行政許可制度的刑事保障問題探討

王潮

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

行政許可制度的刑事保障問題探討

王潮

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

刑法對違反行政許可制度行為的規(guī)制，首先要求行政法與刑事法均具有明確規(guī)定。關(guān)于兩種法律規(guī)定如何銜接，不僅要從字面文義的角度進(jìn)行理解，更應(yīng)從行政與刑事立法的根本目的考慮，才能準(zhǔn)確界定被許可人違反許可規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。基于行政法所具有的服務(wù)功能，行政許可雖然形式上體現(xiàn)為公權(quán)力對私權(quán)利的控制，但實際上是為保障權(quán)利更好的行使，因此應(yīng)淡化許可的禁止色彩，不能簡單參照行政許可的立法設(shè)定范圍來確定刑事入罪的范疇。

行政許可；責(zé)任銜接；法律利益；社會危害

在法治社會中，行政法律規(guī)范和社會生活的聯(lián)系廣泛而緊密，行政違法行為并不鮮見。一項行政違法行為若同時觸犯刑法，則具有違反行政法和刑事法的雙重違法性[1]。由于刑事犯罪與行政違法在行為表現(xiàn)上的同一性和危害程度上的相互銜接性[2]，對行為責(zé)任的追究更強(qiáng)調(diào)兩個部門法之間的承接和配合。但鑒于行政法和刑事法在指導(dǎo)原則以及具體規(guī)定之間存在的差異，從法律對接層面看這種銜接有時并非很“平順”，并直接影響到司法實踐。

一、審視：行政違法與刑事違法銜接中的問題

行政許可制度在我國立法上的確立，始于2003年頒布實施的《行政許可法》，該法明確規(guī)定行政許可是指“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。對于被許可人違反許可相關(guān)規(guī)定的情形，該法僅籠統(tǒng)提出“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”，因此有必要明確刑法介入的必要性及具體條件，這關(guān)系到相關(guān)犯罪構(gòu)成與行政違法成立之間是否能夠平穩(wěn)銜接。

（一）問題引出：從食品安全的司法保障談起。

針對食品安全這一當(dāng)前社會生活的熱點(diǎn)問題，相關(guān)的法律保障系通過對食品生產(chǎn)經(jīng)營行為的規(guī)制而實現(xiàn)。我國于2009年6月起施行的《食品安全法》明確規(guī)定：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得食品生產(chǎn)許可、食品流通許可、餐飲服務(wù)許可。”作為對應(yīng)的刑事責(zé)任追究，刑法中存在諸多相關(guān)罪名對危害食品安全行為進(jìn)行懲治。當(dāng)下值得關(guān)注的是，2013年5月施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，專門針對現(xiàn)實中各種涉及食品安全的行為，明確刑事司法中應(yīng)如何準(zhǔn)確定罪量刑。

從上述法律法規(guī)等來看，作為刑事處罰對象的行為，首先具有行政違法的基本特征，即違反食品經(jīng)營的行政許可法律要求。但據(jù)此能否簡單地認(rèn)為兩種法律在處理對象上完全一致？筆者認(rèn)為結(jié)合上述最新刑事司法解釋，可以將食品安全領(lǐng)域的違法或犯罪情形分層次進(jìn)行審視。

第一層次，生產(chǎn)、銷售食品行為已直接和明顯威脅食品安全，刑法相對應(yīng)的主要是“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”這一大類犯罪，其中明確了“偽劣”、“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”和“有毒有害”等表征危害結(jié)果的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第二層次，在生產(chǎn)、銷售食品中存在違反國家禁止規(guī)定的行為，上述刑事司法解釋中也明確列舉“生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料”、“生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑或者飼料原料、飼料添加劑原料”、“私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等”，刑法相對應(yīng)的是非法經(jīng)營罪。

第三層次，單純的未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售食品行為，如雖無證經(jīng)營食品，但是產(chǎn)品經(jīng)檢驗均符合國家標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于該行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，目前仍存在截然相反的兩種觀點(diǎn)。其中的爭議焦點(diǎn)在于，食品是否屬于我國刑法所規(guī)定的專營或限制經(jīng)營的物品。

上述三個層次中，與行政許可直接相關(guān)的是第二、三層次，尤其是第三層次所引發(fā)的罪與非罪之爭，表明刑行兩部法律規(guī)定的銜接存在如下問題，與食品行政許可相對應(yīng)的非法經(jīng)營罪，主要著眼于經(jīng)營對象的特定性，定罪的構(gòu)成要件要素是作為經(jīng)營對象的“物”，這與許可之間是怎樣的一種銜接或者對應(yīng)關(guān)系值得探究。

（二）問題展開：立法對經(jīng)營行為進(jìn)行管制的變遷。

就現(xiàn)行刑法對非法經(jīng)營罪的規(guī)定而言，可以追溯至1979年刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪，在此有必要將兩罪與當(dāng)時的行政立法狀況進(jìn)行聯(lián)系和比較。

1．投機(jī)倒把行為的違法和犯罪范圍趨同。關(guān)于“投機(jī)倒把”的概念，相關(guān)行政法規(guī)的闡述更為具體和明確。在國務(wù)院1987年發(fā)布的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》中，投機(jī)倒把行為被界定為“以牟取非法利潤為目的，違反國家金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，非法從事工商業(yè)活動，擾亂市場，破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序的行為”，其中第3條第1款直接列明11項包含具體經(jīng)營對象的行為，如第（一）項即“倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的”，正因如此，有觀點(diǎn)認(rèn)為“投機(jī)倒把”是一個概括多種投機(jī)違法行為的集合概念[3]。與之對應(yīng)的是，投機(jī)倒把罪所要規(guī)制的正是“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)倒賣計劃物資、票證等”。行政法與刑法在內(nèi)容規(guī)定上的一致，與當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)環(huán)境密切關(guān)聯(lián)。

1979年刑法所處的計劃經(jīng)濟(jì)時代，其鮮明的特征是通過行政手段控制計劃體系內(nèi)的物品流通。司法審判主要依據(jù)有關(guān)物品禁止或限制流通的行政規(guī)定，并將其中嚴(yán)重的行政違法行為作入罪處理。從這個角度而言，投機(jī)倒把罪的規(guī)定有如“包羅萬象的口袋式條款”。因為在當(dāng)時，凡與國家經(jīng)濟(jì)計劃不符的任何經(jīng)營行為，均有可能被定性為投機(jī)倒把甚至入罪。比如，當(dāng)時國家對有色金屬實行統(tǒng)購統(tǒng)銷的指令性計劃經(jīng)營，凡未經(jīng)批準(zhǔn)從事此類營業(yè)的，即使現(xiàn)在看來對社會無害的回收廢舊金屬業(yè)務(wù)，在當(dāng)時照樣會以投機(jī)倒把罪被追究刑事責(zé)任。

2．非法經(jīng)營行為定罪和行政違法判斷的側(cè)重點(diǎn)不同。從現(xiàn)行刑法對非法經(jīng)營罪的設(shè)立看，一方面是著眼于罪刑法定原則的需要，防止罪狀彈性過大而使刑事司法隨意干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活，另一方面是為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)市場化的要求，通過拆分細(xì)化的方式廢止了投機(jī)倒把罪這一口袋式罪名，同時創(chuàng)設(shè)了非法經(jīng)營罪這一新的罪名。應(yīng)當(dāng)看到，《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》規(guī)定的十一種投機(jī)倒把行為，都是當(dāng)時市場上存在卻沒有法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范的行為。而在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立之后，前述所謂的投機(jī)倒把行為，出現(xiàn)明顯分化，有的成為正常市場行為，有的則為法律所明確規(guī)范。

現(xiàn)行刑法的制定伴隨著我國經(jīng)濟(jì)管理模式的轉(zhuǎn)型，然而在此過程中，刑法的規(guī)定與行政法規(guī)卻未必能完全保持一致。雖然現(xiàn)行刑法修訂取消了投機(jī)倒把罪，但直到2008年《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》才被宣布失效，而此前全國人大常委會于2003年制定《行政許可法》，明確了市場開放下管理的重要性，將如何妥善處理物品的禁止、限制流通這一傳統(tǒng)問題，歸入經(jīng)營主體的市場準(zhǔn)入角度進(jìn)行考慮，更多地強(qiáng)調(diào)對市場的監(jiān)督。

（三）問題歸納：行政許可的刑行法律銜接需要進(jìn)一步明確。

從上述分析來看，我國經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)型對行政管理和法律制度產(chǎn)生了很大的影響。在罪刑法定原則指導(dǎo)下的非法經(jīng)營罪條款，強(qiáng)調(diào)對經(jīng)營對象的內(nèi)涵和外延的明確。而從法律責(zé)任的承接角度看，行為首先違反行政法，因“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”上升至刑事程度，其中不可避免地涉及與行政判定的協(xié)調(diào)。正如2003年《行政許可法》出臺后，2004年《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》列舉應(yīng)當(dāng)設(shè)定的行政許可500項，這500項具體行政許可事項與現(xiàn)行刑法中限制買賣的物品的所指是否屬于同一概念？換言之，現(xiàn)行刑法條文明確規(guī)定為對物品的限制，而按照后出臺的行政許可法及國務(wù)院有關(guān)法規(guī)的內(nèi)容，轉(zhuǎn)變?yōu)閷χ黧w的市場準(zhǔn)入的限定，這兩者是否具有同等的內(nèi)涵與外延，成了刑事介入時必須應(yīng)對的問題。

二、對接：法治視野中兩種公權(quán)力的運(yùn)作考察

與刑民交叉問題歸結(jié)為公法和私法的抉擇所不同，行政違法后的刑事制裁跟進(jìn)，更多是在公法領(lǐng)域內(nèi)的兩種權(quán)力運(yùn)作的妥善安排，由于兩者作為國家公權(quán)力的評價具有同質(zhì)性[4]，因此需要明確刑事介入行政違法領(lǐng)域的依據(jù)和范圍。

（一）從保障權(quán)利的視角探尋行政許可的本質(zhì)。

對于行政許可的性質(zhì)，在學(xué)理上歷來存有爭議，其中較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為它是一種“賦權(quán)”的行政行為[5]，其理由與行政許可法所規(guī)定的行政許可的概念類似，主要立足于行政執(zhí)法層面，強(qiáng)調(diào)因行政機(jī)關(guān)的“準(zhǔn)予”，行政相對人據(jù)此獲得從事某種活動或者行使某種權(quán)利的法律資格。就行政許可法的規(guī)定而言，從立法設(shè)定許可事項來看帶有限制意味，而行政實施中的審查和準(zhǔn)予又帶有解禁意味，學(xué)理上的“禁止說”[6]、“解禁說”[7]等同樣具有一定說服力。

但是，通讀行政許可法，不難發(fā)現(xiàn)該法實際上是將許可作為一種制度安排，而不是簡單的作為一項行政行為。就行政許可法的章節(jié)安排來看，該法從立法、執(zhí)法和司法三個層面，分別圍繞行政許可的設(shè)定、實施、行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查和法院的司法監(jiān)督等四個環(huán)節(jié)“為行政許可勾勒一副大致清晰的圖畫[8]”。從宏觀的制度層面看，將許可僅僅作為行政法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的研究對象不免過于狹窄，否則單純審視行政許可中的某一環(huán)節(jié)，便會出現(xiàn)前述對于性質(zhì)的不同理解。立足刑行銜接的視角討論行政許可的本質(zhì)，是要探尋行政許可法律制度為何值得運(yùn)用刑事手段來保障，并借此尋找兩者的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。

因此，依舊回到法律對行政許可的概念界定，其中的核心是“公民被準(zhǔn)予從事特定活動”，這體現(xiàn)為公民的權(quán)利或者自由得以行使。行政許可雖然體現(xiàn)為公權(quán)力對私權(quán)利的控制，但從行政法的重要品格是服務(wù)社會生活[9]來看，實質(zhì)上蘊(yùn)含著對權(quán)利行使的肯定，包括行使的程序及后果兩個層面：

一方面，私權(quán)利與公權(quán)力遵循不同的運(yùn)作規(guī)則，前者遵循“法無禁止即可為”，后者遵循“法無規(guī)定不得為”。因而，行政許可所面對的對象，屬于在無禁止的情況下公民可以享有的權(quán)利，實際上這些權(quán)利已為法律或者行政法規(guī)等確定。從權(quán)利的整體性看，享有權(quán)利即可以行使權(quán)利，而設(shè)計許可制度是給實際行使權(quán)利設(shè)置條件。

另一方面，權(quán)利和自由的絕對化會影響或者損及他人及社會的利益，因此對某些權(quán)利的行使設(shè)置條件便成為必要[10]。正如許可事項的設(shè)定，其實是劃定公民的自由和權(quán)利可以受限制的領(lǐng)域，這隱含著如何在權(quán)利行使中實現(xiàn)個人、社會等利益最大化的考慮，目的在于減弱和消除權(quán)利不受限制所帶來的負(fù)面性。

（二）從行政犯罪的視角確定非法經(jīng)營罪的控制程度。

現(xiàn)行刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，鮮明特征在于經(jīng)營對象的特定性，這種特定性又深受行政法規(guī)的影響。作為投機(jī)倒把罪分解后的規(guī)定，不能忽視非法經(jīng)營罪對相關(guān)前置行政法規(guī)所作的參考。現(xiàn)行刑法的制定背景是我國正處于計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時期，被禁止、限制流通物品的范圍隨計劃經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的減少開始縮小。鑒于這種情況，1997年《刑法》修訂時，考慮到原投機(jī)倒把罪條款中關(guān)于違反工商管理法規(guī)倒賣計劃物資的內(nèi)容，在第225條第（一）項中設(shè)置確定了“限制買賣的物品”這一概念[11]，在第（二）項還規(guī)定了“買賣其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的”行為也構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

造成這種現(xiàn)象的原因在于，按照罪刑法定的要求，具體個罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)明確和具體，對“物”的規(guī)定則最為直接和清楚。但問題在于，進(jìn)入刑法評價視野的非法經(jīng)營行為，是否可以簡單地憑借行政法律法規(guī)進(jìn)行確定，正如行政法規(guī)針對確需保留的行政審批項目列舉規(guī)定的500項行政許可，能否直接作為非法經(jīng)營的對象，在實踐中往往成為爭議的中心。

如前所述，行政許可體現(xiàn)為從“權(quán)力中心主義”開始逐步讓位于“權(quán)利中心主義”[12]，因此必須具有充分的合法性和正當(dāng)性依據(jù)。刑事手段對行政許可制度的保障，也不能脫離這些基本的判斷原則或者標(biāo)準(zhǔn)。刑事法作為后位法，在法律控制上相比較行政法應(yīng)更為謹(jǐn)慎。

其一，在正當(dāng)性的認(rèn)定上，刑法的法益考慮不應(yīng)僅指向許可本身。投機(jī)倒把行為的行政處罰與刑事處罰的銜接，表現(xiàn)為行為對象上的最大化統(tǒng)一協(xié)調(diào)。由于行政法和刑事法均側(cè)重于對經(jīng)營對象的禁止，因此刑事處理時參照行政法規(guī)具有可操作性，但由行政規(guī)制對象的龐大所帶來的負(fù)面性，直接導(dǎo)致很容易將一些不屬于犯罪的行為也裝進(jìn)“口袋”作為犯罪處理。相比較而言，行政許可制度作為對權(quán)利的肯定，本身是積極正向的，當(dāng)權(quán)利行使越過邊界，并威脅或者損害個人和社會公共利益等時，刑法在此前提下介入更具必要性。

其二，在合法性的認(rèn)定上，現(xiàn)行刑法強(qiáng)調(diào)構(gòu)成非法經(jīng)營罪首先必須“違反國家規(guī)定”。正如行政許可法制定出臺之前已存在的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》，其中規(guī)定的投機(jī)倒把行為范圍廣泛，法律依據(jù)卻并不充分，刑事管制雖然在一定程度上有助于確保當(dāng)時物資緊缺情形下的社會穩(wěn)定[13]，但是造成了“口袋罪”的極大弊端。就現(xiàn)行刑法中的非法經(jīng)營罪而言，由于刑行法律銜接中存在著不一致，同時行政規(guī)定本身具有易變特征，因此只有對法定化作更嚴(yán)格把握，才能避免非法經(jīng)營罪淪入“口袋化”的境地。

（三）從法律功能的視角勾畫刑事保障的基本原則。

行政許可制度順應(yīng)了我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但市場經(jīng)濟(jì)的不斷成熟，推動了市場領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大與經(jīng)營行為類型的日新月異，這就不可避免地引發(fā)經(jīng)營活動中失范和邊界模糊的違規(guī)行為的增加，不同程度地擾亂了市場秩序，又給司法處理不斷帶來新的問題。刑法介入要實現(xiàn)其功能的最大化，必須正確認(rèn)清刑事手段的優(yōu)勢和局限。

一方面，對于國家而言，建立與維護(hù)一個正常的市場秩序成為經(jīng)濟(jì)管理的主題。由于我國的市場化進(jìn)程采取由政府主導(dǎo)的自上而下的方式，大量的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則由市場外部即國家制定并付諸實施，并非由市場內(nèi)部自發(fā)形成，較難在短期內(nèi)獲得市場主體的內(nèi)在認(rèn)同。與此同時，前述法律、法規(guī)因強(qiáng)制力較弱，也難以有效地從外部規(guī)制市場主體的行為。在此情形下，為了更好維護(hù)市場活動的正常秩序，擁有最大強(qiáng)制力的刑法成為規(guī)范市場秩序的后盾。

另一方面，對于市場經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)營者而言，越發(fā)期望通過長期、合法和有序的經(jīng)營來實現(xiàn)其期待的利益，其前提是存在一個可以理性預(yù)測其行為后果的法律法規(guī)體系。當(dāng)前的市場活動紛繁復(fù)雜，規(guī)范性文件層出不窮，非法經(jīng)營罪的罪狀表述相對精煉，社會公眾越來越難以明確什么類型的市場行為將要受到刑法規(guī)制。

在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)步中，要不斷激發(fā)民眾的探索精神和競爭意識，并增加其對市場預(yù)期的信心，應(yīng)當(dāng)特別慎重地界定非法經(jīng)營犯罪行為。實際上，市場經(jīng)濟(jì)要獲得長遠(yuǎn)充分的發(fā)展，很大程度上取決于是否最大限度地實現(xiàn)行業(yè)自治和市場自治。隨著時代的變遷，我國對市場經(jīng)營中的諸多管制已經(jīng)逐步放開，刑法也正經(jīng)歷著從社會法益保護(hù)到人權(quán)保障機(jī)能的轉(zhuǎn)變[14]，因此更應(yīng)審慎地劃分相關(guān)經(jīng)營行為的違法和犯罪界限。

三、厘清：對行政許可制度進(jìn)行刑法保障的著力點(diǎn)

現(xiàn)行刑法對非法經(jīng)營犯罪的設(shè)置，表明刑事保障的中心是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的許可經(jīng)營”，實踐中對此必須準(zhǔn)確而充分地予以體現(xiàn)。

（一）設(shè)定行政許可不等同于物品被限制經(jīng)營。

非法經(jīng)營罪的判斷中首先需要確定許可經(jīng)營的具體指向物，晚于1997年《刑法》制定的《行政許可法》是否對該問題存在相應(yīng)解釋，我們應(yīng)從法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性角度尋找答案。

從前面對我國非法經(jīng)營立法演變的分析可以看出，行政許可法實施后，許可的對象與刑法中限制經(jīng)營物的內(nèi)涵和外延存在著本質(zhì)區(qū)別：一方面，就內(nèi)涵而言，行政許可法是從維護(hù)市場秩序的角度對經(jīng)營主體進(jìn)行監(jiān)督管理，許可的對象是允許進(jìn)入市場的經(jīng)營主體，而不是對物品進(jìn)行限制經(jīng)營；另一方面，就外延而言，國務(wù)院公布的500項需申請許可的項目范圍，遠(yuǎn)大于審理投機(jī)倒把犯罪時參照的對禁止、流通物品所作的限制規(guī)定。如果將國務(wù)院公布的500項需申請許可項目作為審理非法經(jīng)營罪案件的依據(jù)，將無行政許可證經(jīng)營的行為均認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，正如本文開始提到的違反食品行政許可的最后一個層次中的問題，是極不合理的。

可見，《行政許可法》第12條關(guān)于可以設(shè)定行政許可的事項范圍和國務(wù)院確定的500項需申請許可項目，是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行市場監(jiān)督管理的范圍，而并非理所當(dāng)然是非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。因此，是否具備從事某項經(jīng)營活動的許可證，并不等同于該項具體經(jīng)營的物品是否被限制買賣。

（二）刑法的介入更多出于對許可制度本身之外的法益考慮。

關(guān)于違反行政許可法的規(guī)定而從事有關(guān)經(jīng)營，行為的入罪問題，刑法實際上有著明確的規(guī)定。我國《行政許可法》第12條關(guān)于設(shè)定許可的事項規(guī)定，實際上提出了可以設(shè)定行政許可的原則，對于其中重要的內(nèi)容，我國刑法分則在危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會管理秩序罪等章節(jié)中都對應(yīng)地作了相關(guān)的罪狀規(guī)定。例如針對食品衛(wèi)生安全問題，刑法通過生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等呼應(yīng)，在最新司法解釋中更是系統(tǒng)和全面地對此進(jìn)行梳理；又如針對有限自然資源開發(fā)利用的問題，在破壞環(huán)境資源保護(hù)罪一節(jié)中規(guī)定了非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法占用農(nóng)用地罪、非法采礦罪等。

就我國《刑法》對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，其中設(shè)定了“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”這一限定條件。按照“有限政府”觀念的內(nèi)在精神和刑法謙抑性原則的要求，刑法中非法經(jīng)營罪的調(diào)控范圍應(yīng)有所限定。正如《行政許可法》第12條規(guī)定的大量內(nèi)容屬于行政管理領(lǐng)域，考慮到維護(hù)市場秩序的主要職責(zé)在于行政管理機(jī)關(guān)，對于未產(chǎn)生嚴(yán)重后果的違法行為是否需要由刑法進(jìn)行規(guī)制，司法實踐應(yīng)當(dāng)更為慎重。

因此，基于如何更好實現(xiàn)行政許可法與現(xiàn)行刑法的銜接，立足當(dāng)下司法實踐來看：第一，在司法機(jī)關(guān)制定刑事入罪的標(biāo)準(zhǔn)時，可以與對具體物品流通具有行政管理權(quán)的主管部門就相關(guān)問題進(jìn)行溝通，以更好實現(xiàn)行政和刑事法律責(zé)任追究的內(nèi)在銜接；第二，在對違法犯罪行為的實際查處中，可由各行政主管部門首先受理，認(rèn)為確有追究刑事責(zé)任必要的后交由公安機(jī)關(guān)處理，也即公安機(jī)關(guān)并非第一時間即介入調(diào)查。這是考慮到，當(dāng)前市場經(jīng)營活動日益繁雜，相比較司法機(jī)關(guān)，相關(guān)行政管理機(jī)關(guān)對前置行政違法的審查更為專業(yè)，從銜接的角度看，有利于確保后續(xù)刑事違法的把握更為審慎和合理。

（三）行為危害性是刑行責(zé)任銜接的重要判斷依據(jù)。

刑行責(zé)任的銜接中應(yīng)遵循的基本規(guī)則是，某種行為具有一定的社會危害，且危害程度己超出了行政法律規(guī)范所能調(diào)整的范圍，須用追究刑事責(zé)任的方法來解決[15]。對于實踐而言，我們更應(yīng)注意避免刑罰的觸角過分地深入到行政法的調(diào)整領(lǐng)域。

因此，我們必須遵循現(xiàn)行刑法分解原有投機(jī)倒把這一“口袋罪”的初衷，恰當(dāng)運(yùn)用行政和刑事這兩種公權(quán)力處理擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法的介入并不單純出于懲罰的目的。

從一般理論上看，某種行為究竟是行政違法還是行政犯罪，就要具體分析行為的危害程度是否己經(jīng)符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質(zhì)和量的規(guī)定[16]。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，從原先對物品流通的管制更多變?yōu)閷κ袌鼋?jīng)營的監(jiān)督，這種法律規(guī)制思路的轉(zhuǎn)變，要求我們更應(yīng)結(jié)合實際對刑法意義上的社會危害性進(jìn)行評價。例如實踐中存在的相當(dāng)多數(shù)量的民營企業(yè)未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的情形，一方面當(dāng)前現(xiàn)實是該經(jīng)營行為客觀上滿足了相當(dāng)部分的成品油市場需求，另一方面行為主體未取得經(jīng)營許可證。對這種行政違法行為是否值得刑事處罰，不能僅考慮到其經(jīng)營數(shù)額，還必須考慮到當(dāng)前對成品油經(jīng)營許可的條件設(shè)置過高，這種過高門檻主要基于安全考慮，即防止引發(fā)相關(guān)事故的產(chǎn)生，這也是相當(dāng)多民營企業(yè)未能取得許可的一個重要原因。再從行為主體的實際經(jīng)營方式看，多為票據(jù)結(jié)算，易貨貿(mào)易很少，對于成品油的安全管理的影響甚微，因此其行為的社會危害后果并不明顯，對此課以刑事責(zé)任則過于苛刻。

四、結(jié)語

事實上，行政法正是調(diào)整行政主體與公民之間的關(guān)系、確立公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，只是其范圍限于行政上的關(guān)系而已[17]。既然我國行政許可法意在規(guī)范市場主體相關(guān)權(quán)利的行使，在刑法的適用中同樣應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，這是我們研究行政許可制度的相關(guān)法律銜接時的重要出發(fā)點(diǎn)，也有助于解決實踐中出現(xiàn)的一些新問題。

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Discussion on Problems of Criminal Protection in Administrative License System

WANG Chao

The regulation for the violation of Criminal Law to administrative license system firstly required to make specific provision both in Administrative Law and Criminal Law.We should understand how the two laws link up not only in literal but also in its fundamental goal of administrative and criminal legislation,by which we can accurately define the legal responsibility about the violation of administrative license system.Basing on the service function of Administrative Law,the administrative license embodied formally the public power from the control to private rights.In fact,it ensured rights in the better performance.Therefore,we should downplay the ban characteristics of administrative permission,and not simply determine the scope of criminal crime referring to the scope of legislation of administrative license.

Administrative License；Responsibility Connection；Legal Interest；Social Harm

DF6

A

1674-5612（2014）06-0036-07

（責(zé)任編輯：李宗侯）

2014-07-30

王 潮，(1983-)，男，江蘇丹陽人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士生，上海市第二中級人民法院法官，研究方向：中國刑法與經(jīng)濟(jì)刑法。