淺論我國的正當防衛制度

王 瑞

（河南大學 法學院，河南 開封 475000）

我國刑法規定，公民具有行使“正當防衛”的權利，但正當防衛的實施具有非常嚴格的條件，如果超出這些條件就極有可能會出現“防衛過當”的情況。而防衛過當是我們應當盡量避免的失誤，因為這種失誤也會造成一些不必要的損失和傷害。法律既要保護正當的權利不受損害，也要防止正當的權利的濫用或失控。因此，為了能正確把握和運用好“正當防衛”這一權利，也為了能進一步完善這一理論，本文擬對正當防衛中涉及的三個核心問題——正當防衛的構成要件、防衛過當的成立條件以及無限防衛權的實施強度控制，進行了深入分析，并在此基礎上提出完善正當防衛現行規定的法理對策。

一、正當防衛的要件分析

法律賦予我們的正當防衛權是有特定條件限制的，對此不可不知，否則不僅不能用它來捍衛自己的合法權益，反而極有可能由“被害者”角色轉換成為“加害者”角色而觸犯法律。這也就是說，在受到不法侵害時，我們既不能放棄這一權利，也不能濫用這一權利。放棄這一權利，我們自身的利益就可能遭受損害；而若是濫用了這一權利造成不應有的損失時，我們則要承擔相應的刑事責任。因此，每一個公民都應當準確完整地把握正當防衛成立的基本條件，以便能正確地運用好這一法律權利。根據刑法規定，“正當防衛”必須同時具備以下幾個條件才能成立：

（一）必須存在現實的不法侵害

發生不法侵害是實施正當防衛的前提條件。沒有不法侵害事件的發生，正當防衛也就無處談起。對此，我們需要解釋三點：首先，對合法的行為，法律禁止實施正當防衛。因為對合法的行為實施攻擊，不是正當的防衛，而是成了法律禁止的違法犯罪行為；其次，不法侵害必須是真實發生了，而不能是假想中的主觀臆斷，否則就構成了“假想防衛”。假想防衛的后果不受法律保護；第三，不法侵害行為的直接實施者如果不是不法侵害者本人，而是不法侵害人飼養的動物，當此之時，如果此動物成為實際的不法侵害者，或作為不法侵害人的幫兇時，當事人有權對此動物同時予以反擊，這屬于正當防衛的范疇。

（二）不法侵害必須是正在進行

“正當防衛”的發起時間，必須是也只能是在不法侵害“正在進行之時”，既不能提前主動發起攻擊，也不能是在不法侵害停止后或不法侵害人終止了不法侵害后繼續實施攻擊性防衛。這是因為不法侵害正當進行時，當事人的合法權益處在被侵害的狀態，此時如果不進行正當防衛就會立即產生危害自己或社會的不良后果，所以在不法侵害進行中實施積極的防衛屬于保護合法權益的必要手段。對“不法侵害正在進行”的界定,一般來說，其起止時間“應以不法侵害人著手實行侵害行為時始，至不法侵害停止或已不可能繼續侵害或威脅合法權益時止”。[1]也就是說，正當防衛是一種“后發制人”的防衛制度，但是這個“后”最遲不能晚于不法侵害人侵害行為的終止或中斷時。

（三）必須具有正當的防衛目的

所謂“防衛目的”是指防衛人意識到不法侵害正在進行，處于保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權益的考慮，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。也就是說，防衛人實施防衛的目的，必須要與法律規定的合法目的一致，而不能是出于報復、泄憤等非法目的。比如，當不法侵害人被攻擊之后已經失去進一步侵害的能力時，防衛人卻為了泄憤，繼續對不法侵害人實施攻擊，這時的攻擊行為就不是正當防衛，而是故意傷害。

（四）只能針對不法侵害者本人進行防衛

正當防衛的對象只能是不法侵害者本人，而不能殃及到第三人。因為正當防衛權的設立是為了制止不法侵害，保護合法權益，故只可針對不法侵害者本人進行防衛。針對不法侵害人進行防衛通常有兩種情形：一是對不法侵害人進行的防衛，基本目的是將其制服或使其喪失反抗能力；二是對不法侵害人的財產進行防衛，即當不法侵害人使用自己的財產作為犯罪工具時，則可以通過毀損其財產的方式達到防衛的目的。

（五）防衛強度絕不能超過必要的限度

刑法規定，正當防衛超過必要限度造成他人重大損害的，屬于防衛過當。需要注意的是，正當防衛只有明顯超過必要限度“造成重大損失”的才是防衛過當。另外，在判斷防衛人采取的防衛手段是否合理時，應對防衛行為所保護的合法權益與防衛行為造成的損害后果進行權衡。若只是為了捍衛自己的一點微小權利而實施了強度明顯過當的反擊性自衛，不屬于正當防衛。對因此而造成的重大損失，當事人應負刑事責任。

二、防衛過當及其量刑條款

防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要的限度，對不法侵害人造成了重大損害的防衛行為。我國刑法第二十條規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應酌情減輕或者免除處罰。防衛過當這一法律條款是為了限制正當防衛被濫用而做出的規定，它是正當防衛制度的一個重要組成部分。要想正確運用正當防衛這一權利，就必須重視防衛過當這一要求。

學界對于防衛過當的認定標準，主要有“基本相適應說”、“必需說”、“折中說”以及“情境自然理性說”四種觀點①，但其判定標準和依據都無外乎兩個：其一，要求行為人客觀上有防衛過當的行為，其防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要；其二，對不法侵害人造成了重大損害。這里所謂的“重大損害”是指造成了重傷、死亡或財產重大損失等。

對于防衛過當，我國刑法做出了酌量減輕或免除刑罰的規定。我國刑法之所以這樣的規定，主要是基于兩方面考慮。其一是因為防衛人主觀上是出于制止不法侵害、保護合法權益的正當目的，且防衛過當的后果是在緊急情況下造成的，對此是可以給予諒解的。其二則是為了鼓勵人們勇于同犯罪分子作斗爭，有效打擊犯罪。

三、無限防衛權及其實施條件

由前述可知，“正當防衛”是以沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”為標準，超過這個標準則構成“防衛過當”。所以，在這個意義上，我們把通常所說的正當防衛權稱為“有限防衛權”。與此相對應，我國刑法還規定，在特殊條件下，公民還享有一種“無限防衛權”。

“無限防衛權”是我國刑法對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪實施防衛的特別規定，故也稱為“特別防衛權”。刑法規定，對正在行兇、殺人、搶劫、強奸等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛而造成不法侵害人傷亡的可免于刑事責任。也就是說，對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允許當事人可以實施足夠強度的反擊措施，由此造成不法侵害人傷亡的，當事人不負刑事責任。但是，這并不意味著“無限防衛權“的實施可以隨心所欲。因為“任何權利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一個極端”②，無限防衛權同樣如此。

無限防衛必備的一個客觀要件是：必須是針對“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害者本人實施的。如果這些暴力犯罪還沒有達到非常嚴重的狀態，或者該暴力侵害危及的不是人身安全，在這種情形下，就不能行使無限防衛權，而只能運用“有限防衛權”。

四、改進我國正當防衛制度的建議

（一）存在的問題

許多學者都指出，我國刑法對正當防衛條件的規定較為保守，如堅持強調必須在不法侵害“正在進行”時才可實施防衛。很明顯，這一點主要是為了防止“正當防衛權”不被濫用。然而從另一角度來看，我國法律的這一規定對于鼓勵公民積極行使防衛權同不法侵害行為斗爭極為不利。再者，有學者指出：正當防衛中的有些規定在應用時顯得不是很清楚，如究竟什么樣的犯罪是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”③。還有學者對特殊防衛的舉證責任提出了質疑。

另一個問題也引起了學者們的熱議，那就是侵權者的正當防衛權利問題。一些學者認為，我國的正當防衛規定中存在著“侵權者的正當防衛權”的缺失。論者多援引美國的正當防衛制度中“侵犯者的自衛權”的規定來作為對比：“如果侵犯者的暴力顯系非致命性的，而防衛者使用了致命性暴力。超過限度便成了‘非法的’，在這種情況下侵犯者有權進行自衛。”[2]美國刑法的這一規定明確賦予了侵犯者在對方防衛顯然過當時享有自衛權。防衛過當從本質上說，是超過必要限度的侵害行為，“既然防衛過當是一種危害社會的行為，會損害合法權益，那么它就是一種不法侵害”[3]，對于這種不法侵害，犯罪人當然有權予以防衛。因此，筆者認為，只有允許侵犯者對于明顯的防衛過當在迫不得已的情況下進行正當防衛，才能真正體現正當防衛制度的公平性和保護合法權益的公正價值追求。

（二）相關建議

1.對“正在進行”條款作必要的修正。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施，這是行使正當防衛權的開始。但是在實際案例中，許多當事人因等待不法侵害的發生而錯過了最佳的防衛時機，結果不僅失去了防衛的能力，也使損失變得更大。因此，我們有必要借鑒日本等國家正當防衛制度的經驗，即不必等到不法侵害行為已經著手實施才啟動正當防衛，只要當事人人身權等合法權益受到重大威脅時，就可以立刻實施正當防衛。[4]對這一條款作出這種必要的修正，有利于正當防衛權的有效發揮，切實保護當事人的合法權益。

2.增加特殊防衛人舉證責任的規定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。但在特殊防衛的情況下，公安、檢察機關如果發現有特殊防衛的事實材料的，應當據此認為防衛人無罪。但如果公安、司法機關只發現證明被告人故意犯罪的事實材料，未發現特殊防衛的事實材料，那么就應當允許被告人及其辯護人提出特殊防衛的辯護事由，并承擔相應的舉證責任，否則視為舉證不能而喪失進行抗辯的可能性。增加特殊防衛人的舉證權利，可以避免因公安、司法機關據其搜集的片面證據而做出對特殊防衛人不公的判罪結果。

3.增添“逆防衛”條款。所謂“逆防衛”是法律給予不法侵害人的一項權利，它是指在發生防衛過當的威脅到不法侵害人生命安全時，不法侵害人有權對實施防衛過當的當事人以必要的自衛權。德國著名的法學專家李斯特認為，“可以針對合法攻擊過當變成不法攻擊，也即可以針對防衛過當的行為實施正當防衛。”[5]故我們建議在立法上賦予不法侵害人“逆防衛權”，只有這樣才能對正當防衛人和不法犯罪人雙方合法權益均加以保護，使正當防衛制度真正發揮“保護正當權益”的作用，同時也能避免法律規定存在“歧視性條款”的嫌疑，盡可能地體現出法律的公平性。

總之，與其他國家相比，我國的正當防衛制度還存在一定的缺陷，需要進一步做出改進，以使正當防衛這一權利真正能惠及公民，打擊犯罪，保護一切正當的權益。

注 釋：

①翟偉坤：《防衛過當認定標準之辯證》，載《法治在線》，2010年第3期。

②田宏杰：《防衛權及其限度——評關于正當防衛的修訂》，載于《刑事法評論》（第二卷），1998年版，第262頁。

③金智法：《論正當防衛的立法完善》，人民法院出版社，2002年10月。

[1]馬殿振.防衛過當的認定與處理[J].山東審判，2009，（6）.

[2]儲槐植.美國刑法[M].北京大學出版社，1987.

[3]馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學出版社，1999.

[4]張明楷譯.日本刑法典[M].法律出版社，1998.

[5][德]弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書[M].法律出版社，2000.