法律修辭方法對構建法治意識形態的意義

陳金釗

(華東政法大學 科學研究院,上海 201620)

在法律方法體系中，有些方法，諸如價值衡量、法律修辭、目的解釋等，天然地和意識形態有密切聯系。實際上，意識形態本身就是一種修辭方法，屬于政治意境的修辭方式。意識形態屬于大觀念，對國家、社會發展的影響非常大。從技術的角度看，意識形態是通過提高語言效果的方法來擴展政治的影響力。筆者認為，在法治成為主導國家治理主要方式的時候，應該構建法治意識形態；否則就會出現思維方式與行為方式的分裂。這里所說的法治意識形態不是孤立于政治之外的，它也需要借助政治影響來鞏固自身的地位。政治系統的傳播形式對推動法治建設來說效果更加明顯。當然，政治傳播形式并不排除生動的文學等方式，因為在故事中傳播意識形態，可能比理論說教更能深入人心打動聽眾。至于意識形態關鍵詞語的使用，從遣詞造句到謀篇布局都要講究修辭方法。所以，法治意識形態的形成，絕不僅僅關涉理論上的深入研究，還包括文學等其他方式的介入。我們應該把法治當成政治、文學、法學、經濟學領域的修辭活動。也就是在人們的遣詞造句、文章布局和思維方式上都“把法律作為修辭”，以修飾各自領域的思維決策過程，順應法治的要求，真正使法律成為思維過程中的法律修辭活動。在法治意識形態下，政治學中的講政治就是講法治，法治是理性的體現，是有人性基礎的，對多數利益的訴求都可以用法治方式來滿足。在這里，法律、法治與修辭的搭配不是貶義詞，而是一種符合法治方式的思維活動。一般來說，修辭是指(一)人們在特定的語言環境中進行交流時，運用語言手段和一定非語言手段加強語言表達效果的言語現象。(二)在具體的語言環境中基于嚴謹性選擇、加工，增強表達效果的一種言語活動。(三)美化語言。[1](P.170)修辭活動是一種思維活動，是指對語言進行加工、修飾和調整，以達到最佳交流效果的活動；是交際活動的重要環節，要依賴語言環境，從語言體系中選擇恰當的語言手段，組成適切的話語。[1](P.174)一般來說，修辭過程分為三個階段：考慮選擇、比較修辭和確定結果。法治意識形態的形成需要人們較為普遍地運用法律語言進行交流。在這其中，邏輯推理、修辭論辯、理解解釋是達致合法性的基本方法，而合法性是法治意識形態的核心。法律修辭方式是各種法律方法的綜合運用。

一、方法論意義上的法治意識形態

在季廣茂所研究的意識形態分類中，有認識論意義上的意識形態、社會學意義上的意識形態、一般心理學意義上的意識形態、文化學意義上的意識形態，但沒有方法論意義上的意識形態。[2](PP.18-22)筆者認為，這種疏忽不是有意的，而是其原本就沒有意識到這一問題的重要性。因為很多中國學者處于無意識階層，不重視方法。這不僅是中國古代科學技術不發達的思維方面的根源，而且也是當今法治難以建成的原因之一。對當代中國來說，構建有方法論的法治意識形態十分重要。有哲學家認為，在中國人的思維結構中缺少方法論意識，至少是輕視具體操作的方法。因而，雖有關于社會發展的一些很好的理念，卻沒有具體的實現方法。就目前的法治建設來說，人們雖然已經認識到了法治的工具性，但對這種工具的使用方法卻不清楚，或者說對法治這種新方法，我們的駕馭能力非常有限。我們經常說法治有缺陷，但是很少想用方法去彌補。

在確定了法治理念后，我們應該設法實現法治。所以，倡導一種基于方法論的法治意識形態十分必要。方法論意義上的法治意識形態強調：(一)法治方式應該成為國家治理、社會控制、心理控制和社會動員的基本方式。而法治方式是建立在法律方法論基礎上的，不掌握法律發現、法律解釋、法律論證、法律論辯、法律推理、法律修辭等方法，則難以形成法治思維，也不會出現行為層面的法治方式。(二)方法論意義上的法治意識形態，雖然重視邏輯規則對思維過程的作用，但依然是根植于社會的，它以個人權利、自由的保護為基礎整合價值規范，試圖用邏輯的方法在公民權利與公共權力、國家與社會之間的關系平衡中，設計政治藍圖、實現法治的理想。(三)方法論意義上的意識形態，主張司法克制主義，能動司法是有附加條件使用的。因為只有克制才需要方法，沒有克制的要求，根本不存在對法治的需求。(四)方法論意義上的法治意識形態強調法律修辭方法的運用。在法律方法論中的很多語詞賦予了法治更多的莊嚴。法治本身是一種意識形態的語言。它的含義并沒有因為有很多具體法律規定而得以確定。一般不能賦予其真理的化身，但要使其體現中立的姿態。如果不想使意識形態失去光環，盡量不要用粗暴的直白，實施法治需要講究法律修辭。作為意識形態的法治觀念，應該盡量使其內容具體而充實，同時還要有實現的方法；不能使之過于理想而成為空中樓閣，因難以實現而使人的自信受挫而萎靡不振。當然，“任何一個稍有理智的人，都不會幼稚到認為某種法律體制已經完全實現了正義、法治和秩序。誠然，仍有無知的人在胡言亂語地談論過去的黃金歲月，但沒有哪一個謹慎的歷史學家會承認他曾經歷過這樣一個時期”。[3](P.47)中外法治史證明，只有理念沒有方法，則法治根本無法實現。

方法論意義上的法治意識形態，最明顯的標志是對行為具有導向性。但是，這種導向性需要運用法律方法影響人的思維來完成。“雖然法院終將以法律為基礎裁決案件，但事實陳述能夠產生就哪一方應該獲勝產生出一種公平感或同情感。對描述性語詞的精心挑選，對語詞和獨立性從句的安排，對主動語態和被動語態的使用以及對與具體抽象程度的運用都能將有利于當事人立場之事實呈現出來。”[4](P.34)在法律運用過程中，需要用法治精神審核現有法律制度，解決法律的善性問題，然后在國家與社會由管理向治理的轉變過程中，實現向現代法治社會的轉型。法治旨在限制權力的任意行駛，但各種以法治名義的改革在這方面做得不夠。即使在權力清單作為一種消解權力的方式已經大面積使用的情況下，在思維決策中，法治意識形態也不能代替法律、法治原則和法律思維規則。在法治社會法律必須保持穩定性，不能隨便用法治意識形態改變法律的意義。今天我們要在改革過程中實現社會轉型，首先應該改變思維方式，需要建構法治思維方式，而這種思維方式是建立在法律方法論基礎上的。如果不用法律方法論改善人們的思維，向法治轉型的任務則根本無法完成。

法律修辭方法與一般的修辭方法有不少的區別。其中，尊重法律規則和法律修辭規則是它的重要特征。而一般的修辭方法不太強調遵守思維規則，甚至很多美麗修辭會違背語言的使用規則。但是，法律修辭方法屬于廣義修辭學的范疇，強調的是在思維過程中法律的話語權，是在謀篇布局的意義上運用法律語言進行說服。“修辭學的知識是一種策略性的創造，同時既承認自己的局限，也承認自己賴以發揮作用的不確定條件。修辭學分析以一種組織性的、連續的和不守規則約束的方式給那些與集體性生存有關的核心問題提供了一種解答。”[5](P.13)這里的不守規則約束，指的就是對法律規則與語詞的靈活運用，而不是僅靠形式邏輯的推論和根據法律的三段論解釋、機械司法或執法。法律修辭方法與一般意識形態的修辭方式不一樣。雖然表面上看，我們不排除法律修辭也是一種政治修辭的藝術，但這里的意識形態已經不是在言說純粹的政治話語，法律修辭方式主要是把法律作為修辭，強調判斷以及論證過程中決斷的合法性。法律的規范性以及修辭方法自身的規則對修辭過程有很大的制約作用。我們需要注意的是，在法治社會強調法律修辭有重要意義。它可以在社會制度整體不發生大的變化的情況下充分吸納社會的漸變。并且，這種“漸進的變化是真正的變化”，[6](P.18)這種漸進變化的重要性已經為數千年不斷的農民起義所證明。起義的勝利只是改朝換代，使很多需要解決的問題又回到了原點。

二、不重視法律方法論，難以走上法治之路

中國社會的法治現狀令人省思。從思維方式的角度看，中國人過度使用的辯證思維、實質思維、早熟的政治，使得根據法律的思維沒有生存空間。由于形式邏輯不被重視，“一樣的國學典籍，我可以這樣理解，你可以那樣理解，每個統治者都能隨意發揮，拿來為我所用”。[7](P.76)季衛東認為，中國人固有的互惠性思維成了對法治建設來說的互惠陷阱，起著重要的作用。在筆者看來，這種互惠性思維其實就是辯證思維的過度運用。在中庸互惠的思維中，職權與責任、權利與義務的關系是模糊的，所使用概念的意義是不確定的。“一切都將取決于當事人之間的談判、妥協、合意、滿足感、具體的交易以及力量對比關系。這就使得司法過程潛伏著市場化的趨勢，甚至連各種規則以及判決都可能成為私下出賣或變相拍賣的對象。”[8]在過度的辯證思維之下，什么都是靈活的，法律失去了可預測性，權利的保障也成了隨機的，什么都相對化了。執法者以及法官的裁量權可以伸縮自如、缺乏制約，濫用權力的行為就很難防止。[8]即使有所謂的法治之名，也沒有法治之實。我們在很多時候也把這種情況稱之為歷史的原因。然而，這是一種沒有實證材料的歷史，之所以沒有史料及其考證卻把這說成是歷史原因，是因為歷史的意義主要表現為思想過程中的當代史。

昂格爾認為，中國之所以沒有產生法治精神或現代型法秩序的歷史條件——集團的多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎，那是由于社會基本分為統治者與被統治者，結果人治成了社會秩序的基本方式，法律僅僅被看作是馭民之具。[8]法治只是管理者的工具。高度集中的王權政治，反對多元權力的存在。雖然中國歷史上也出現過分權，主要是分割宰相的權力，但那種分權只是為了皇帝更加集中權力。“過于集中、過于率性而為的權力存在方式，決定了如何限制政府的權力始終成為中國現代化過程中的重要議題。這些互相矛盾的觀察和主張都反映了歷史事實的某一個側面，體現了中國政治和法律現象的復雜性。”[8]如果說中國完全沒有自然法的觀念，可能有些法史學家不同意，老子早就有“道法自然”的觀點。然而，這與西方的自然法有很大的區別。在西方自然法的觀念中，自然法的運用是以形式邏輯為基礎的，可以運用邏輯改正現行法律，自然法的概念具有批判功能，從而使實在法可以進行自我修復。中國的“道”是具有整合功能的概念，但這種整合遵循的是辯證思維，使得根據法律的思考難以發揮作用。并且這種整合主要是對法律外因素的吸收，沒有注意法律自身的安全性。從西漢時代就開始的“以禮入法”的解釋，以及循吏援用儒術、春秋決獄等，到現在的能動司法、實質法治、政策代替法律，使本來工具合理性極強的法律意義發生了變化。“在中國的語境里，妥協替代了基于論證性對話的共識，法解釋學也始終無從發達，法律制度包含著自我否定的契機。”[8]在現實社會中即使有法律，也難以發揮獨立的作用。從這個角度看，整合性思維如果不與法律方法論結合起來是不適合法治的。“傳統國家的制度設計呈現出復雜系統的特征，難以發揮整合功能，并且不得不依賴于高度集中的權力。當社會變遷要求重新塑造權力結構時，首先需要解決的是如何認識和改變規范體系以及法律思維方式的屬性。”[8]可以說，整合性思維方式是今天“一把手”政治的思想根源。這是當代法治建設需要克服的問題，也是法治意識形態需要改造的思維方式。雖然權力集中有其優越性，但是過度集中沒有分權，法治則難以建立起來。

之所以會出現這種結局，從體制結構的角度看，乃是因為憲法、法治沒有用法治方式給改革留下通道。關于這一點，我們可以從美國憲法發展的歷程來考察。我國學者對美國確立憲法的意義，有多個角度的解讀，但是沒有從法治與改革關系的歷史著手。在一定意義上，美國憲法的設置就是給改革設置障礙。在美國所有重要的政治改革都會涉及對現行憲法的爭辯。首先過了修憲、改法這一關才有政治、經濟、社會的重大改革。這就保障了所有的改革都應該于法有據的問題。法治就是憲政。憲法雖然為改革設置了障礙，但是，也為改革留下了法治方式的出口。任何有見地的政治家都不會在憲法中把這個通道堵塞。憲法以法治的方式為改革留下了通道。從方法論的角度看，要使憲法發揮這方面的作用，就需要處理好法律形式主義和法律實用主義的關系。因為法治從根本上來說是形式性的，沒有形式法律就不可能有法治。所以，法律的穩定性、意義的安全性需要我們捍衛形式法治。這也就意味著，法治、憲法的主流理論在一般情況下是反對改革的，[9](序言，P.3)必須改革的時候就修法，修法意義上的改革必須經過嚴格的修憲和改法的程序。然而，“法律形式主義雖然能夠‘預先賦予法律程序的每一個步驟以特定的含義’，但它卻無法有效地解釋美國憲法史上發生的憲法變革。‘盡管這種預先制定的框架可能已經包羅萬象，但它無法囊括瞬間萬變的現實生活’。那么，以法律現實主義的方法來研究美國憲法變革的歷程，行嗎？我們知道現實主義有一個著名的信條，‘萬事皆政治’。阿克曼認為，這種研究方法忽視了法律變遷的法律因素，故而亦不可取”。[9](序言，P.4)美國建國有近250年的歷史，各種改革一直持續，然而在改革過程中所引發的疑慮不是很大，[9](p.84)這可能與他們運用法治方式進行改革有關系。而我們的改革好像就是改革，不需要修法。而實際上政治改革都是從憲法修改開始的，這對我們今后要奉行的法治方式有重要的啟示意義。

三、為什么要用法律修辭方法構建法治意識形態

提出這一問題實際上是要回答，為什么在法治意識形態的構建過程中需要重視法律修辭方法？法律修辭方法把法律作為修辭以之進行說服，并不是不講道德或者反對道德，而是“法律被隨處嵌入了基于道德的反思契機；司法的主要目標不是尋求確定的判決，而是從外部視點來防止既定規范的獨斷，側重在不斷變化的形式、不同的訴求中進行協調并通過討價還價的談判找出最適當的平衡點。諸如此類的對稱化的法律語言游戲，可以給予當事人、相關人以某種公平感和心理上的平靜，但同時也會帶來停止判斷、助長首鼠兩端的投機行為之類的危險。盡管懷疑主義修辭會大幅度地增加法律溝通的變數，從而有利于發現新的說服理由，但也可能引起無窮之辭和纏訟之舉，造成規范自悖或自我解構的結局”。[8]這種情況屬于過度使用修辭方法的情形，關鍵是沒有把法律作為修辭，沒有法治意識形態。我們必須注意到，法律修辭是語言和行動世界的一部分，只是法律和法治給這種活動設置了更多的規則——法律規則和法律思維規則。

(一)傳統政治意識形態存在的問題需要用法律修辭方法克服

捍衛以權力為核心的思維方式阻遏了現代法治在中國的生根。法治建設需要用法律方法促成實質思維向形式思維的轉變。中國人的思維方式或者說意識形態，需要由實質法治向形式法治，或者說法治所要求的形式合法性的轉變。對意識形態的重視來自蘇聯共產黨的經驗。列寧非常重視政治意識形態的建構，在他看來，“意識形態在社會主義革命建設過程中發揮著凝聚、辯護、整合功能。這些構成了列寧意識形態理論的思想精髓”。[10]意識形態是近代隨著西方哲學發展而形成的一個重要范疇。列寧根據理論和實踐的需要，在揭露資產階級意識形態本質的過程中，批判了資產階級意識形態的虛假性，同時塑造了科學社會主義的意識形態。在黨性和階級性、科學性和革命性、批判性和建設性的統一中，開拓了馬克思主義的意識形態理論。列寧的意識形態理論擔負著對執政黨合法性的論證職責，論證了社會主義革命的正確性，并成為指導中國等開展社會主義革命的重要思想源泉，通過對意識形態話語權的領導來實現無產階級的統治。社會主義意識形態要以廣大人民群眾的根本利益為出發點和歸宿，要讓群眾掌握理論。理論脫離群眾就會脫離實際，意識形態的功能就不能發揮出來。通過觀察我們發現，這種意識形態理論對中國的左派和右派影響都很大。各派的觀點不同，但是思維方式非常類似。“盡管黨和政府已經不再強調‘政治階級’，但這一充滿意識形態味道的概念還在很多人的頭腦里根深蒂固……政治意識形態依然主導著很多官員和社會成員的思維。”[6](P.11)很多理論的批判精神以及自以為是的正確，基本都源于這種意識形態。我們必須承認，政治意識形態理論對中國的社會主義政權建設起著重要的作用。然而，傳統的政治意識形態存在著三個方面的問題：

一是在思維形式上過于強調本質主義，打著反對形式主義的旗幟，也反對形式法治，只注重法律的階級本質，而不注意形式法治對社會建設的積極意義。這種基于實質主義的思維方式與權力的形式結合起來，很容易產生權力的濫用。二是傳統意識形態是指導革命的理論，強調的是階級斗爭和階級專政，這并不適合和平建設時期的情況。實際上自十一屆三中全會以后，中國共產黨的很多政策已經開始對意識形態進行了扭轉，但是，在社會主義法律體系已經形成的情況下，很多人的思維方式并沒有完全改變。在新的社會形勢下，他們仍不愿意用法治思維和法治方式化解社會矛盾。全面推進法治建設依然需要意識形態。只不過這時的意識形態應該是法治意識形態。三是這種意識形態過于直白地把權力當成了核心，把權力絕對化。實際上“意識形態問題屬于思想問題，不能用簡單行政強制的方式來干預”。[10]今天社會主義核心價值觀或者說基本價值觀已經明確，我們應該用社會主義核心價值觀中民主、自由、法治、平等等內容抵御和消除這些思想的不良影響。

在傳統政治意識形態面臨危機的情況下，社會秩序存在解體的危險，因而需要重構意識形態。其最好的方式就是推進法治中國建設，用法律約束市場、權力和社會。雖然國家主導法治發展在邏輯上、在可持續性上可能存在問題，但是，就目前來說，在中國必須由黨和府推進才能開啟法治。我們沒有必要再重新走一遍嚴格法治的路子，但也不能像現代西方那樣用實質法治沖擊嚴格法治。我們有整體文化的優勢，可以在意識形態領域中，強調形式法治優先，在特殊情況下輔之以必要的實質法治。在中國開啟的法治應該避免走西方的老路，這就意味著我們既不走自己的老路，也不走西方的老路，而是要開創基于現代法治的國家和社會治理的路徑。在這種情況下，法律修辭方法必須被重視。因為借助法律方法的修辭性可以實現文化思維重建的任務。因此可以把法律論證、法律修辭、法律論辯等方法看成是實踐論證的一種特殊形式。法律人必須經由證據和可供使用的法律權威的基礎上展開論證——證成某一判斷合法性及合理性。“在實踐論證中，證成過程涉及一種啟發式搜索，即論證在諸多可能的論據中搜索及發現那些最可能說服聽眾去接受論斷的那些論據。證成為接受該論斷提供理由。”[4](P.25)在過去的權力意識支配下，我們只注意邏輯上的合法性，只要是合法的就可以壓服，而忽視了法治應該具有的說理性。

(二)法律修辭方法集各種法律方法的優點

我們之所以倡導法律修辭方法在法治意識形態形成過程中的作用，是因為法律修辭方法吸收了幾乎所有法律方法的優點。它把邏輯推理與論辯論證、實質法治與形式法治、能動主義與克制主義的方法結合起來，塑造了完整的法治思維模型，既講法律也講道德、既講法治也講政治、既講規范也講情勢、既講國家也講社會、既講整體也講個體，從而在整體上闡釋法律的意義。但我們需要注意，這樣的思維方式之所以稱為法治意識形態，那是因為在整個思維結構中法律語詞占據最重要地位。法律修辭方法強調把法律作為修辭，用法律進行說服，反對過度的政治言辭和道德說教。面對庸俗辯證法等實質主義的思維方式，對法治意識形態形成的阻遏態勢以及權力的非規范行使，筆者認為解決方法有很多，但不能單獨依靠強化形式邏輯的思維規則來完成。因為西方的經驗已經證明，過度強調形式邏輯會導致執法、司法的僵化。只是我們需要重新解釋、認真理解辯證法。“學習一個概念，并不是去抓住它的本質，或者把握一種精神意象，而是要理解它在公開使用的語言中的不同用法。”[11](P.22)然而，對法治問題的研究，不能僅僅透過現象看本質。對形式或者過程研究的重要性甚至超過對本質的研究。形式法治的重要性遠遠超過實質法治。因而，我們需要解決政治意識形態向法治意識形態轉向的思維方式問題，需要重視強化法律修辭方法的運用。

法律修辭方法理論認為，法律的實施是一種修辭性活動。在這個活動中，無論是形式邏輯的思維規則，還是辯證邏輯的思維規則都必須予以遵守。按照法治的要求，形式邏輯的思維規則是基礎性的，辯證邏輯的思維規則是輔助性的。即使是對法律的靈活運用，也應該把法律作為修辭，在根據法律思維的基礎上靈活運用法律，法律是實踐論證的一種形式。[4](P.26)這里的論證包括解釋、推理、論辯、修辭、議論等，可以說法律修辭方法是各種法律方法的綜合運用。[12]論證理論比修辭理論更宏大，然而，修辭理論與論證理論的界限并不清晰。我們能夠看清的是：“修辭理論為思考具體的論證方法提供了更加普遍的基礎。”[4](P.24)因為論證總是依賴語言，而語言總是存在歧義、模糊和多種解釋。“當法律被看作是修辭學的一個分支，而不是像大學教師和哲學家們那樣通常視法律為一種規則體系時，法律才至為有用；當包含法律屬類的這種修辭被看作是社群和文化賴以建立、維持和轉化的核心藝術，而不是像通常那樣被視為一種衰亡的科學或是一種不光彩的說服藝術時，這種修辭學才至為有用。如此看來，修辭本與法律共存續，二者視正義為最終目的。”[5](P.1)然而，在傳統的立法中心主義的法學觀點中，法律不是修辭，法律是權威的概念體系、規則體系、原則體系。而從司法中心主義法學看來，法律是規則體系和實施過程的結合。法律修辭方法“最重要的價值是效能價值，即所謂盡可能用最小的成本去達到特定的目的”。[5](P.3)法律修辭方法具有最貼近司法、執法實踐的性質。如果把法律的運用當成修辭說服的過程，司法活動將變得更加易于理解，法治意識形態也更容易發揮作用。

(三)法律修辭方法能夠凝煉法治意識形態的關鍵詞

一個美好的世界是可能的，它有著更多的平等、正義以及真正的民主。[13](P.222)但是正義公平的實現，需要法治意識形態來改變目前存在的權利與權力的不對稱狀態。在全面推進法治中國建設過程中，作為大觀念的法治意識形態不能缺席。作為關鍵詞，法治已經參與了我們這個時代的政治論辯，實際上已經成為政治意識形態的一部分。意識形態是人們對現實政治合法性進行的思考。法治已經不是思想觀念或者意識形態的抽象原則，而是成了政治生活、經濟生活和社會生活的組成部分。在法治與改革的關系中，法治已經成了主導改革的概念。在這種情況下，我們需要運用修辭學理論來考察作為意識形態內容的概念變化。運用語言不僅是交流信息，同時也要為我們的表達樹立權威；需要激發語詞使用者的情感，以便能夠進入他們的決策思維，實現法治對思維的控制。“所有創新性的觀念思想家就面對一個艱難的但明顯是修辭的任務，他們的任務是使某種受到質疑的社會行動合法化。所以，他們的任務必須去顯示為他們仿佛受到質疑的行為提供一系列有利于自己的詞匯。”[14](P.6)這種修辭的目的是奉勸聽眾接受其所使用的詞匯，實質是讓聽眾接受他們有爭議的行為。任何修辭都與那個時代的政治與政治行為緊密相連。按照斯金納的思路，修辭研究就是把概念和政治行為結合起來，探討修辭在概念的變化中扮演什么角色，起到什么作用；考查概念重新定義以后對政治行為合法性的影響。在不同的時代，人們會運用一定的修辭來對概念做出不同的定義和理解。“通過這一路徑，我們才能準確地理解在歷史上所出現的很多政治概念和政治行為，理解政治觀念、原則與概念的不斷演進。”[14](P.7)

“從最陳腐雜亂的修辭到最精巧的理論建構的連貫體中，都可以找到意識形態的主題。”[11](P.22)然而，法治意識形態不是胡亂設置的。從資產階級法治世界觀中，我們可以看到合法性是法治意識形態的核心。合法性的概念對改變辯證思維的不可捉摸性會起到積極作用。當然，我們不能指望僅僅使用合法性這一概念就能形成法治意識形態。如果是那樣的話，作為意識形態的話語就過于貧乏了。實際上就意識形態本身含義來說，也是十分豐富的，在人文社會科學研究中，有很多術語與意識形態接近。人們也常用這些術語界定意識形態，甚至把這些術語的集合看成是意識形態。這些術語包括信念、信仰、學說、理論、哲學、世界觀、話語系統、價值、意見等等。[2](P.13)更主要的是，法治意識形態已經有一個最古老的學科——法學來支撐。法學知識已經成為人文社會科學中相對獨立的顯學。在法學發展過程中，相對獨立的法律制度、法律知識和法律思維(法律方法)與其他學科交叉發展，其中已經蘊含了法治意識形態的主要內容。現在需要做的只是，政治法理學的研究者需要對此進一步凝煉提升，以及社會主流意識形態對它的確認和更多的社會人群對它的接受。按照李晟在《法治的邊陲》一文中的描述，現代法治意識形態已經形成。這就是在大學法學院里所學的那一套法律話語系統。這一套法律話語系統雖然在城市里已經蔚然成風，然而，在邊陲法律人還需要送法下鄉。因為在那里，法律話語還沒有形成權力，鄉土社會的風俗、傳統還占領著人們的意識形態。在那里所表現出來的“現代法治意識形態與中國基層司法實踐之間的沖突和征服,這種沖突與征服根本上來自于客觀的社會變遷”。[15]然而，現實的情況是，法治對人們意識形態的“征服”仍有待時日。這就是我們研究法治意識形態需要區分的層面，不能一概而論。

四、正確認識法律修辭方法對法治意識形態的意義

意識形態是一種曾經被濫用的思想控制方式，因而按照現代法治的理念進行改造勢在必行。法律修辭是各種法律方法的綜合運用，是法治意識形態在思維領域的具體表現。在一定程度上，這也可以說是對傳統思維方式的利用。因而我們不僅要重視邏輯推理、依據法律的解釋，還應該有修辭論證意識。我們需要注意到，雖然法律修辭方法的運用也強調溝通協調，但是，由于法律修辭方法重點強調法律意義的釋放，所以，它與傳統的不講法治原則的整合思維并不一樣。傳統的整合思維“強調溝通意見而淡化法律規則的價值觀在中國法律系統的各個領域都隨處可見，其最好的體現是在公共法律話語中常常出現的‘協調’二字。刑事案件公、檢、法機關之間要協調，民事案件法官和律師之間要協調，立法過程中人大和其他相關機構之間要協調，司法過程中上下級法院之間也要協調……那么，究竟什么是‘協調’？在正式法律法規的具體條文中，對這一概念并無明確定義，而在法律實踐中，協調則意味著以達成妥協為目的而對正式法律規則的靈活運用，使這些規則的邊界更具彈性，必要時甚至可以違背、放棄乃至改變規則”。[16]無原則的協調對于法治建設來說是有問題的。沒有法治原則的協調、妥協不屬于法治意識形態。我們需要正確認識法律修辭方法對法治意識形態的意義。

(一)由法律修辭所構建的法治意識形態與政治權力話語有很大區別

傳統的整合性思維也講政治原則，只不過不講法治原則。在法治意識形態中，思維的合法性是最常見的追問，公民的自由、權利是所有政治決定必須考慮的內容。像馬基雅維利、霍布斯那樣，一心為權力的絕對化而辯護的思想家不是主流。而在中國，政治家考慮問題最多的是權力的獲取和維護。

實際上，既便是在西方，法治、人權的現實與他們的理念之間也有很大的差距。長期以來，英國人以能夠享受自由為榮耀，但現在也出現了尷尬局面。“他們發現自己越來越生活在各種龐大的權力和自己本身無權這種非對稱關系之中。伴隨著工會運動的分崩離析，自由市場的勝利使得一屆屆政府屈從于跨國公司的敲詐，而使得勞動力不斷地依賴于雇主的專橫權力。”[14](P.27)公民權利、法治概念的演變需要意識形態理論的完善，才能適應社會走向法治的現實。這說明，在人們接受了實質主義的思維方式以后，西方社會在很多地方也出現了權力意識形態。然而，我們需要注意到，在西方社會權力意識并沒有我們強烈。在法治社會中普遍感覺到，做官很辛苦很不容易。在西方社會內部普遍缺少權力的跋扈。*這一點明顯不同于美國外交、軍事活動所展現的霸權態勢。雙重標準是以美國為代表的西方意識形態的重要特征。在西方，形式法治的思維方式出現了絕對化傾向以后，人們帶著對形式法治的批判姿態，謹慎地使用實質主義的思維方式。可以這樣說，西方在形式法治還在發揮重要作用的時候，思想家們在有些領域開始強調權力對法治的意義。而在我國，未曾有過嚴格法治，人們是帶著嘲諷的姿態來認識形式法治的。在人們的思維過程中，使用權力、權利并不是在做法律陳述，而是在做政治陳述。很多人所言說的不是法律規范的要求，而是權力政治。所以，我們要根據法治中國建設的需要構建法治意識形態。

(二)法律修辭方法與傳統文化中的整合性思維并不完全一致

以法律修辭方法構建法治意識形態主要運用的是來自西方的法學成果。中國文化在大量涌進了西方政治、法學概念以后，我們還來不及消化，甚至由于不同的文化背景我們還難以消化。但是經過法理學界的努力，權利意識、權利本位已經在很多法學家心目中扎下根來，并且得到公眾較為普遍的認同。盡管現實情況與權利觀念的要求還有很大的出入，權利保護還有很多工作需要做，但不容否認的是，權利的種類或者說權利的范圍，隨著中國改革過程日益增多。可以說，在法學的主流觀念中權利獲得了新生。然而我們發現，中國的一些法律人對法律的理解和運用方式還存在一些問題。“對于優秀的裁斷者來說，許多規則盡管被稱之為規則，在其司法實踐其實只是被視為事實之一，是他在決策時必須高度重視的一個約束條件，卻不是他必須遵守的唯一命令。法官高度重視是因為，他有責任努力實現立法者的追求，確保自己決策的合法律性，他也必須考慮自己的決策是否會因缺乏法律根據而在上訴被推翻，或是為后來的法官以判例推翻或是立法者以立法來推翻等等。但即便如此，這仍然不一定是迫使他必須遵循的全部動力，只要可能且符合情理，他還是可能不遵守一條規則。”[17](P.7)很多法律人，很少單純依據法律進行判斷，基本是在國家與社會因素、權利與權力、政府與市場、國家與公民之間、社會與公民、法律與其他社會規范的關系之間尋找法律的意義。對法律意義的恪守并沒有被放到重要位置，這實際上是在法律活動中爭取自己的話語權，是在試圖按照自己的本位理念來闡釋法律的意義。整個法律并不會因為有了自己的規范體系或文本就能“獨立”釋放法律的意義。雖然我們所學的法學知識和原理是來自西方的，但在法學學習告一段落以后，人們所固有的整合性思維方式又開始支配自己的思維。我們所學習的法學原理與我們固有的思維方式之間存在著很大的隔閡，剛畢業的學生有時候會因為這種隔閡而陷入痛苦之中，因而需要運用法律修辭方法來彌合這種隔閡。但在畢業一段時間后，就會在不自覺中恢復了整合思維。

重視綜合方法運用的法律修辭方法與中國的整合性思維，在思維方式上具一定的共性。如果能夠利用好的話，就可以找到中國傳統與現代法治思維方式的契合點。然而，現在我國的法學教育未能將法律論證、論辯、修辭的過程明確系統地傳授給學生。從法學原理的教育中，他們接受了邏輯推理方法以及根據法律解釋的方法，卻不能把法律的運用當成講法說理的過程，把法律推理、法律解釋、法律發現的方法直接帶進司法或執法實踐中去，只尋求正確答案，而不知道根據情勢講法說理。以至于出現了當事人在贏了官司以后依然感覺不到法律的公正。“解決這一問題的方法之一就是去對法律與修辭之內在聯系做一番考察。由于法律與修辭擁有共同的文化和歷史傳統，古典以及當代修辭理論為學習和理解法律論證提供了概念框架。”[4](P.24)然而，這也存在著另一個方向的可能。“一些法官或學者之所以更強調法律解釋、法律文本或法教義學，也不像善良的學人想象的那樣，標志著法官更學術了，政治性弱化了。……波斯納細致辨析了，保守的斯卡利亞大法官和自由派的阿瑪爾教授是如何將各自的政治追求都包裝成法律解釋，包裝成學術。根本原因就在于，解釋只需關注文本，再強硬的文本也比事實更溫順，更容易為擅長文字的法律人搞定。”[17](P.7)法律修辭方法確實存在著很多的缺陷，但是，我們不能因小失大。要看到，法律修辭方法的運用雖然可能導致一些人利用法律言辭進行死磕，但這并不可怕，可怕的是我們的司法或執法者，不能圍繞法律展示相應的抗辯，只是把司法權、行政權當成自己的優勢，傲慢地抱住權力進行壓服。法治既需要講法也需要說理，講法說理才是法治方式優勢之所在。

在整合性思維支配下的法律修辭方法，如果不強調把法律作為修辭，還真的存在一定風險。如果我們在整合中不強調法律因素的重要性，而固執地把法律外因素當成決定法律意義的因素，則意味著法治意識形態的失敗。把法律作為修辭是在公眾或聽眾心中灌輸抽象的法律標準以確保他們能夠正確地推理。只是在不得已的情況下，才接受非法律因素對法律意義的改變。在法律修辭方法中包含了法律推理的運用。“法律推理主要是以規則為基礎并以規則為指向展開的，因此多數法律問題都涉及對法律規則的理解和解釋。”[4](P.30)同時，法律修辭方法與法律解釋方法又難以割舍、難以區分。為了達到說服的目的，在很多時候人們把法律文本和法律精神分開進行論證；為了說服他人，人們習慣于找更高層階的價值來言說。這種說服對那些特別講道德的人來說，有重要意義。但是，如果打官司到法院，還用道德說辭，人們就會懷疑法律的力量。我們需要意識到，道德說辭在調解過程中有重要的意義，但并非在任何地方都會發揮重要作用。在法律運用過程中我們需要注意分離技術的運用，不要輕易把法律與道德放到同一個邏輯關系中進行說理。

(三)由法律修辭方法所支撐的法治意識形態并不是各種法律方法的簡單相加

有些人認為，修辭不關涉已知的事情，而是在科學不起作用的地方所采用的一種方法。但實際情況并不是這樣。對司法過程來說，法律修辭方法始終是開放的，修辭是在廣義修辭學意義上使用的。法律修辭方法不是簡單地遣詞造句，更主要的是一種為了達到說服的目的而進行的謀篇布局，在說服的過程中需要運用多種方法。可以說，就其所使用的材料來說，修辭意義上的“法律是一套特別的、經由某種文化可以為我們所認為的法律人在我們所認為的那個法律場合進行言說和論證時所使用的資源。這些資源包括規則、條例，當然包括司法意見在內，除此之外還有更多：各種準則、一般性理解、傳統智慧以及一名律師在界定其立場并說服他人接受其立場時可能使用的所有專業性和非技術性資源”。[5](P.5)就其所使用的方法來說，包括法律發現、法律解釋、法律論證、法律論辯、法律推理等等。法律方法包括一套思維、解釋和論證的規則。雖然法治最顯著和最不同凡響的地方是分配權力，同時又限制權力，[13](P.222)但是法治真正發揮限權的作用，還得靠法律方法來實現。司法過程就是用法律方法進行說服，以說服為目標的各種法律方法的運用就是法律修辭方法。與其他的法律方法不同，“法律修辭總是論證性地對它所使用的語言進行建構”。[5](P.5)對法律意義的創造性說明，以及靈活而又合法的運用是法律修辭方法的特征。法律修辭方法不反對使用法律推理、法律解釋、價值衡量，相反它正是在運用這些方法進行說服。所以，論證、論辯構成法律修辭方法的顯著特征。并且在一定程度上由于把一般的法律和個別正義都當成了進行說服的論據，因而可以超越傳統涵攝理論中前提不周延、不確定的缺陷。在法律修辭方法中，“法律可以被理解為一種結構嚴謹且易于理解的論證方法或我說的一種修辭事實”。[5](P.6)法律的運用不僅是推理、解釋，還是一門運用修辭的說服藝術。“它創設其所要說服的對象，因為它既要建構社會群體，同時也構建它所認同的文化。”[5](P.6)法律修辭方法與傳統的規范法學和法律社會學所講的功能不同，它是一種介于規范法學與法社會學之間的功能——說服功能。我們過去的法律運用體現了這方面功能的發揮，但缺乏理論上的自覺意識。因為法理學幾乎沒有對法律從修辭學的角度進行研究。在法律修辭方法運用的過程中，法律人實際上僅僅擔當了一種翻譯者的角色，認為“法律的核心即是一種語言轉換過程，從普通語言轉換為法律語言，又從法律語言轉換為普通語言。借此轉換過程，法律必定發揮作用”。[5](P.7)但生動的執法、司法實踐以及法律運用所涉及的廣泛社會關系早已超越了單純的翻譯者。

到目前為止，有些人依舊認為法律修辭是一種不可靠的說服藝術。然而，我們必須清楚，法治作為一種工具理性，不能完全依靠邏輯的方法，如果運用過度會使價值理性丟失在意識之外，法治的負面作用就會顯現出來。“在當下的中國，在工具邏輯的主導下，人們開始用精明的功利算計來審視周圍的世界，功利主義猛烈地沖刷和侵蝕著人們向善的根基，造成了人的扭曲和異化，使人變成‘單向度的人’。”[18]

在法治之下個人主義膨脹，會打破傳統共同體對個人的約束。如果依靠單線條的法律推理，就會使生活變得單調，過度嚴格的法治社會風險也會增加。雖然為了法治需要進行思維方式的轉換，但是，傳統并不能完全丟失。而法律修辭方法在一定程度上可以克服單純依靠邏輯推理的弊端。因為，在法律修辭方法中的政治無處不在、無時不有，而且法律還是被政策、方針等等因素型構的東西。[13](P.3)法律修辭方法被看作是一種運用技巧或通過操縱來與他人展開交往的方式。懷特提出一種思考修辭的方式，認為應該把法律視為修辭，一種建構性的修辭方式。[5](P.4)法律修辭方法意味著法律人需要開口去言說，而這種言說不僅僅是遣詞造句，更主要的是把法律和文化語境結合起來，重新進行意義的建構。在意義構建過程中，需要把一般的法律運用到具體的語境之中，把意義不確定的法律語詞修飾到具體的案件事實中去，用法律語詞確定案件事實的法律意義。這是一種賦予案件事實以法律意義的思維和言說過程。思維過程中運用最多的是法律推理、解釋和論證方法，而具體語詞的言說方式則根據所要說服的對象來確定。如果是法律人，最好運用法言法語；如果是一般聽眾，則需要把法律語詞翻譯為一般人能夠聽懂的日常用語，以便交流溝通，達到說服的效果。后一種方式比專業語言描述的方式更需要法律人對法律專業術語有精深的把握。對嫻熟把握法律的人來說，“有權用自己的語言(或通過翻譯成自己的語言)來表述你的故事，否則法律就是走向失敗”。[5](P.11)可以說，法律修辭方法是法律思維達到一定水平以后的事情，沒有扎實的法律知識和經驗，很難駕馭法律修辭方法。

五、結語

法律修辭方法是與法律社會學聯系密切的方法。這種方法不是純粹的邏輯推理。在強調傳統法律方法使用的同時，著眼于法律體系的社會角色，即要在廣闊的寰宇，而不是在簡單的法律術語中理解法律。“這就要求把法律既看做意識形態，也看做政治。”[13](P.3)一般的意識形態的話語，既可以在華麗辭藻中找到，也可以在最抽象的哲學和科學的思想中找到。“一些意識形態的作品可以是非常復雜的理論建構，然而同樣的基本觀念也可以用最粗陋的口號或宣傳來表達。”[11](P.22)但是，作為法治意識形態的關鍵詞一定會在法律價值和法律詞匯中找到。像其他的意識形態一樣，法治意識形態也需要重視輿論對話語權獲得的作用，但對輿論的引導需要講法說理，需要引導人們對法治的信任，需要把法治觀念和公民的日常思維結合起來。只有這樣，意識形態才能對法治發揮積極的作用。

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