論宋代親屬財產爭訟的司法藝術風格與精神

(淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北 235000)

嚴復指出:“古人好讀前四史，亦以其文字耳!若研究人心政俗之變，則趙宋一代最宜究心。”[1]668此言不繆！宋代的確是古今變局最為劇烈、顯著之時代，對中國后世的政治、經濟、法律文化與社會人生莫不具有深刻的改鑄與影響。而在宋代家庭與家族場域內親屬①間所發生的財產爭訟不僅是宋代民間財產爭訟的重要組成部分，更是宋代人心政俗之變中最宜究心的縮影之處。令人遺憾的是，由于受中國古代親屬無訟傳統學說的影響，學界對涉及家庭、家族領域內親屬間家產爭訟的解紛方法、策略與技術以及司法依據、法官智慧、價值理念等涉及司法藝術風格②和精神的研究甚為闕如，并且在僅有的零星研究中還存在諸多的舛誤之處③。職是之故，筆者不揣淺陋，欲在宋代變革與轉型的宏觀視域下，探尋宋代法官是如何運用情理法成功化解親屬間財產爭訟，以彰顯宋代親屬間財產訴訟漸趨確定性的近世化轉型特色，并試圖為當今家庭財產爭訟的化解提供一些本土借鑒材料。

一 宋代社會變動中的親屬間財產爭訟

史學界慣常以“唐宋變革”來描述中國封建社會的劇烈變動，然而，真正發生變革與轉型的應是宋代。比如錢穆就認為:“中國古今社會之變，最要在宋代。宋以前，大體可稱為古代中國。宋以后，乃為后代社會。……就宋代而言之，政治經濟、社會人生，較之前代莫不有變。”[2]2實際上，唐宋相連僅具有統緒相承之意義，恰如傅斯年所言:“就統緒相承以為言，則唐宋為一貫，就風氣同異而立論，則唐宋有殊別。”[3]日本漢學家內藤湖南亦認識到唐宋差異之處在于:“唐代是中世紀的結束，而宋代則是近代的開始。”[4]10具體而言，與漢唐相較，兩宋時期的封建私有商品經濟得到充分發展。北宋首都東京“每一交易，動即千萬，駭人聞見”[5]14。兩宋政府采取“田制不立”、“不抑兼并”的土地政策[6]264，替代了魏晉隋唐以來的均田制，致使作為商品的土地交易頻繁并由此引發大量田訟，史稱南宋“人戶交易田地，投買契書，交爭訟界至，無日無之”[7]484。漆俠認為：“宋代封建國家土地所有制繼續衰落，而土地私有制則得到更進一步的發展，并居于絕對的優勢地位。”[6]382與私有商品經濟發展相適應，宋代功利主義思想極度勃興，宋人一反重義輕利的傳統，不再諱言財利，而是爭財競產、爭言財利，反對空談義理。如南宋陳傅良概括功利主義者陳亮的事功思想為：“功到成處便是有德，事到濟處便是有理。”[8]卷三十六《答陳同甫》南宋葉適則說：“后世儒者行仲舒之論,既無功利，則道義者乃無用之虛語爾。”[9]324

在上述變革與轉型的宏觀歷史背景下，與漢唐相較，宋代家庭中個體擁有私有財產成分明顯增多。如北宋仁宗景祐四年(1037)春正月乙未頒布詔令明確規定：“應祖父母、父母服闋后，不以同居、異居，非因祖父母(父母)財及因官自置財產，不在論分之限。”[10]2820這條詔令可堪稱宋代家庭成員擁有私有財產權的革命性宣言。宋代家庭成員在實際生活中的私有財產權利意識大為提升。史載，北宋有處女“蒙首執牒，自訐于府庭，以爭嫁資”[11]卷二《祖》。實際上，隨著財產私有權意識的增強，宋代婦女擁有了奩產所有權[12]，宋代“別籍異財”成為社會時尚[13]，而家庭、家族成員之間的血緣關系則變得十分淡薄，儒家宗法倫理在現實家產利益紛爭面前變得蒼白無力而難以收拾人心，親屬間財產爭訟如火如荼。北宋天臺縣令鄭至道曾言及宗族內部弱肉強食與剝削壓迫：“凌犯宗族，……五服之親，問以服紀，全然不知。……我富而族貧，則耕田佃地，荷車負擔之役，皆其族人，豈擇尊長也？財足以養之，斯役之矣。此皆風俗薄惡，人倫之深害。”[14]7574-7576南宋劉宰在談到當時宗族內部的關系淡薄與財產兼并問題時亦說：“近世禮教不明，民俗日壞，固有幸宗族之衰而啟兼并之心，羞宗族之貧且賤，厭惡鄙薄而斥遠之，不啻若路人者；有區分丘壟，人自為守，非己分所及，雖耕鋤不顧者。”[15]卷二十三《洮湖陳氏義莊記》南宋法官吳恕齋在“宗族欺孤占產”判詞中痛斥族人、家人全無恩義：“死者之肉未寒，為兄弟、為女婿、為親戚者，其于喪葬之事，一不暇問，但知欺陵孤寡，或偷搬其財物，或收藏其契書，或盜賣其田地，或強割其禾稻，或以無分為有分，或以有子為無子，貪圖繼立，為利忘義，全無人心，此風最為薄惡。非特小人，如梁萬三、阿曹等之訟而已，甚至儒衣儒冠，亦有此訟，太守甚竊愧之。”[16]236實際上，宋代宗親、姻親成員間圍繞著墓祭族田、私有田宅交易中的親鄰權、家庭財產繼承權、婦女奩產權等引發的各種共財、私財之爭多如牛毛，令人怵目驚心！宋代家族親戚、父子兄弟姊妹之間血緣親情淡薄的一面彰顯無疑。對此，宋代文獻多有記載。如《琴堂諭俗編》稱：“每閱訟牒，見有訟其父族者焉，有訟其母族者焉，又有訟其妻族者焉。”[17]卷上《睦宗族》《宋會要輯稿》稱：“兄弟啟交爭之患，父子有相怨之家。”[7]5030《名公書判清明集》亦稱：“近世澆薄，兄弟姊妹相視如路人。”[16]191北宋理學家程頤對宋代親屬間的財產爭訟根源曾一語道破玄機：“后世骨肉之間，多至仇怨、忿爭，其實為爭財。”[18]177

筆者曾對《名公書判清明集·戶婚門》卷四至卷九統計，查明州縣自理的戶婚田土債負等民事訟案共計185個，其中涉及親屬間財產爭訟的案件就高達109個[16]100-357。換言之，親屬間財產爭訟案件的比例占到所有戶婚田土債負案件的近59%。那么，面對親屬間的財產爭訟，“文學法理，咸精其能”[19]10386的宋代士大夫法官們，在親屬間財產訴訟實踐中，是如何展現其司法藝術風格與精神呢？

二 宋代親屬間財產爭訟的司法藝術風格與精神

面對因親屬間財產爭訟而導致的家庭、家族脫序、失序局面，以正名分、厚風俗為己任的宋代法官們，首先采取的是促使財產爭訟的當事人接受調處以息訟的辦法；其次注重證據定讞事實而依法判決。

(一)宋代法官以儒家人倫情理來調處親屬間的財產爭訟

宋代法官飽受儒家禮義經典的長期熏陶，故而主張調解優先，并特別重視儒家血緣人倫道德在調處親屬爭訟中的重要作用。實際上，宋代法官常常把法庭作為教諭子民、宣布德化、啟迪人心的場所，力圖構建一個“家家孝友，人人雍和，息事省爭，安分循理”[20]168的和諧無訟社會。如南宋建康府上元縣縣令冷世修對于民有互訟者諭曰：“骨肉爭斗，非美事也。今以律繩汝，汝終身不可復聚，委曲化以恩義，民感泣,愿息爭。”[14]1130-1131再如，南宋理學大師朱熹在知潭州時宣稱：親屬間財產爭訟，“虧廉恥之節，甚則忘骨肉之恩，又甚則犯尊卑之分”,因此勸諭:“族姻所宜親睦，或有小忿，宜各深思，更且委曲調和。”[21]卷一百《勸諭榜》再如，南宋法官胡石壁亦擅長寓儒家人倫道德于親屬間財產爭訟的調處之中，并在司法實踐中取得了“厚人倫，美教化”的社會效果。他說：“當職承乏于茲，……唯以厚人倫，美教化為第一義。每遇聽訟，于父子之間，則勸以孝慈，于兄弟之間，則勸以愛友，于親戚、鄰里之間，則勸以睦姻任恤。委曲開辟，至再至三，不敢少有一毫忿嫉于頑之意。剽聞道路之論，咸謂士民頗知感悟，隱然有遷善遠罪之風，雖素來狠傲無知，不孝不友者，亦復為改心易慮。”[16]363

具體而言，宋代法官利用儒家血緣情理來調處親屬間財產爭訟的司法藝術風格與精神，可概括為如下兩個層面。

1.宋代法官通過喚起財產爭訟者的宗族認同感和讓卑幼拜謝尊長等人倫方法、策略與技術來調處親屬間財產爭訟

由于作為爭訟主體的親屬之間往往具有血緣或姻緣關系，故對于此類親情案件，宋代法官往往以宗族之恩、血脈之情來感化當事人，激發其宗族認同感，從而達到調處息訟的目的。如南宋李燾在知雙流縣時曾處理過一件“仕族張氏子居喪而爭產”訟案，李燾以其祖宗的“先訓”勸諭張氏的兒子們，并讓他們回家反思：“若忍墜先訓乎？盍歸思之。”結果雙方冷靜了三天后便要求和解息訟：“三日復來，迄悔艾無訟。”[19]11914本案中的祖宗“先訓”無疑激起了財產爭訟者根源于同宗同祖之感情共鳴與心理認同，使訟案得以順利調處。再如南宋法官胡石壁在處理奉璇、奉琮兩族兄弟之間侵奪財產訟案時，在長達1200多字的判詞里引經據典，大講天理人倫、兄弟之愛與宗族和睦之道，宣稱“難得者兄弟，易得者田宅”，“所謂愛者如何？出入相友，有無相資，患難相救，疾病相扶持，錐刀小利，務相推遜，唇吻細故，務為涵容，此之為愛”；開曉兩位族兄弟“皆是祖先之孫，血氣骨脈，自呼一源”，應以祖先為念，摒棄利欲，以共保家業、共立門戶；勸諭兩兄弟“在前如果有侵奪，私下各相償還，自今以后，輯睦如初，不宜再又紛爭，以傷風教”，在經過一番兄弟之愛的人倫闡釋和同出一源的宗族教諭之后，最終調處結案，使這兩位族兄弟“感悟息爭，同居如初”[16]369-371。

對于涉及尊卑親屬間的財產爭訟，法官則往往通過讓晚輩向長輩“伏辜謝過”、“拜謝”、“悔過”等賠禮道歉方式，以挽回長輩的顏面，從而達到調處息訟、以全人倫之目的。如南宋法官胡石壁在處理一叔母訟其侄的財產訟案中，首先“面諭”爭訟雙方，諄諄教誨以人倫，為全“叔侄兄弟之誼”，讓侄子奉秋十一“伏辜謝過”其叔母阿劉，“以平息叔母之忿”[16]390-391；在“因爭財而悖其母與兄姑從恕如不悛即追斷”判詞中，胡石壁讓悖其母與兄的李三“拜謝外婆與母及李三十二夫婦，仍仰鄰里相與勸和”[16]362。再如，在“命繼子”陽夢龍、陽攀鱗與叔叔陽銳的立繼爭產訟案中，法官在依法作出保護命繼子合法財產繼承權的同時，又考慮到爭訟者雙方畢竟為叔侄關系，為日后家族的長久和睦計，法官又勸諭勝訴的兩“命繼子”陽夢龍、陽攀鱗在回家之后，“仰請集宗族、親戚，卑詞盡禮，拜謝祖母、祖父，遵依教訓，以堅悔過自新之意”[16]206。該案法官欲通過晚輩向長輩“悔過”的方式，來取得尊長的心理平衡和諒解，從而固化已經作出的判決。可見，宋代法官主持的調解貫穿于整個訴訟始終，體現了宋代法官推崇并執著于以儒家人倫禮義來調處親屬間財產爭訟的司法理念。

2.宋代法官通過躬行儒家人倫情理來感化財產爭訟的親屬接受調處以息訟

兩宋時期，皇帝與士大夫深知士風的好壞最關庶民風化，北宋仁宗嘉祐三年(1058)五月乙酉頒布詔書，希冀為政的父母官們能夠率先垂范于小民，其詔曰：“朕常患民之好爭，而風俗漸靡于薄也，思有以革正之。非吾士大夫躬率以義，而導之于善，則何以哉？……使吾細民，何所視效？”[10]4510-4511南宋名公真德秀亦認為：若法官“正己之道未至，愛人之意不孚，則雖有教告而民未必從。”[22]卷四十《譚州諭同官咨目》所以，在宋代史料中，常常可以看到這樣一種極為有趣但絕非裝腔作勢的司法策略與方法：即當職司法官員常因自己治下有太多親屬爭訟而自責、懊悔與愧疚，展現了宋代法官以儒家人倫“親和力”來化解親屬間財產爭訟的司法藝術風格與精神。

南宋法官胡石壁在“叔侄爭業令稟聽學職教誨”的判詞中說：“‘聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！’當職德薄望淺，不足以宣明德化，表率士風，而使乖爭陵犯之習見于吾黨，有愧于古人多矣！”[16]391南宋趙與歡知安吉州時曾調處一寡婦訴其子不孝的爭財訟案，趙與歡“留之郡聽，日給饌，俾親饋，晨昏以禮，未周月，母子如初”[19]12403。趙與歡以自己親身對儒家“孝”道品行的踐行，使不孝子心靈頓悟而息訟。南宋孝宗淳熙二年(1175)，法官劉公珙在建康審理一起叔侄爭財案：“民有與猶子訟至庭者，公占辭自責剖析天理，民至感以泣，爭心兩絕，由是家傳戶誦，閭閻興輯睦之風。”[14]1803由此可見，劉公珙之所以能夠化訟于釁隙之后，重復血脈骨肉之情，靠的就是常常自責以砥礪自己，以儒家人倫禮義化解骨肉親戚之爭。

由上可見，宋代法官將儒家的禮義人倫融會貫通于親屬間財產爭訟的調處之中，修復了斷裂的親情關系，最終取得了不菲的社會效果。正所謂：“郡守職在宣化，每欲以道理開導人心，閭閻小人，無不翻然悔悟，近來親戚骨肉之訟，十減七八。”[16]208

(二)宋代法官注重證據定讞事實，注重以法說理、以法促調與依法判決

國內外學界通常認為：在中國古代親屬間的財產爭訟解紛中，法官無證據意識和法律規則精神，往往不注重查清事實、不辨是非曲直，全以儒家宗法人倫情理來調處，法律則無存在的空間。如在德國社會學家馬克思·韋伯的眼里，中國古代親屬間財產司法傳統在很大程度上是一種依身份或個案而定的“卡迪司法”④，完全“依賴于一種實在的個體化與恣意專斷”，故而毫無確定性、客觀性和可預測性可言，認為：“中國法官——典型的家產制法官——以徹底家長制的方式判案，也就是說，只要是在神圣傳統所允許的活動范圍內，他絕對不會根據形式的律令和‘一視同仁’來進行審判。情況恰恰根本相反，他會根據被審者的實際身份以及實際的情況，或根據實際結果的公正與適當來判決。”[23]86-87，123日本滋賀秀三將中國古代民事訴訟，特別是將古代親屬間發生的財產訴訟解讀為“父母官訴訟”。易言之，就是中國古代法官只是情理教諭的調停者，完全依靠儒家人倫血緣情理來解決糾紛，親屬間的財產訴訟毫無確定性、預期性。如他所言：“如果同歐洲訴訟這種內在的性質相對照而探索中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調停兄弟姐妹間的爭執這種家庭的作為中來尋求。為政者如父母，人民是赤子，這樣的譬喻從古以來就存在于中國的傳統中。……想給個名稱的話可稱之為‘父母官訴訟’。”[24]16法律史學家瞿同祖亦認為，中國古代“家族成員之間的糾紛，……是根據當事人在家族中的身份而裁決的。……古代的法律可說全為儒家的倫理思想和禮教所支配”[25]353-354。

具體到宋代親屬間的財產爭訟而言，學界同樣存在著無視宋代親屬間財產解紛傳統中禮法并重的時代變革特色，以至于忽略了宋代親屬間財產爭訟解紛中的事實與法律之維，過分夸大了人倫情理的功效。如郭東旭認為，在宋代親屬間的財產司法中，法官是以“封建倫理道德作為區分是非，判決曲直的標準”[26]623。高楠亦認為，宋代的官方調解不是建立在查清事實的基礎上，其調解依據的是“人情天理”，“更接近于儒家的理想制度”[27]205。王志強同樣認為，宋代書判是“以情理為中心的價值取向”，宋代司法“官員們常常繞開法律，直接以情理大義剖判是非”[28]117,129。

筆者認為上述學人的觀點過于偏激與偏頗，存在著對中國古代親屬間財產司法的誤讀、誤解之處，難以切中古代親屬間財產爭訟解紛的豐富而真實的面相；究其原因在于把中國古代社會看成了千年不變的一潭死水，未能注意到宋代社會巨變對親屬間財產訴訟場域的深刻改鑄與影響。

實際上，法律必須來源于社會現實且須隨社會變動而變動，乃是亙古不變的法律哲理。北宋蘇軾就已認識到：“風俗之變，法制隨之，譬如江河之徙移，強而復之，則難為力。”[19]10803日本宮崎市定亦剴切指出：“到宋代，近代的個人主義開始興起。在形式上表現為中世紀法律的古代之禮，無論如何也不能適應這種新的時代了。”[29]253職是之故，在親屬間財產司法中，當人倫情理不能化解財產爭訟時，宋代法官能夠高揚證據定讞事實和依法解紛的司法理念大旗，以“母子兄弟之訟當平心處斷”[16]361之心態，“推究情實，斷之以法”[17]585，對尊卑長幼的財產權利一體保護。

1.宋代親屬間財產訴訟中的事實之維

實際上，大量宋代史料顯示：宋代親屬間財產爭訟中的訴訟,無論調解還是判決，都主要建立在查清案件事實的基礎之上，并非以往學界所謂的葫蘆僧判葫蘆案。實際上，在宋代訟學昌盛、訟師活躍的社會變動情勢下，即使宋代普通老百姓亦有很高的證據收集、保存意識。如北宋歐陽修曾談到歙州民：“習律令,性喜訟,家家自為簿書。凡聞人之隱私毫發、坐起、語言、日時,皆記之。”[30]439為避免析產之后發生財產爭訟，南宋士大夫袁采建議宋人保存分家鬮書作為證據：“凡析戶之家宜即印鬮書，以杜后患。”[31]卷一《析戶宜早印鬮書》實際上，宋代民戶保存分家支書的意識非常強烈。如南宋慶元二年(1196)，湘潭昌山一民戶“家藏建隆二年(961)上世祖關分析田產”[32]1448。屈指算來，該分家文書已經保存了236年之久。反過來，庶民若無保存、收集證據的意識，一旦訴之于法庭，將因不能提供證據而敗訴。如南宋吳汝求訴繼母王氏改嫁時所攜帶的四十七種妝奩田，實系其父吳貢士生前所置，但因提供不出證據而被法官天水判決敗訴：“然官憑文書，索出契照，既作王氏名成契，尚復何說。”[16]366

職是之故，面對家庭、家族成員個體高漲的證據意識、財產權利意識以及頻繁激烈的親屬間財產爭訟風潮，宋代法官已認識到要依法以證據定讞事實，方可息訟，若“不以條法以剖判曲直矣。然則何以息訟哉”[16]336-337？如北宋貴池主簿沈君在調解親屬間財產爭訟時能夠“辨其曲直”，查清事實。史稱沈君:“嘗攝銅陵縣事，縣人有兄弟爭財者，先君能為辨其曲直，而卒使之感寤讓財，相與同居。”[33]913南宋《名公書判清明集》則真實地記錄了宋代法官利用契約等書面證據來定讞親屬間財產訟案事實的大量判詞，如“大凡田婚之訟，惟以干照為主”[16]179，“交易有爭，官司定奪，止憑契約”，“官司豈可視契照關約為文具”[16]153，“察推謂予奪田地之訟，所據在契照，所供在眾證，此說極是”[16]189等。其中，南宋法官吳恕齋的判詞還特別強調辨別契書證據真偽的重要性,稱：“切惟官司理斷典賣田地之訟，法當以契書為主，而所執契書又當明辨其真偽，則無遁情。惟本縣但以契書為可憑，而不知契之真偽尤當辨。”[16]315在涉及宋代家族中墓祭族田爭訟時，南宋法官吳恕齋亦強調法官應做到：“是非別白，予奪分明，鄉村小人，各安其分，不致囂訟，重傷親誼。”[16]198實際上，宋代官府審理有關墓祭田的爭訟案件，通常的處理辦法是：“未免親行定驗，然后照兩家干照。”因此往往派遣官員親到墓地考察，然后仔細比對書證：“當職親到地頭，喚集鄰保、兩詞，同登山究實。”[16]325在比對、鑒定書證真偽時，有時還要借助宋代官府承認的民間公正機構書鋪作出專業鑒定。如南宋法官翁浩堂在審理的“揩擦關書包占山地”家族墓田訟案中，就將徐應辰涂改的關書送交當地書鋪鑒別：“當廳令書鋪辨驗，揩擦改寫，字跡曉然，又且外段園山四字，與薄上土名全不相應。”[16]159

實際上，宋代法官在處理親屬間財產的司法實踐中形成了一套比較完備的檢驗、辨析和運用言詞證據、實物證據與勘驗證據的方法、策略與技巧。就親屬間財產司法中所辨驗與運用的書面書證形式與名稱而言，宋代文獻中至少有如下稱呼：戶帖、朱鈔、戶抄、稅籍、招稅憑由、契書、契約、契照、契券、契要、文書、砧基簿、砧基白契、上手契、上手赤契、上手干照、上手、斷由、斷憑、干照、婚書、定親帖子、訂婚私約、關書、分書、支書、鬮書、贍塋關約、墓域圖、墓志銘、族譜、丁籍、地圖、家書、遺囑等等，不一而足。余英時曾指出中國乾嘉以來縝密細致的考據之法，就是受到宋代司法傳統中法官重視證據定讞事實之司法判決風格的深刻影響。他說：“中國的考證法系12世紀以來從法律體系中發展起來的。‘證據’、‘斷案’、‘佐證’這類術語借自聽訟折獄。文人出任地方父母官時必須料理民間訴訟。”[34]42此處的12世紀顯然是指宋代。

2.宋代親屬間財產訴訟中的法律之維

在證據定讞親屬間財產訟案事實基礎上，與漢唐相較，宋代法官還意識到疏闊的宗法人倫情理在界定親屬間利益紛爭時的空洞性與有限性，故而非常重視法律在化解親屬間財產爭訟時的重要作用。如南宋法官范應玲就指出官府若不依據條令，就會導致戶婚田土等親屬間財產訟案的長期積壓以及爭訟者的不服與囂訟：“鄉民持訟，或至更歷年深，屢斷不從，故多頑囂，意圖終訟，亦有失在官府，適以起爭。如事涉戶昏，不照田令，不合人情，偏經諸司，乃情不獲已，未可以一概論。”[16]120故而，宋代法官在重視儒家情理解紛的同時，加強了以法說理、以法調解或以法判決。

南宋官箴《州縣提綱》卷二《示無理者以法》中總結了州縣法官向財產爭訟當事人以法說理、以法辨析曲直、以法教育疏導，從而尋求官民雙方視域上的融合，最終達到調處息訟、化干戈為玉帛的司法過程。稱：“親揭法帙以示之，且析句為之解說，又從而告之曰：‘法既若是，汝雖訴于朝廷，俱不出是耳！使今日曲法庇汝，異時終于受罪，汝果知悔，當從寬貸；不知悔則禁勘汝矣。’稍有知者，往往翻然自悔，或頓首感泣以訴曰：‘某之所爭，蓋人謂某有理耳，今法果如是，某復何言？’故有誓愿退遜而不復競者，前后用此策以弭訟者頗多。如頑然不知悔，始寘之囹圄，盡法而行，自后往往不從勸諫者蓋寡。如不先委曲示之以法而驟刑之，彼猶以為無辜而被罪，宜其爭愈力而不知止。”[35]12

宋代還有一些法官善于以法律作為成功調解親屬間財產爭訟的后盾和底線。如南宋劉后村所審理的“建昌縣劉氏訴立嗣事”這一親屬間爭財訟案中，便以在室女應繼財產的法律條文警告田通仕:若不接受官府正當性、合理性的訴訟調解方案，即不照“前日合議”而“更紛挈，止得引用盡給在室女之文，全給與二女矣”[16]252。

特別值得注意的是，與漢唐法官不同，當儒家人倫道德在調處親屬間財產爭訟顯得蒼白無力甚或無效時，宋代法官會轉而依法判決。實際上，相當多的宋代法官已經意識到倫理教諭在化解親屬間財產爭訟時的局限性。如南宋法官蔡久軒說：“官司按法而行，若要如此委屈勸諭，幾時是了？”[16]329還有法官慨嘆曰：“誨之非不諄諄，聽者終于藐藐，教之不從，繼之以怨。”[16]32宋代法官莆陽在審理曾氏兄弟爭產案中亦說：“勸之以理，則彼有所不從。”[16]149職是之故，宋代法官在處理親屬間的財產訟案時，有調解和判決的明確區分意識，認識到調解并非是解決親屬間財產爭訟的唯一途徑，若調解不成，就會依法而斷。換言之，宋代法官一般不會反復糾纏于勸諭、調解的漩渦之中而不能自拔。對此，南宋法官胡石壁說：“戶婚之法，不斷則詞不絕。”[16]123南宋法官劉后村在“已嫁妻欲據前夫物業”的親屬間財產爭訟判詞中亦說：“昨來官司未欲遽行定斷，諭令對定，亦欲顧全兩家情好耳。而詞說日見支蔓，祗已煩紊。今據下筆，唯知有理法耳。”[16]355南宋法官真德秀在處理“卑幼訴分產不平”訟案時，“常以正名分，厚風俗為先”，故而往往“先諭尊長，自行從公均分”，即勸諭尊長公正調處，但若尊長“堅持不從，然后當官監析”，“當以法斷”[16]10。南宋理學家陸九淵在知荊門軍時，對于涉及父子兄弟爭財之訟，常常曉之以儒家的“綱常倫理”，使其“自毀其狀，以厚風俗”，但不可訓者必“置之法”[19]12881。南宋法官蔡杭在審理黃居易兄弟三人分家析產訟案時，“欲俾息訟，以全人倫”，勸諭他們“當思同氣連枝之意”，試圖調處息訟，但由于兄弟三人“嗜利無恥，頑不可化”，蔡杭毅然“從條斷遣”[16]366。南宋法官韓似齋在審理阿鄭奪取其親女良子“嫁資田業而自為嫁資”一案中說：“當此之事，為官司者，便當據條任理而行之。”[16]231

實際上，面對紛繁復雜的親屬間財產爭訟現實，宋代法官已經從傳統純粹的倫理說教式的無訟理想，逐漸走向了依法息訟的社會現實。宋代法官認為：“事至有司，敬之以法，是蓋挽回頹俗之一端也。”[16]332南宋法官吳恕齋說:“宗族有爭，所合審處。”[16]165宋代的戶絕爭訟與親鄰田訟，多為依法而斷。正如南宋法官范西堂所言：“戶絕之家，自有專條，官司處置，一從條令，非謂絕訟，死者可慰舐犢之念，生者可遠兼并之嫌，縱有健訟，奚所容喙。”[16]289“且如田訟，自有專條，引條定斷，一言可決。”[16]122

由上述判詞中不難看出，宋代法官對依法化解親屬間財產爭訟充滿了信心。他們不再頑固地堅持以儒家倫理教諭作為判斷是非曲直的標準和調處息訟的唯一依據，而是認為通過依法審斷、界定利益紛爭，爭訟財產的親屬亦能服判。這充分地說明了在宋代親屬間財產訟案的司法判決中，在法理與倫理的博弈中，法律的作用日漸凸顯；法律作為一種理性規則知識的觀念，逐漸融入到宋代法官的司法理念及司法實踐中。正如一位宋代法官在立繼爭產的判詞中所言：“法令昭然，有如日星，此州縣之所當奉行者。”[16]267宋代法官在親屬間財產爭訟的司法過程中重視調處，甚或調處優先，但又能夠兼顧法律、崇尚法律、依法而斷的司法風格與精神，無疑契合了宋代近世化轉型、變遷的時代特點,昭示了在宋代親屬間財產爭訟中司法漸趨確定性、預測性的時代風貌。

三 宋代親屬財產爭訟司法藝術風格與精神之意義

兩宋社會處于中國封建社會重要的變革與轉型期，在封建私有商品經濟的充分發展和功利主義思想廣泛傳播的影響、刺激下，宋代家庭、家族成員個體證據意識強烈、財產權利意識勃興、血緣關系漸趨淡薄、“別籍異財”成為時尚，由此所引發的霞飛云涌般的親屬間財產爭訟浪潮，形成了對儒家人倫社會秩序的嚴重挑戰。基于此，既飽受儒家經典禮義熏陶又具有深邃法律涵養的宋代士大夫法官們，在親屬間財產爭訟的解紛實踐中，堅持證據定讞事實，既重視調解又調判并用，熔情理法于一爐，展現了宋代法官的司法藝術風格與禮法并舉的法律精神。

鑒于財產爭訟主體之間具有親屬血緣或姻緣關系的特殊性，宋代法官主張調解優先。在親屬間財產糾紛的訴訟調解實踐中，宋代法官通過喚起爭訟者的宗族血脈認同感、讓卑幼拜謝尊長甚或司法官員躬行儒家人倫情理、塑造司法親民形象等方法、策略與藝術，以感化財產爭訟的親屬自愿接受調處，取得了不菲的社會效果，其中積極合理的歷史因素應予以充分肯定。實際上，宋代法官這種重視血緣人倫情理的教諭式司法調解，在目前以血緣及姻緣為紐帶、以地緣為基礎的聚族而居的生活方式尚未發生根本性轉變的當代中國廣大農村司法中，仍不乏現實的生命力和可資借鑒之處。

此外，筆者迥異于以往的學術觀點，秉持法律隨社會變動而變動的法社會學研究思路，通過透視宋代親屬間財產司法中的事實之維與法律之維，發現宋代親屬間財產司法明顯具有近世化轉型的時代特色，即宋代親屬間財產爭訟的訴訟調解或判決都是建立在證據定讞事實的基礎之上，這種事實之維卻常常為以往的研究所忽略。與此同時，宋代的法律規范在親屬間財產爭訟化解中的功能日益凸顯而不是毫無存在的空間。實際上，宋代法官在親屬間財產糾紛的訴訟調解過程中，不僅善于以法說理、釋法解疑，而且法律往往成為其調處息訟的后盾和底線。更值得一提的是，宋代法官已經意識到儒家疏闊的宗法倫理道德在司法實踐中不僅缺乏程序上的可操作性，而且在界定財產利益紛爭時呈現出模糊無力性。職是之故，當儒家人倫情理對于親屬間財產爭訟的調處實在無效時，宋代法官會轉而依法判決，而不會反復地糾纏于儒家人倫的說教，這無疑是宋代司法傳統近世化轉型的重要標志，完全與宋代社會頻繁、激烈的親屬間財產爭訟相適應。申言之，宋代家產司法具有相當確定性、可預測性，而不是以往學界所謂的“卡迪司法”、“父母官訴訟”等簡單類型學訴訟模式所能涵括的。實際上，宋代家產司法的確定性、可預測性精神對后世尤其是明清的民事司法影響甚巨，學界對此已有足夠的研究，茲不贅述。

時至今日，最高人民法院所倡導的“和諧司法”、“能動司法”等司法理念已風靡各級法院，相當多的法官誤把上述司法理念完全等同于司法調解，司法權威被娛樂化現象已經成為法治社會前行的羈絆。實際上，中國司法調解已在各級法院開展得轟轟烈烈，相當多的基層法院把調解結案率作為衡量法官法律水準的重要尺度以及評優晉級的重要考量指標。筆者認為，現代的訴訟調解固然具有靈活、高效、快捷、訴訟成本低、契合中國“以和為貴”傳統文化等諸多特點和優勢，但必須警惕的是切勿將司法調解當成包治百病、化解民事爭訟的惟一渠道，政治意識形態化的強制性調解則更不可取。因為在現代法治社會中，規則之治才是化解財產糾紛的基礎性渠道。那種不分個案具體情況的運動式、強制性的司法調解，實際上違背了訴訟的客觀規律，難以形成司法權威，難以樹立民眾的法治精神與法律信仰。

“一切真歷史都是當代史”[36]。若拋卻社會形態及階級社會觀念的因素不談，則宋代和當代中國皆處于社會劇烈的變革與轉型期。筆者穿梭于宋代與當代的歷史時空中，發現宋代法官在親屬間財產爭訟的解紛中亦是非常重視血緣倫理道德在調處息訟中的作用，他們主張調解優先、甚至將調解貫穿于整個訴訟過程中，以維護家庭、家族的和諧與穩定；然而面對復雜、矛盾尖銳的家產爭訟，若爭訟雙方實在不愿意接受調處息訟時，宋代法官并不囿于司法調解和倫理教諭的窠臼，進行違背當事人意愿的強制性調解，而是在證據定讞事實的基礎上，以法律界定親屬間財產爭訟雙方的財產利益關系，依法進行判決，這種通過司法確定性以回應親屬間財產訟案可預測性的解紛方式同樣取得了“案結事了”的息訟效果。申言之，宋代法官在親屬間財產爭訟解紛中所形成的能調則調、當判則判、調判結合、禮法并重的司法藝術風格和精神，不僅對明清民事司法產生了重要的歷史影響，而且能為當今家庭財產爭訟乃至普通常人之間財產爭訟的化解提供寶貴的本土歷史借鑒經驗與智慧。由此觀之，闡釋傳統，鑒鏡現代，任重而道遠！

注釋：

①親屬是指自然人之間基于婚姻、血緣和法律擬制而發生的身份關系。《宋刑統》規定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；……其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”(參見：〔宋〕竇儀等撰《宋刑統》卷六《名例律·有罪相容隱》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第106頁。)由此可見，宋代親屬概念是以本宗五服為核心宗親并擴及姻親構成。此外，考慮到宋代立嗣現實需要，宋代的繼子當然屬于親屬范圍之列。

②關于司法是一門藝術的觀點，學者們早有論述。典型者如公元1世紀初期的古羅馬哲學家塞爾蘇斯(Celsus)就認為：“法(ius)是善良和公正的藝術。”(參見：黃風譯《民法大全選譯·正義和法》，中國政法大學出版社1992年版，第34頁。)再如1612年11月10日英國大法官柯克在反駁英國國王詹姆士一世參與司法時說道：“法律是一門藝術，它需要經過長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。”(參見：〔美〕羅斯科·龐德《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第42頁。)日本著名比較法學家大木雅夫亦說：“法的形成和適用是一種藝術，這種法的藝術表現為什么樣式，取決于誰是‘藝術家’。”(參見：〔日〕大木雅夫《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第264頁。)

③據筆者目力所及，僅見郭東旭、高楠、王志強、鄧勇等幾位學者的研究中零星地涉及到宋代的親屬爭訟問題，均認為宋代民間財產爭訟調解和判決的依據是情理，情理是法官判斷訟案是非曲直的基準，法律的作用則無足輕重，而涉及到親屬間財產爭訟的調解或判決則更是如此。筆者認為上述學人觀點并未切中宋代親屬間財產爭訟解紛傳統的歷史真相，存在誤讀、誤解之處，頗值得商榷。其相關研究及觀點可參見：郭東旭《宋代法制研究》，河北人民出版社2000年版，第623頁；高楠《宋代民間財產糾紛與訴訟問題研究》，云南大學出版社2009年版，第205頁；王志強《南宋司法裁判中的價值取向——南宋書判初探》，《中國社會科學》1998年第6期，第117、129頁；鄧勇《論中國古代法律生活中的“情理場”——從〈名公書判清明集〉出發》，《法制與社會發展》2004年第5期，第63頁。

④研究伊斯蘭法的著名學者高鴻鈞認為：“卡迪司法”的核心特征是超越形式和程序而訴諸法外考量和個案裁量,目的是追求實質正義,其后果具有同案不同判的恣意性和不確定性。參見：高鴻鈞《無話可說與有話可說之間——評張偉仁先生的〈中國傳統的司法和法學〉》，《政法論壇》2006年第5期。

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