防衛過當視域下的心理責任形態

黃凰

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

一、引 言

《中華人民共和國刑法》第20條規定正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

（一）防衛過當的概述

防衛權，古已有之，最初并非一種法定權利，而是每個個體一種天生的本能。對于防衛權，陳興良教授在其著作中表述為正當防衛蛻變于私刑，萌生于復仇，其歷史淵源一直可以追溯到原始社會。[1]而我國關于正當防衛的規定始于1979年刑法典，1997年刑法典對于正當防衛的規定又重新進行了修訂，確立了我國正當防衛制度的基本框架，形成了正當防衛-防衛過當-特殊防衛的三層次立體框架。

防衛過當是正當防衛制度中的重要一環，是對于正當防衛的一種合理限制，也是國家公權力對公民行使私刑的一種限制。正當防衛作為一種正當化事由，是為我國法律所支持和鼓勵的。1997年刑法對于防衛過當的規定，盡管只添加了“明顯”二字，但是，卻極大地放寬了對于正當防衛的認定，限制了實務中對于防衛過當的判定，鼓勵公民積極行使防衛權。

盡管如此，防衛過當究其實質，仍然是一種犯罪行為，受到法律的否定評價，應該予以處罰。只是由于其是以正當防衛為前提，從正當防衛轉化而來，各國法律一般都會將防衛過當行為與普通的犯罪行為區分開來，減輕甚至免除處罰。因此對于防衛過當的認定具有十分重要的意義。認定過濫，會打擊公民同犯罪作斗爭，進行正當防衛的積極性；認定過嚴，又會造成一些犯罪分子利用正當防衛制度缺陷的庇護，逍遙法外，得不到應有的懲罰。既然是犯罪，就必須主客觀相一致，才能符合刑法中的罪責刑相一致原則，因此，如何把握防衛過當的主觀心理責任形態，對于防衛過當的認定顯得尤為重要。

縱觀各國立法例，對于防衛過當的主觀心理責任形態有明確規定的只有極少數國家。基本上這些規定可以分為以下三類：

（1）刑法總則直接規定防衛過當為過失犯罪，巴西刑法典第21條附款規定：“行為人過失地超越合法防衛的限度，如果實施的行為應受過失罪處罰的，應負刑事責任。”意大利刑法第55條也把防衛過當規定為過失犯罪。[2]

（2）刑法分則將防衛過當規定為故意犯罪，阿爾巴尼亞刑法典第113條規定：“因超過正當防衛的范圍，而故意重傷他人身體的，判處三年以下監禁。”[2]

（3）刑法分則將防衛過當規定為過失犯罪，1926年《蘇俄刑法典》第139條規定：“過失殺人，以及超過必要自衛范圍之結果而殺人者，處——剝奪自由三年以下或一年以下之改造勞動工作?！盵1]

不難看出，即使是法律的明文規定，對于防衛過當的罪過形式，不同國家之間也是有很大分歧的。面對防衛過當的罪過形式，像這樣有法律明確規定的國家更是少之又少。我國刑法典亦對此問題未作出明確規定。由此，對于防衛過當的主觀心理責任形態到底該如何認定，不管是在世界范圍內，還是在我國刑法理論界，都始終是眾說紛紜，莫衷一是。

（二）我國刑法學界對于防衛過當主觀心理的不同爭議

我國刑法典體系嚴謹，邏輯嚴密，但是在防衛過當的規定上，卻獨獨漏過了對于防衛過當主觀方面的規定，對于這個正當防衛制度中最關鍵也是最富爭議的棘手問題，賦予了司法審判者更多的自由裁量權，也正是因為這一立法空白，使得防衛過當的罪過形式自正當防衛制度在我國確立以來，就成為了學者們一直熱衷的話題。綜合這些年的爭論，對于防衛過當的罪過形式，主要有以下幾種觀點：故意說、過失說、間接故意說、疏忽大意過失說、過失和意外事件說、間接故意和過失說。其中，間接故意和過失說是我國現在刑法學界的通說。對此，筆者并無異議，由于防衛過當的主觀心理責任心態較為復雜，涉及的問題也比較多。因此，筆者決定運用比較研究方法、案例分析法等法學研究方法，結合規范刑法論，對于防衛過當的主觀心理責任形態進行探析。

二、防衛過當的心理責任形態構成

（一）防衛過當之過失

1.疏忽大意的過失。疏忽大意的過失，即行為人本應認識自己行為的后果，因為疏忽大意而沒有認識[3]。那么，防衛過當的情況下，其心理責任形態是否可以由疏忽大意的過失構成呢？有學者指出，1997年刑法對于防衛過當的修改，即“明顯”超過必要限度的表述，此處的明顯，不僅指根據一般人的認識超越必要限度，而且它還應當涵括行為人也清楚地認識到自己的行為超過了必要限度[4]。因此，在此種情況下，防衛過當的主觀心理責任形態，不可能由對侵害無任何認知的疏忽大意的過失構成。那么，此處的明顯又到底代表什么呢？是否能夠排除疏忽大意的過失呢？

筆者認為，如此解釋未免過于牽強。首先，從立法者的立法意圖來看，防衛過當是正當防衛和犯罪行為之間平衡的一個關鍵，不可過緊亦不可過松，若按照上述解釋，勢必會對行為人過于寬松，甚至造成實務中正當防衛認定過濫，不利用保護社會穩定，懲罰犯罪。其次，從實務中來看，認定疏忽大意的過失是具有現實意義的。在防衛過當過程中，當正當防衛人在面對不法侵害時，在恐懼、不安等心理因素的刺激下，其預見的程度可能會大大降低，如果此時要求構成防衛過當必須是防衛人事先已經預料到防衛可能超過必要限度，則可能造成很多已經明顯過當的情形下，被防衛人的利益得不到保障，造成實務中正當防衛的濫用，放縱很多已經成為過當的犯罪行為。這樣一來，正當防衛制度的設計，很可能被有心人利用，以正當防衛之名，行不法侵害之實。這樣既不利于達成立法者設計這一制度的初衷——同違法犯罪行為作斗爭，更不利于保護被防衛人的利益。因此，此處的“明顯”采取客觀標準，以結果的發生作為判斷依據更為妥當。

在防衛中，本來應該預見的，卻由于各種因素的干擾做出錯誤判斷，產生認識錯誤，導致其最終并沒有預見到，從而產生了過當的危害結果。這種情況，完全屬于疏忽大意的過失所造成的情形。一般而言，認識錯誤包括對行為的認識錯誤、對因果關系的認識錯誤、對法律的認識錯誤。對于行為的認識錯誤，在防衛過當過程中，主要是指對防衛工具、防衛手段的錯誤判斷。譬如防衛人在面對小偷時，順手抄起一根木棍，他本意是想打小偷的胳膊，致使其無法再行竊，但卻誤打中小偷后腦致其死亡。在這種情況下，行為人本來應該預料到木棍可能致人死亡，但是卻由于對于防衛工具的認識錯誤，疏忽大意沒有預料到可能造成的死亡結果，構成防衛過當。對于因果關系的認識錯誤，行為人在防衛限度的把握上本來是有清晰的認識的，但是，由于疏忽大意，對于可能出現的原因沒有及時考慮到，使得行為最后的危害結果也超出了必要限度，構成防衛過當。對于法律認識錯誤，一般而言，法律認識錯誤并不構成違法阻卻事由。但是，在防衛過當過程中，對于法律認識錯誤，卻可能成為防衛人構成防衛過當的合理理由。最常見的就是，在不法侵害發生時，防衛人認為自己正在實行法律所保護的正當防衛，或者，防衛人認為自己面臨的是嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，可以行使無過當防衛，從而造成了嚴重后果。但其實，這只是防衛人的一種錯誤判斷。在不法侵害發生時，防衛人的事實判斷敏感度以及對于法律的敏感度可能都會降低。因此，這樣一種法律上的判斷錯誤，是為疏忽大意的過失所允許的，也能構成防衛過當。

2.過于自信的過失。過于自信的過失是指行為人已經預料到自己行為的后果，但卻過于自信，輕信自己可以避免這種結果的發生。從意志因素來看，行為人對于危害結果的發生持排斥、否定的態度。在防衛過程中，行為人為了保護合法權益、制止不法侵害的進行，對不法侵害人采取的一系列防衛行為，行為人已經認識到同樣的防衛手段、防衛措施如果在其他人的行使下，可能會造成嚴重后果，但是，行為人對自己的實力十分自信，認為可以拿捏得當，結果最終卻造成危害結果。這種情況，在防衛過當中并不多見，但也是可能出現的。即防衛人的實力遠遠高于不法侵害人。試想這樣一種情況，不法侵害人正在地鐵里對一名中年婦女進行扒竊，附近一位跆拳道黑段的女生看到這一情況，此女見該賊即將取得財物逃離，形勢緊迫，心想若不踢翻該賊，其必得逞，且料想自己修習跆拳道多年，方位、力道素來精準，為眾人所夸贊。因此就想給其一個教訓。一般情況下，如果力度控制得當，肋骨骨折并不會對生命造成威脅。然而，此女由于力度過大，一根肋骨插入不法侵害人的內臟，造成此人重傷。在這個案例中，此女對于自己的實力過于自信，盡管意識到自己的行為可能造成被害人傷亡的嚴重后果，卻自信自己可以掌握好力度，結果造成危害后果。這就是典型的防衛過當過程中由于過于自信造成嚴重后果的情形。即使這種情形極其少見，但是我們也不能否認防衛過當過程中會存在過于自信的心理形態。

在此案例中，如果不法侵害人又具備某種特殊體質，則該如何認定防衛過當的結果呢？即不法侵害人的心臟位置異于常人，在右側。防衛人一腳踢到被害人的右胸，結果肋骨折斷插入心臟，造成被害人的死亡結果。本來如果被害人正常的情況下，可能只會造成重傷，盡管這部分，也是防衛人過失造成的可以避免的，認定為防衛過當毋庸置疑。一般來說，我們以客觀結果來判斷是否構成防衛過當，那么對于加重的部分是否也根據客觀結果歸責，認定為防衛過當的結果呢？筆者認為對于這種情況，我們應該區別對待，不能一味以客觀結果規則照搬法律。因為對于這部分，防衛人是完全沒有辦法預料到的，更無所談及主觀過錯，所以，若一味的以結果無價值論，客觀歸責對于防衛人又會顯得有失公平。故在防衛過程中，如果出現被害人特殊體質的偶然情形，應當按照防衛行為對于一個一般正常人可能造成的危害結果，來認定防衛是否超過必要限度，剔除特殊體質的偶然介入因素，來判定行為人是否構成防衛過當更為適合。

（二）防衛過當之故意

德國刑法理論傳統上對故意作出兩個構成因素與三種形式的區分。兩個構成因素即我國刑法理論上對于故意的內容的認知——認識因素和意志因素。而故意的三種形式，第一種即指狹義上的目的或者意圖，第二種指直接故意，第三種指間接故意。根據德國刑法學家許乃曼教授在最近的講座中提到的，對于防衛過當的主觀心理責任形式在故意層面的分析，狹義的目的與直接故意的區分并沒有太多的現實意義，他們之間并不存在所謂程度上的區分，實際上不過是因為目的中的意志因素最為強烈，而在直接故意中，認知因素最為強烈。因此，對于狹義的目的或者意圖，筆者將不再贅述，僅從直接故意和間接故意這兩個方面，結合故意的兩個構成因素，對防衛過當的主觀心理責任形式做一深度探析。不過，在論證防衛過當的主觀心理是否可以包括故意要素之前，我們首先需要明晰一個問題，那就是在正當防衛過程中，防衛意思是否必要。這對于我們討論防衛過當是否可以包容故意心理具有十分重要的意義。

對于正當防衛行為，國內通說一般贊成五要件說，即防衛時間、防衛起因、防衛意圖、防衛對象、防衛限度，其中，關于防衛意圖是否必要，在國外刑法學界始終爭論不休，我國學者亦各執一詞。那么，在正當防衛中，防衛意圖是否必要呢？這個問題，是判斷刑法學者有關違法性立場的試金石，也是行為無價值論和結果無價值論對峙的經典場面。[3]

根據結果無價值論，因為防衛的時間在不法侵害正在進行時，防衛存在緊迫性，很難去辨別防衛人在防衛之前是否具備防衛的意圖，若因此而不認定為正當防衛，卻又有失偏頗，所以根據防衛的客觀結果是否取得了防衛的效果來判定正當防衛，主張防衛意思不要說。

而主張行為無價值論的學者，則認為行為必須主客觀相一致，僅在結果上具備了防衛的效果并不一定構成正當防衛，還要求防衛人在防衛之初已經具備了防衛的意圖，清晰地意識到自己是在為了保護正當利益而行為，方可認定其行為構成正當防衛，亦即防衛意思必要說。

目前來看，盡管結果無價值論不斷走俏，但是，防衛意思必要說還是占絕對的主導地位。在筆者看來，結果無價值論的觀點在正當防衛領域略顯勢弱。如果我們一味地追求客觀結果，而忽視了行為性質、行為時的心理事實，則很有可能放縱犯罪，造成再次犯罪的惡果。對于正當防衛的認定，我們還是應該嚴格審查行為人行為時是否有防衛意思，否則，行為人明明是持有犯罪意圖，而僅僅因為巧合，偶然的促成了防衛行為，就將其行為認定為是法律所保護所鼓勵的行為，筆者認為如此規定，將一個犯罪行為被法律正當化，并不是因為行為人自身的中止或者覺悟，而僅僅是因為結果的誤打誤撞的偶然性，會顯得法律太過不嚴謹。這也不利于維持社會秩序，保護規范，實現刑罰的懲戒和教育功能。當然，防衛意思是否必要，不僅關系到偶然防衛的問題，還關系到我們這里論述的防衛過當的罪過心理是否可以由故意心理構成。因此，筆者贊同防衛意思必要說。

防衛意思可以分為防衛目的和防衛認識。防衛認識是指，行為人對不法侵害的諸多事實因素的認識[3]；防衛目的，是指行為人在認識因素的基礎上決定實施防衛行為，并希望通過防衛行為達到某種結果的心理愿望[3]。正當防衛的構成，是兩者都需要還是僅需要其一即可呢？筆者認為，防衛意思里面應該由認識因素和意志因素兩個方面構成。認識層面，即防衛認識，在面對緊迫的不法侵害時，行為人對于防衛具有一般的認識，即認識到不法侵害正在進行，是正當防衛構成的前提條件。意志方面，防衛目的也應該包括在防衛意思之中。僅認識到侵害的存在，而主觀上確是傷害的目的，根據主客觀相一致原則，應該認定為犯罪，而非正當防衛，亦或防衛過當。因此，筆者認為，防衛意思中，防衛目的和防衛認識缺一不可。防衛目的是否必須排他地存在于正當防衛之中呢？即行為人在防衛之前，必須完全地只具備防衛目的還是說只要具備了防衛目的，可以兼有其他目的呢？這對于防衛過當是否可以由直接故意的心態構成，具有十分關鍵的意義。

1.直接故意。防衛過當能否包括直接故意，我們首先必須要解決的問題就是正當防衛過程中，防衛目的與犯罪目的能否并存。通說認為防衛目的必須完全排他地存在于防衛之前，而又由于防衛目的不可能與犯罪目的相并而存[5]，因此，防衛過當無法包含直接故意。這種說法是否適當呢？

司法實務中，也存在將直接故意的傷害行為認定為防衛過當的情形，這一類實例主要集中在連續性侵害行為中。在連續性侵害行為中，防衛人長期遭受到來自不法侵害人的侵害，并且，往往在不法侵害來臨之前，已經受到了被防衛人的言語威脅和恐嚇。而防衛人鑒于之前所受到的侵害，有理由相信不法侵害人還會再次侵害。據此防衛人提前進行防衛準備，其當然具有防衛目的。但是，在這種事先已經知曉侵害會降臨的情況下，防衛人為了保護自己的合法利益，阻止不法侵害的繼續，而有意識地傷害不法侵害人，甚至追求不法侵害人傷亡的結果，此時，行為人事先已經認識到行為可能造成被害人傷亡的結果，并且在意志上也追求這種結果的出現，那么是否因為防衛人事先的動機和意圖與防衛的目的相排斥而不認定為防衛過當呢？

筆者認為，司法實務中將此種情形認定為防衛行為并無不妥。那么，這是否意味著防衛過當可以包容直接故意的心理呢？也就是說，防衛目的和犯罪目的是可以并存的呢？我們首先來看，這種情況如何構成防衛行為。防衛時間，不法侵害正在發生；防衛對象是針對不法侵害人本人；防衛起因是不法侵害的存在；那么，防衛意圖是否存在呢？或者說，在連續性侵害行為中，防衛人的目的到底是什么？是保護自己合法利益的正當防衛目的還是追求侵害人傷亡的犯罪目的，或者兼而有之呢？筆者認為，在連續性侵害行為中，防衛人保護自己利益的防衛目的顯而易見。那么，又是否同時存在犯罪的目的呢？要明晰這個問題，有一點值得注意的就是，防衛人此處放任被害人傷亡，甚至追求被害人傷亡的行為的主觀心理是否構成犯罪學意義上的過錯了呢？讓我們再來回顧一下，何為犯罪目的，根據目的行為論，犯罪目的是支配行為人進行犯罪行為的動機和內在心理。在故意犯罪中，是行為發生的原因，且與行為不可分離。筆者認為，這里防衛人為了正當的防衛目的，而放任亦或追求他人傷亡的心理，根本夠不上刑法上的犯罪目的。不管是此種事前已經知情并且有所準備的防衛行為，還是偶發性侵害時的突然防衛行為，在進行防衛的同時，行為人都會意識到要保護自己的利益，勢必會造成對侵害人的傷害，而這種傷害是為法律所允許的。這種傷害結果正是我們設置正當防衛制度時，為了保護法益而被允許的結果。因此，筆者認為，在此處，防衛目的伴隨的，本來就不是一個犯罪目的，也就無所謂能否兼容的問題了。也就是說，在連續性侵害行為中，是可能構成正當防衛的，從而也存在防衛過當的。

那么，在連續性侵害行為中，可以構成防衛過當，是否意味著防衛過當中一定包容直接故意的心理呢？很多學者認為，如果承認連續性侵害行為中的防衛過當，就必須承認防衛過當的罪過形式包容直接故意，那么兩者又是否具有必然聯系呢？如前所述，在連續性侵害行為中，筆者已經排除了犯罪目的的先在性，即面對連續性侵害行為，防衛人其實并不存在提前準備好的犯罪故意。也就是說在這種侵害發生時，防衛人其實并不存在直接故意。對于危害結果的發生，防衛人并沒有主動的追求，防衛人只是在出于自我保護的本能時，放任了對于侵害人的傷害。因此，筆者不認同連續性侵害行為中，防衛過當的主觀心理存在直接故意。

而另一部分支持直接故意的學者認為，防衛人制止了不法侵害的繼續進行之后，出于報復、教訓、懲戒不法侵害人的目的，仍然繼續加害不法侵害人，這種心理就是直接故意[6]。此處，其實是混淆了防衛過當與事后防衛。筆者比較支持通說中，防衛目的和犯罪目的無法同時共存。因為對于目的而言，都是意志層次的問題，而人在行為時，應該是受單一意志因素的支配的，即單一目的的支配進行行為的，目的與行為不可分離。而在不法侵害已經得到有效制止之后，行為人的繼續侵害行為其目的已經發生變化，已經不再是防衛的正當目的了，而是為了追求對被害人進一步的傷害而產生的犯罪目的，此時，防衛的時間也已不復存在，也就談不上防衛過當了。這種情況，構成的應該是典型的事后防衛。根據防衛人積極主動的加害心理，應該按照故意犯罪來進行處罰更符合主客觀相一致的原則。因此，筆者認為防衛過當的主觀心理責任形式并不包容直接故意。

2.間接故意。有學者指出直接故意和間接故意同屬故意的范疇，如果認定直接故意不能構成防衛過當的罪過形式，而贊成間接故意能夠構成的話，會造成邏輯上的偏差。筆者認為，盡管直接故意和間接故意都同屬于故意范疇，屬于有意識的犯罪，但是并不能把二者等同，如果完全一致，就完全沒有劃分直接故意和間接故意的必要了。直接故意不能構成防衛過當的罪過形式，并不代表間接故意也不能成為。筆者認為，間接故意完全可以成為防衛過當的罪過形式。

間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發生危害結果卻放任危害結果發生的心理狀態?？梢哉f行為人對于結果的發生，并不主動追求，卻也沒有積極制止，而是順其自然的放任態度。在面對不法侵害時，防衛人主觀上具有防衛的目的，積極追求保護自己的合法利益、制止不法侵害的發生，而對于可能對侵害人造成的傷害，行為人多數情況下是可以意識到的，有些情況下，對于傷害可能會超過必要限度，也是有所了解的，而在這種情況下，行為人依然為了正當的防衛目的，去放任對侵害人可能造成的傷亡，從而造成危害后果。這種情況，很顯然，對于防衛過當造成的過限結果，防衛人所持的態度是放任的，即間接故意的心理。

持反對意見的學者認為，在防衛過程中，行為人不是為了保護合法權益而制止不法侵害，而是為了達到某種加害的目的，那么，就不能認為這一行為是具有防衛性質，更談不上是防衛過當了。[6]筆者并不反對加害目的和防衛目的不能并存的觀點，但是，在間接故意的情況下，行為人是否具有加害目的呢？并不必然。加害目的，是指行為人實施某一行為時，積極追求某種傷害結果的發生，而在間接故意的場合，如前所述，行為人并不具有此種心理，而是對傷害結果的發生放任不管，應該說在間接故意心理之下的防衛過當，防衛人是在防衛目的的支配下行為，并且放任對侵害人可能造成的超過必要限度的傷害。因此，筆者贊同間接故意的心理可以構成防衛過當的主觀心理責任形式。

（三）防衛過當之意外事件

有些學者在其著述中提起這樣一種特殊形態的防衛過當形式——意外事件的防衛過當，主要觀點是認為在某些案件中，行為人對過當結果的出現不僅未預見，也無法預見[7]。那么，意外事件發生時，是否能夠構成防衛過當呢？筆者對此持否定態度。首先，讓我們來看看意外事件的性質，我國刑法第16條規定：行為雖然在客觀上造成了損害結果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能預見的原因所引起的，不認為是犯罪。這就是刑法上的“意外事件”。學理上普遍認為意外事件是一種刑法中的無罪過行為，不應受到法律的否定評價。然而，防衛過當，我們前面已經提及，其本質仍然是一種犯罪行為，防衛過當不過是具有法定的減輕或者從輕情節，并不能抹消其犯罪的實質?？梢?，防衛過當與意外事件本來就是兩個性質完全不同的行為，將其混為一談，實屬不該。對于防衛過程中，出現防衛人未預見，也無法預見的情形時，直接以意外事件定性即可，并不涉及防衛過當。

綜合以上分析，筆者認為防衛過當的主觀心理責任形式包括疏忽大意的過失、過于自信的過失與間接故意。直接故意與防衛過當的構成前提防衛意圖相沖突和矛盾，因此不屬于防衛過當的罪過形式。而意外事件，并不屬于防衛過當的下位概念，因此，并不存在意外事件情形下的防衛過當形式。

三、結 語

防衛過當的主觀心理責任形式是防衛過當的認定中，也可以說是整個正當防衛制度體系中，最復雜、爭議最多的問題之一。筆者從防衛過當的主觀心理爭論入手，結合犯罪主觀方面罪過的基本形式分析，將防衛過當的主觀心理責任形式分層次進行了探析，重新梳理了防衛過當的罪過形式，將直接故意和意外事件排除出去。期望本文能夠對在實務中的司法工作者更好地把握防衛過當的主觀心理責任形式、正確認定防衛過當有禆益。

［1］陳興良.正當防衛論.［M］.第二版.北京：中國人民大學出版社，2006：1.

［2］董朋春.論防衛過當的罪過［J］.滄桑，2010（2）：45-46.

［3］黎宏.刑法總論問題思考［M］.北京：中國人民大學出版社，2007：264.

［4］郭澤強.防衛過當罪過研究［J］.中國刑事法雜志，2007（2）：26-31.

［5］趙秉志.刑法總論［M］.北京：中國人民大學出版社，2007：394.

［6］楊立敏，陳晶晶.防衛過當的罪過形式分析［J］.社科縱橫，2009（8）：79-81.

［7］李梅容.防衛過當的罪過形式［J］.經濟與法，2011（5）：295.