭和54年（1979年）4月13日刑集33卷3號179頁］，學界對此亦無異議。①如后所述，對于此類案件，在結論上，就甲的罪責，部分犯罪共同說與行為共同說之間并無不同，不同之處在于持有殺人犯意的乙的罪責。在該案中，甲承擔傷害致死罪的罪責，事實上具有兩層意思：首先，既然共同正犯也是追究參與者個人的罪責，那么，就不能超出共謀階段的故意的內(nèi)容予以處罰；其次，甲不是承擔傷害罪而是承擔傷害致死罪的共同正犯之責，這就意味著丙的死亡結果客觀上歸責于甲的共謀。②此結論以承認結果加重犯的共同正犯為前提。亦即，甲之所以不成立殺人罪，不是因為丙的死亡結果之發(fā)生與甲、乙之間的共謀毫無關系，而僅僅是因為甲不具有殺人的故意。

反之，甲與乙商議對丙家實施入室盜竊，由乙分擔實行行為，因難以進入丙家，乙只得放棄，但想到不能空手而歸，于是繼續(xù)在周邊物色目標，最終進入丁家實施了盜竊，但在事前謀議之時，甲曾明確告訴乙，如果難以進入丙家，就放棄犯罪不要勉強實施［案例2］。在該案中，按照抽象的法定符合說的立場，甲的錯誤不過是同一構成要件之內(nèi)的錯誤，不能否定其存在入室盜竊的故意。③按照具體的法定符合說，對甲而言，本案錯誤屬于方法的錯誤，能阻卻故意。參見西田典之：《論共犯的錯誤》，載《團藤重光博士古稀祝賀論文集（3）》，有斐閣1984年版，第105頁以下。但是，甲僅僅是就限定于丙家的入室盜竊與乙達成了共謀，因此，乙對丁家的入室盜竊，是基于乙單獨的意思決定而實施，與事前的共謀并無關系，仍存在否定甲成立共同正犯的余地。④雖然是有關是否成立教唆的案件，就相同案件，最判昭和25年（1950年）7月11日刑集4卷7號1261頁對教唆行為與結果之間存在因果關系這一點表示了疑問。如果這種理解能夠成立，那么，其理論根據(jù)就只能求之于，實行行為人所引起的結果（客觀上）超出了共謀的射程。

由此可見，事前共謀與實行行為人的行為不一致的情形，可以分為以下兩種類型：其一，問題僅在于共謀者是否存在故意的類型；其二，“共謀的射程”原本就不及于實際發(fā)生的結果的類型。有關這兩種類型的區(qū)別標準，下面對理論界的研究現(xiàn)狀進行簡單梳理。①不過，迄今就“共謀的射程”的理論研究尚難言充分。

二、共謀的射程

（1）以共謀的射程作為問題，并否定成立共同正犯的判例，也零星可見。例如，作為暴力團組長的被告人甲，指示屬下乙等人綁架、監(jiān)禁素來與自己不和的丙，乙等人嘗試在路上埋伏，但未能成功綁架丙，乙等人感覺很沒有面子，為此，第二天，乙等四人謀議直接殺害被害人，遂闖入丙家，直接用菜刀砍死了丙。對此，東京高判昭和60年（1985年）9月30日判タ620號214頁認為，被告人甲雖然認識到綁架、監(jiān)禁之時會實施暴力，但對于乙等人會殺害丙并無認識；并且，對于是否在有關暴力的故意的限度之內(nèi)成立傷害致死罪，該判例認為，乙等人闖入丙家并殺死丙的行為，客觀上不符合“綁架這種基于當初的謀議的實行行為之中的殺害類型”，實行行為人的主觀意識也與綁架當時發(fā)生了很大變化，進而否定成立共同正犯。本判決的旨趣在于，乙等人襲擊、殺害丙的行為，不在被告人甲有關綁架、監(jiān)禁的共謀的射程之內(nèi)。

又如，乙男與其同居女友丙以前曾給某酒吧的經(jīng)營者服用安眠藥，趁其入睡之后盜取現(xiàn)金，實施了昏醉搶劫。案發(fā)當日，因游玩需要錢，又計劃實施同樣的昏醉搶劫。丙準備了安眠藥，并提議邀約自己的玩伴即本案被告人甲女一同參與。在聽了昏醉搶劫的計劃之后，被告人甲對此表示同意。當時，乙與被告人甲是初次見面。乙等三人在丁經(jīng)營的酒吧，勸丁喝酒，并且，丙趁丁不注意之機將安眠藥投進丁的啤酒杯，讓其喝下。但是，丁盡管已開始意識朦朧，但未至熟睡。失去耐心的乙打算直接對丁施以暴行，將其打昏之后再奪取錢財。于是，乙用拳頭數(shù)次毆打丁的臉部，致丁受傷昏迷。被告人甲旁觀了這一切。其后，乙與丙從丁的包中拿走約10萬日元的現(xiàn)金，在乙、丙的催促之下，被告人甲也拿走了放在賬臺抽屜內(nèi)的幾張CD。對此，東京地判平成7年（1995年）10月9日判時1598號155頁判定，“如果不能認定，在與昏醉搶劫在手段方法上存在質的不同之暴力脅迫手段的搶劫上存在共謀”，就不能讓被告人甲承擔搶劫致傷罪的罪責。②本判決雖否定對搶劫存在共謀，但對于知曉先行狀況且利用這種狀況奪取了被害人財物的被告人甲，仍判定成立搶劫罪的承繼的共犯（但對致傷結果否定存在承繼）。普通搶劫與昏醉搶劫盡管行為樣態(tài)不同，但都屬于排除被害人的反抗劫取財物的犯罪，其保護法益相同，如果僅以有無故意作為問題，完全可以認為，構成要件在昏醉搶劫的限度內(nèi)相互重合，因而能成立昏醉搶劫罪的共同正犯。③參見勝丸充啟：《判批》，載《警察學論集》第50卷第3號（1997年），第196頁；前田雅英：《判批》，載《東京都立大學法學會雜志》第38卷第2號（1997年），第480頁；十河太朗：《論共謀的射程》，載川端博等編：《理論刑法學探究（3）》，成文堂2010年版，第75頁以下。盡管如此，本判決仍然要求存在對（普通）搶劫成立新的共謀，應該是基于這樣的理解：搶劫致傷行為不在本案被告人甲有關昏醉搶劫的共謀的射程之內(nèi)。

（2）那么，“共謀的射程”及于何處，應以什么標準來判斷呢？首先必須確認的是，并非只要發(fā)生了共謀時未曾想到的事態(tài)，就直接否定共謀的射程及于該事態(tài)。④參見十河太朗：《論共謀的射程》，載川端博等編：《理論刑法學探究（3）》，成文堂2010年版，第87頁以下。例如，在［案例1］中，乙會產(chǎn)生殺人的犯意，應該說，這屬于超出甲之預想的事態(tài)，但并非是說，僅此即可將該事態(tài)評價為共謀射程之外的事態(tài)。在該案中，只要就用刀傷人達成了共謀，實行行為人在犯罪現(xiàn)場產(chǎn)生殺人犯意，這種事情也并非絕無可能，因此，可以將這種事態(tài)評價為共謀射程之內(nèi)的事態(tài)。但是，共謀者所預見到的內(nèi)容并非就是共謀的射程。

一般認為，共同正犯也是就自己的參與被追究刑責，因此，在與自己的參與存在因果關系的限度之內(nèi)，對結果承擔罪責。①參見西田典之：《論共謀共同正犯》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1990年版，第366頁以下；山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第302頁；井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第461頁以下；等等。而且，所謂不在共謀射程之內(nèi)，是指能評價為與共謀行為毫無關系而發(fā)生了結果的情形，對此可以理解為，屬于共謀行為與所引起的結果之間不存在因果關系的情形。②關于這一點，參見島田聰一郎：《正犯·共犯論之基礎理論》，東京大學出版會2002年版，第378頁。亦即，所謂共謀的射程，與共犯關系的脫離或解消基本上是相同問題。在后者的情形下，由于給予其他參與者的因果影響力仍然在持續(xù)，因而以積極地切斷這種因果影響力為必要；而前者屬于因其他參與者的另外的意思決定，當初的共謀的因果性會自動消滅的情形。

對于這種理解，有批判意見指出，既然共犯的因果性只要是促進性因果關系即可，而因果性不會如此簡單地歸于消滅，因而僅從因果性的角度難以說明共謀的射程。③參見十河太朗：《論共謀的射程》，載川端博等編：《理論刑法學探究（3）》，成文堂2010年版，第93頁以下。的確，只要是因共謀而強化了犯意，亦即實行行為人由此增強了氣勢，即便實施的是與當初的共謀毫無關系的犯罪行為，其影響力仍然存在，這樣理解也并非不可能。但由于對心理性因果關系的認定并不明晰，這種理解是朝著不利于被告人的方向進行解釋，并不妥當。因為，即便是因共謀而強化了犯意，但那也是限于對實施特定的犯罪行為表示支持，不應該理解為，連與共謀內(nèi)容完全不同的犯罪行為，心理性促進效果也要及于此。而且，廣義的共犯的處罰，有別于單獨正犯的情形，不要求與結果發(fā)生之間存在條件關系（結果避免可能性），但不能因此便認為，共犯行為與結果發(fā)生之間連相當因果關系（客觀歸屬）也不需要。而且，因共謀而強化了犯意的實行行為人，因受到鼓勵而增強了氣勢，實施了完全不同于共謀內(nèi)容的犯罪行為的，對此就不能說，共謀所內(nèi)在的危險通過結果而得以實現(xiàn)，因此，可以認為不具有因果性，否定共謀的射程（及于該行為）。④對于物理性因果關系，也有從同樣的視角限定該因果性的余地（例如，數(shù)年之后，出于完全不同的其他目的使用了當初所提供的兇器的情形）。此問題與共犯關系的脫離一脈相承，有關共犯關系的脫離的研究，參見西田典之：《論共犯的中止》，載《法學協(xié)會雜志》第100卷第2號（1983年），第246頁以下；島田聰一郎：《共犯關系的脫離·再論》，載《研修》第741號（2010年），第11頁以下。

（3）那么，應根據(jù)什么標準來判斷基于共謀的心理因果性是否及于實際發(fā)生的犯罪結果呢？如前所述，對于與共謀內(nèi)容毫無關系的“另外的犯罪事實”，可以認為共謀的射程不及于此。但在存在何種程度的僭越之時，即可做此評價呢？這當然需要根據(jù)具體案件做具體判斷，但作為一般標準，下面幾點尤其重要：

首先，當初的共謀內(nèi)容與實際的犯罪行為內(nèi)容不一致之時，例如，犯罪行為的時間、地點、場所、被害人、行為樣態(tài)等不同的，就有可能不在共謀的射程之內(nèi)。例如，基于實行行為人的判斷，殺害了不同于當初的犯罪計劃所預定的被害人的，與共謀之間大多不存在因果關系。不過，如果實行行為人改變犯罪計劃實施其他行為具有合理性之時，仍不能否定共謀的射程。例如，就入室盜竊達成了共謀，但有違當初的設想，因被害人家里有人，實行行為人于是改變計劃轉而實施了搶劫的，像這種因犯罪現(xiàn)場出現(xiàn)某種障礙，實行行為人為了實現(xiàn)當初的目的而改變犯罪行為樣態(tài)的，就大多可以評價為在共謀的影響之下實現(xiàn)了犯罪行為。再如，共謀傷害甲，在現(xiàn)場傷害了試圖阻止傷害行為而進行抵抗的乙的，像這種即便被害人不同，但屬于在實現(xiàn)當初的共謀內(nèi)容的過程中可能伴隨出現(xiàn)的事態(tài)，仍可以認為處于共謀的射程之內(nèi)。又如，在傷害了甲之后，在逃跑過程中，又傷害了追趕過來的警察乙的，如果時間、地點存在連續(xù)性，也大多認定在共謀的范圍之內(nèi)。不過，如果實行行為人出于自己個人的反感情緒，趁此機會傷害了其他人的，是否在共謀的射程之內(nèi)就值得懷疑。

由此可見，實行行為人出于什么目的實施了行為，對于確定共謀的射程范圍，與客觀行為樣態(tài)的相同性相比，屬于更重要的判斷標準。具體而言，通常情況下，共犯都是出于某種目的而達成共謀，因此，即便是與共謀內(nèi)容不一致的行為，如果能評價為，是與達成目標相關聯(lián)的行為，仍可認為共謀的射程及于該行為；反之，諸如盡管達成了搶劫的共謀，但實行行為人臨時產(chǎn)生強奸犯意，對被害人實施了暴力的情形那樣，即便客觀行為樣態(tài)本身似乎能為共謀內(nèi)容所包容，但仍然可以以其目的完全不同為理由，得以否定共謀的射程。例如，在前述東京高判昭和60年（1985年）9月30日判タ620號214頁的案件中，為了在與對立組織的談判中處于有利地位，被告人指示手下，不惜使用暴力也要將被害人綁架過來，但實行行為人為了維護自己的面子而殺害了被害人的，事前共謀與實際的犯罪行為之間，動機、目的就完全不同。對于否定共謀的射程，這一點成為重要的依據(jù)。①參見中森喜彥：《判批》，載《判例評論》第400號（1992年），第62頁。

而且，作為共謀的內(nèi)容，在對實行行為人的行為做了限制的場合，共謀的射程可能由此受到限制。例如，在前述［案例2］中，由于甲對乙說，“只支持你對丙家實施入室盜竊，其他的概不負責”，因而即便乙對丁家實施了入室盜竊，那也不屬于實現(xiàn)了甲的共謀之危險的結果，而只能評價為，是基于乙單獨的意思決定的行為。當然，也許存在乙仗著甲的支持（與甲的共謀），趁勢實施了對丁家的入室盜竊這種情況，但那不過是乙對甲的共謀內(nèi)容的擅自解釋的結果，不能成為讓甲承擔罪責的根據(jù)。

還需要考慮的是，行為人在共謀階段（對其他共犯）的影響力的大小。對于犯罪計劃的提出、確定，起著主導性作用的，會通過共謀對其他共犯施加強大影響，很多情況下，共謀的因果性也會在很大范圍內(nèi)持續(xù)存在；反之亦然。例如，在前述東京地判平成7年（1995年）10月9日判時1598號155頁的案件中，如果以被告人甲為中心提出并確定了昏醉搶劫計劃，被告人甲對實行行為人乙施加了很強的影響，那么，即便改變了當初的計劃，轉而實施了普通搶劫，對此，也可以認為當初的共謀的影響仍在持續(xù)，有肯定共謀的射程的余地。而在該案中，正是因為被告人甲在案發(fā)當天才第一次見到首謀者乙，處于對乙等人的意思決定幾乎無法施加影響的地位，因而在無視被告人甲的意愿而改變計劃的階段，就有可能否定共謀的射程。②并且，與當初的共謀毫無關系，而是因乙自己焦急而隨意改變犯罪計劃，對于否定共謀的射程，這一點也很重要。參見島田聰一郎：《正犯·共犯論之基礎理論》，東京大學出版會2002年版，第379頁。

（4）最后，打算就最決平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8號509頁的案件做些探討。案情大致如下：被告人甲與朋友乙、丙（女性）等人在馬路上閑聊時，喝醉酒的路人丁突然拉拽丙的頭發(fā)，為了讓丁放手，甲、乙等四人對丁實施暴力（反擊行為）；在丁的侵害行為結束之后，乙繼續(xù)毆打丁的臉部致其摔倒（追擊行為），丁因頭部撞在水泥地上，造成頭蓋骨骨折的重傷。對此，最高裁判所認為，反擊行為屬于正當防衛(wèi)，乙的追擊行為成立量的防衛(wèi)過當。對于就反擊行為與乙等人在現(xiàn)場達成共謀的甲，要認定其就追擊行為承擔罪責，這不是共犯關系的脫離的問題，而是應就追擊行為“研究是否重新成立了共謀”，最終判定不能認定成立了新的共謀，宣判甲無罪。亦即，判例做出了這樣的判斷：侵害行為結束之后的追擊行為，即便在構成要件上屬于相同的暴力行為，但不屬于有關反擊行為（正當防衛(wèi)行為）的共謀的射程范圍之內(nèi)的行為。對于該判決，有力觀點重視的是，有關反擊行為的共謀是針對合法行為的意思一致，因而違法行為（追擊行為）的實施不應包含在有關合法行為的共謀的射程之內(nèi)。③例如，林干人：《刑法總論》（第2版），2008年版，第205頁；井田良：《刑法總論的理論構造》，成文堂2005年版，第418頁；松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版），成文堂2009年版，第265頁；等等。但是，是否成立共同正犯，屬于是否共同引起了構成要件符合事實的問題，這種判斷應該先行于對違法阻卻事由的判斷，因此，共謀的內(nèi)容是合法行為還是違法行為，理應不具有決定性影響。④參見佐伯仁志：《判批》，載《ジュリスト》第1125號（1997年），第149頁。毋寧說，考慮共謀的具體內(nèi)容及其形成過程，看反擊行為是否完全有可能發(fā)展至追擊行為，這才是決定性標準。具體就本案而言，重要的是，面對丁突然實施的暴力行為，甲等人一下子陷入困惑、混亂狀態(tài)，不過是為了制止丁的暴力（不法侵害）而臨時形成了共謀，因而在共謀當時并未形成針對丁的強烈的加害目的；而且，對于形成當初的共謀，甲也未發(fā)揮主導性作用，對于反擊行為也只是發(fā)揮了輕微作用。①參見川口政明：《判解》，載《最高裁判例解說刑事篇（平成6年）》，法曹會2008年版，第221頁。因此，如果案情是，在甲的主導之下實施了正當防衛(wèi)行為，當時，甲怒罵丁，體現(xiàn)了強烈的攻擊欲望，②當然，也并非是僅此即可否定甲存在防衛(wèi)的意思。那么，乙等人就完全有可能受此影響而實施追擊行為，因而也有認為追擊行為屬于有關反擊行為的共謀的射程之內(nèi)的行為，進而認定甲也成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟亍＂鄄贿^，即便是這種場合，如果甲并未認識到乙會實施追擊行為，那么，只要對過當性并無認識，就可阻卻故意。參見嶋矢貴之：《共犯的脫離》，載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅰ（總論）》（第6版），有斐閣2008年版，第196頁。反之，即便反擊行為稍微超出了相當性的限度，而且被評價為質的防衛(wèi)過當，仍有可能如本案一樣，將追擊行為評價為有關反擊行為的共謀的射程之外的行為。由此可見，本判決并非是對有關正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)墓仓\提出了一般準則，不過是就本案具體案件做出的具體判決而已。④參見佐伯仁志：《判批》，載《ジュリスト》第1125號（1997年），第150頁。

三、共犯的錯誤——有關共同正犯的成立范圍

即便共謀內(nèi)容與實行行為人的行為并不一致，但在共謀的射程及于實際引起的結果的場合，各參與者僅對自己具有故意或者過失的范圍之內(nèi)的行為及其結果承擔罪責。例如，如前所述，在［案例1］中，甲在自己的責任的范圍內(nèi)，承擔傷害致死罪的共同正犯的罪責。

問題在于，如何認定具有殺人故意的乙的罪責。眾所周知，部分犯罪共同說主張，在罪名相同即故意內(nèi)容一致的限度之內(nèi)，認定成立共同正犯，因而乙應承擔傷害致死罪的共同正犯的罪責，然后再成立殺人罪的單獨正犯；反之，行為共同說則認為，只要能認定在客觀上共同實施了引起結果的行為即可，不要求共同正犯之間保持罪名一致，因而乙應直接成立殺人罪的共同正犯。近年有最高裁判所的判例明確采取了部分犯罪共同說：⑤參見西田典之：《刑法總論》（第2版），弘文堂2010年版，第398頁；山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第304頁。患者家屬將治療完全委托給被告人，但被告人不采取必要措施，最終致患者死亡，對此，最決平成17年［2005年］7月4日刑集59卷6號403頁雖判定被告人成立不作為的殺人罪，但同時判定“與不具有殺人故意的患者親屬之間在保護責任者遺棄致死罪的限度之內(nèi)成立共同正犯”。

例如，像［案例1］中的乙那樣，如果即便作為單獨犯也能認定成立殺人罪，那么，就總能追究乙的殺人罪的罪責，因而部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立就并非如此重要。問題在于，如果死亡結果僅僅因持傷害故意的甲的行為所引起，該做如何處理？⑥無法確定死因究竟是甲的行為還是乙的行為的，也是如此。在行為共同說看來，即便是這種情形，上述結論也無不同；但在部分犯罪共同說看來，盡管乙成立傷害致死罪的共同正犯，但在將乙的參與作為單獨犯予以把握的情形下，只要死因不是乙的行為，乙就只能成立殺人罪未遂。⑦并且，諸如甲實際并未分擔刺殺行為等情形那樣，在作為單獨犯尚未進入著手實行階段的場合，對此也可以認為，不成立殺人罪未遂。然而，對于持有殺人故意，且共同實施了殺害被害人之行為的乙而言，不能追究其殺人罪既遂的罪責，不得不說，這在理論上是存在難以逾越的障礙。⑧參見西田典之：《刑法總論》（第2版），弘文堂2010年版，第398頁；龜井源太郎：《正犯與共犯之區(qū)分》，弘文堂2005年版，第47頁以下；等等。也有持部分犯罪共同說的學者提出，即便是在傷害致死罪的限度之內(nèi)，只要成立共同正犯，就可適用“部分行為全部責任”的法理，那么，在將乙作為單獨正犯予以把握的情形下，由于能認定因果性的擴張效果，對于上述情形下的乙，仍可認定成立殺人罪既遂的單獨正犯。①參見井田良：《刑法總論的理論構造》，成文堂2005年版，第352頁；橋本正博：《行為共同說與犯罪共同說》，載西田典之等編：《刑法的爭點》，有斐閣2007年版，第99頁。但是，正是因為作為共同正犯來把握，因果性才會擴張至其他參與者所引起的結果，作為單獨犯來把握時也要擴張因果性，這種解釋未必具有說服力。

四、結語

判例與多數(shù)說均認為，要成立共同正犯，參與者之間必須存在意思聯(lián)絡，因此，所有共同正犯（不管是否分擔了實行行為）都是基于共謀而受到處罰。值得注意的是，這里的“基于共謀”這一表述，事實上，可在三種不同意義上使用。②參見嶋矢貴之：《共犯的脫離》，載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅰ（總論）》（第6版），有斐閣2008年版，第197頁。具體而言，認定成立“共謀”，具有以下三種效果：（1）結果的引起也包括在共謀的射程之內(nèi)；（2）對于結果，能認定存在故意責任；（3）區(qū)別于狹義的共犯，能認定具有共同正犯性。但是，這三種判斷原本屬于不同層面的問題，不過是偶然結合在“共謀”這一關鍵詞之下。正如本文所探討的那樣，上述第（1）種判斷與第（2）種判斷是從不同角度所進行的判斷。而且，對于狹義的共犯，由于也會產(chǎn)生教唆行為、幫助行為的射程（因果性）這一問題，顯然，有必要與第（3）點相分離，獨立探討第（1）點。

總之，在理解共同正犯之際，著眼于“共謀”這一概念事實上具有多重結構這種性質，就具體問題領域分別進行研究，這一點至關重要。

（責任編輯：錢葉六）

* 本文原載于《法學教室》2010年第8期，第20-25頁。

本文系2013年度教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目《共謀射程理論：共犯研究的一種新路徑》（項目編號：13YJA820051）的階段性研究成果。

** 日本東京大學大學院法學政治學研究科教授。

*** 蘇州大學王健法學院副教授。