戴哲 / 華東政法大學IPFOR知識產權戰略研究中心
追續權制度的合理性研究以《著作權法》修改為契機
戴哲/華東政法大學IPFOR知識產權戰略研究中心
正在修訂過程中的《著作權法》修改草案在我國首次規定了追續權制度,引發了不少爭議。從現有資料來看,追續權制度并不會對藝術品市場造成負面影響,同時,追續權制度仍具有現實基礎,能夠保障藝術家的合法利益,并且,追續權制度并未違背 “首次銷售原則”,因此,多數圍繞追續權制度的反對意見缺乏依據,不應成為妨礙追續權制度創設的羈絆。總的來看,追續權制度彰顯著法律上的公平價值,符合德國法對“潛在的、本質的價值”的內在要求,并體現了源于羅馬法的“非常損失”規則,可以認為,追續權制度具有其獨特的法理基礎。
正在修訂過程中的《著作權法》修改草案在我國首次規定了追續權制度。《著作權法》修改草案送審稿第十二條規定:“美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉讓后,作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉售該原件或者手稿所獲得的增值部分,享有分享收益的權利”。追續權制度起源于法國,這與法國長久以來屬于世界藝術中心的社會背景有關,大量的藝術家云集法國,然而,法國的一些作家一貧如洗,而他們的作品卻在轉售中賣出天價。基于此,法國國會于1920年5月20日通過了由Andre Hesse起草的追續權制度,以允許藝術家參與藝術品轉售的利益分配。追續權制度自創設以來,圍繞其是否具有合理性的爭議一直持續不斷,本文將圍繞追續權合理性的爭議點,并結合國內外不同觀點,對追續權合理性的爭議進行厘清,最后提出追續權制度合理性的依據。
對于是否需要創設追續權制度,國內外形成了支持派與反對派的對立意見,隨著越來越多國家考慮或已經創設追續權制度,這兩大對立陣營也提出了愈來愈多的論據來支持本方觀點,經過本文總結,對立雙方主要在下列四個方面產生爭議,這也正是評估追續權制度是否具有合理性的關鍵所在。
(一)追續權的存在對藝術品市場是否會造成負面影響
實施追續權制度,必然應考慮其對藝術品市場的影響,事實上,追續權對藝術品市場會造成負面影響始終是反對派的主要理由。反對方的主要理由在于:1、追續權制度需要收取一部分藝術品轉售利益以補償作者,這可能導致賣家選擇到未規定追續權制度的國家進行交易,并且目前國際上藝術品代理非常專業,貨物運輸非常方便,這也為賣家尋找最合適的拍賣市場提供了方便。比如在2002年,為避免法國的追續權制度對交易的影響,Rene Gaffe的一副當代印象派的作品最后選擇到紐約進行交易,并最后拍到5,000萬的高價1. 參見Ginsburgh, Kusin and McAndrew, The Modern and Contemporary Art Market (2005), p.8. cited in Grady, Horowitz and Szymanski, A Study into the Effect on the UK Art Market of the Introduction of the Artist's Resale Right (2008), p.49.。評論家認為該銷售地點的變化反映出歐洲藝術品交易市場相較于其他市場已處于劣勢。2、目前追續權制度主要針對的是公開拍賣市場,為避開公開拍賣需要繳納的追續金,藝術品交易也可能轉向地下市場進行。3、一部分拍賣行,可能因為追續權制度的創設,而將拍賣業務遷移到未規定追續權的國家或地區。比如在美國的加州規定追續權制度之后,享譽全球的蘇富比拍賣行便將其原先設在洛杉磯的拍賣行遷出了加州。同時,大多數加州的拍賣行和交易商若在美國其他州有設立業務,都將把加州的藝術品轉移到其他州進行拍賣,以避免追續金的收繳2. 參見Kusin & Co, “Europe and California: A Case History in Inefficiency and Marketplace Distortion and the Kusin Report: Understanding Markets in this $17 Billion Sector” (1999) 1 (2 & 3) Dallas, cited in McAndrew and Dallas-Conte, Implementing Droit de Suite (Artist's Resale Right) in England (2004), p.44.。
相對應地,支持方認為:1、有學者曾進行過估算,一個德國的賣家只有在藝術品成交價格超過50萬歐元的情況下,其把藝術品轉移到未規定追續權國家進行拍賣才是有效的,否則該藝術品的運輸費用和高昂的保險費用已經超過了追續金3. 參見McAndrew and Dallas-Conte, Implementing Droit de Suite (Artist's Resale Right) in England (2004), p.23.。因此對于價值較低的藝術品而言,根本不存在轉移拍賣的必要。2、各國追續金普遍都規定了上限,如《歐盟追續權條例》規定的追續金上限為1.25萬歐元,對于價值較高的藝術品而言,追續金相較于其高昂的拍賣價格不過是九牛一毛罷了,而轉移拍賣可能會因為搬運對藝術品造成損壞,因此轉移拍賣亦不必要。3、一些知名的拍賣行,并沒有將追續權視為負擔4. 參見Becker, Droit de Suite (1995), p.58.,如克里斯蒂拍賣行和蘇富比拍賣行在巴黎開了拍賣分行,因此不能因部分數據,而片面地認為拍賣行會將其拍賣業務遷往未規定追續權的國家。
總的來看,支持方與反對方針鋒相對,充分論證了本方觀點,相較而言,本文贊同支持方的觀點。首先,目前沒有確切數據顯示追續權的存在會對藝術品市場造成負面影響,根據2008年英國知識產權局發布的報告顯示,2003年5月到2007年7月,英國的藝術品市場份額從29.35%升至32.46%,同期美國市場份額從30.83%升至33.20%,英國的市場份額增長比美國要快5. 筆者注:英國于2006年開始實施追續權制度,美國加利福尼亞州曾有關于追續權的規定,目前該規定因為違憲已被撤銷。,由此可見,對追續權制度可能使藝術品市場轉移的擔心是不必要的6. 參見Grady, Horowitz and Szymanski, A Study into the Effect on the UK Art Market of the Introduction of the Artist's Resale Right (2008), p.17.。其次,藝術市場的形成不單由一國的法律環境所決定,更重要的是由歷史和專門技術結合所產生的結果7. 參見Booton, “A Critical Analysis of the European Commission's Proposal for a Directive Harmonising the Droit de Suite” [1998] I.P.Q. 165, 182.。賣家選擇拍賣市場時,通常優先考慮拍賣市場中拍賣行的專業度,專業的拍賣行能夠準確地評估作品的價值并吸引潛在的購買者。對買家而言也是同樣的,買家更愿意選擇在擁有專業拍賣行和交易者的拍賣市場購買藝術品。有學者通過實證的調查亦證明了這一點,收藏者通常對拍賣價格并不敏感,5%的追續金并不會非常影響他們的購買決策8. 參見Tom Camp, “Art Resale Rights and the Art Resale Market: An Empirical Study” (1980) 28 Bulletin of the Copyright Society of the United States of America 146, 161.。由此可見,追續權制度對藝術品市場的影響是非常有限的。最后,本文認為,衡量與評判追續權制度的正當與否不應以其對藝術品市場的影響作為依據,當然,藝術品市場會受法律制度的影響,這種影響可能積極,亦可能消極,但是,藝術品市場形成的源頭在于藝術家的創作,沒有藝術家創作的藝術品,藝術市場亦成空中樓閣,因此可以認為,藝術家的權益是第一位的,藝術市場的經濟利益是第二位的,應優先保護藝術家的正當利益,在此基礎上尋求藝術市場的進一步發展。
(二)追續權的存在是否具有現實基礎
追續權最初創設伴隨著社會中“挨餓的藝術家”現象(starving artist phenomenon),大多數藝術家通常以低廉的價格賣出藝術品,往往貧困潦倒,而其作品的購買者卻通過轉賣藝術品獲得巨額的回報,為了扭轉這一不公正的情況,并且消除“挨餓的藝術家”現象,追續權制度由此創設。時至今日,有學者認為“挨餓的藝術家”理論已經不復存在了9. 參見J.H. Merryman, “The Proposed Generalisation of Droit de Suite in the European communities” (1997) 1 I.P.Q. 16, at p.21.,美國經濟學家Filer于1980年在美國做了一場市場調查,調查顯示藝術家的收入并不少于受過同等教育的其他行業職員的平均收入10. 參見R.K. Filer, “The ‘Starving Artist’—Myth or Reality?Earnings of Artists in the United States” (1986) 94Journal of Political Economy56.。一項針對英國勞動力現狀的調查報告也顯示,藝術家的收入剛好超過同等專業水平的非文化行業職業人員的平均工資11. 參見S. Galloway, R. Lindley, R. Davies and F. Scheibl,A Balancing Act: Artists' Labour Markets and the Tax and Benefit Systems(Arts Council of England, London, 2002), p.14; R. Davies and R. Lindley,Artists in Figures: A Statistical Portrait of Cultural Occupations(Arts Council England, London, 2003),7 p.40.。由此,反對者認為追續權創設的現實基礎已經不復存在了,沒有必要繼續為藝術家設立追續權制度。
本文認為,反對者的觀點實質上混淆了“挨餓的藝術家”現象與追續權制度之間的關系,“挨餓的藝術家”現象是追續權創設的客觀社會現實,然而真正決定創設追續權制度的原因在于改變藝術品低價出售和中間商高額回報之間存在的不公正。法律維護的是公平正義,法律并不能直接解決藝術家的貧窮與溫飽問題。而至今為止,這種不公正仍舊存在,隨著藝術品市場的發展,中間商轉售所獲的回報可能比過去更大。因此,追續權的存在仍舊具有現實基礎。
(三)追續權的創設是否違背了“首次銷售原則”
有學者認為追續權制度限制了財產的自由轉讓,違背了“首次銷售原則”12. 參見J.H. Merryman, “The Proposed Generalisation of Droit de Suite in the European communities” (1997) 1 I.P.Q. 16, at p.123.。“首次銷售原則”(the first sale doctrine),又稱“權利窮竭原則”或“發行權一次用盡原則”,是著作權法中一項限制版權人專有權利的重要原則13. 英美法系國家稱之為“首次銷售原則”,大陸法系稱之為“權利窮竭原則”。。它的含義是:雖然著作權人享有以所有權轉移的方式向公眾提供作品的原件或復制件的發行權,但作品原件和經授權合法制作的作品復制件經著作權人許可,首次向公眾銷售或贈與后,著作權人就無權控制該特定原件或復制件的再次流轉了【1】。“首次銷售原則”是為了平衡著作權人和物權所有人之間利益關系而創設的法律原則。
本文認為,追續權制度并未違背“首次銷售原則”。首先,“首次銷售原則”只是針對發行權的“窮竭”,并不是針對完整著作權的“窮竭”,若物權人行使物權的行為涉及到了著作權的其他權能,這種行為依舊為法律所禁止。其次,從“首次銷售原則”的立法意圖上看,其主要是為了防止著作權人以行使發行權為由對他人合法財產的自由流通加以干涉,然而,作者行使追續權時,作者與物權人(即賣家)實質上產生了債權債務關系,作者實質上享有的是獲得追續金的權利,這種權利并沒有限制物權人轉讓其財產,物權人可以根據自己的意志自由轉讓其財產。最后,追續權對物權存在限制,前文在追續權的性質中已經論述,追續權所規則的“作品”在“作品原件”上具有單一性、獨特性,好的藝術作品往往物以稀為貴,是很難或無法復制的,因此造成“作品”與“作品原件”的不可分割,形成了作者與“作品原件”的“正當聯系”,這種“正當聯系”也是追續權中精神屬性產生的原因。這種“正當聯系”體現在原件在后續的每一次轉售中,物權人都應當標注作者的姓名;未經作者同意,物權人不得對原件的內容進行“實質性”刪除【2】。由此可見,追續權對物權存在限制,但需要注意的是,追續權對物權的限制亦未限制物權人自由轉讓財產。綜合上述,追續權制度實質上并未違背“首次銷售原則”。
(四)追續權是否真的保障了藝術家的利益
有反對者從經濟學角度指出,追續權對藝術家造成的傷害超過了其帶來的回報,并且將藝術家置于一個不利的地位14. 參見Simon Stokes, Artist's Resale Right (Droit de Suite): Law and Practice 5 (2006). at p.7.。該觀點背后的理由在于:當從藝術家銷售藝術品時,若存在追續權,買家會考慮未來追續金的支付,并以更低的價格購買該藝術品,而對于大多數藝術家而言,其主要收入便源于藝術品一級市場的銷售,因此追續權將實質性地降低藝術家的收入。
一些支持者亦沿經濟學路徑研究并認為:追續權將激勵藝術家不斷創作,并最終獲得更多的追續金作為回報15. 參見Maryam Dilmaghani, Visual Artists' Resale Royalty: An Application of the Principal and Agent Model, 5 Rev. Econ. Research Copyright Issues 37, 39 (2008).。追續權制度甚至會激勵藝術家不斷提升自己的名氣以提升作品的價值,并最終增加藝術家的財產。
中國拍賣行業協會也對“追續權”是否真的保障了藝術家的利益進行了市場評估。趙勇副秘書長認為,追續權實施的必要條件是藝術品市場基本成熟,目前我國藝術品市場中市場流通率較高、價格穩固并且屬于追續權范圍內的藝術家不過百名,這些藝術家的生活完全不需要依靠“追續權”來得以保障。相反,真正需要扶持的其他絕大多數藝術家卻可能會因為“追續權”的實施,降低了藝術品收藏者的購買熱情(或選擇私下交易),加大了藝術作品的推廣難度,從而制約了這些基層藝術家的發展空間【3】。
本文認為,追續權制度對藝術家而言,總體上看是有益的。首先,追續權制度的創設目的即在于保護藝術家的權益,賦予藝術家參與藝術品增值的分享權,這是對藝術家利益的直接增進。其次,追續權制度對藝術家行業的發展亦起到積極作用,從實踐上看,目前歐洲的藝術家集體管理組織會使用追續金開展藝術活動,同時從經濟上支持低收入的藝術家,如在德國,VG Bild-Kunst組織負責分配80%的追續金給藝術家,同時10%的追續金交由Sozialwerk組織支配,該組織將這筆錢用于政府的退休金計劃,同時救濟處在危機的藝術家,另外的10%的追續金交由Kulturwerk組織管理,主要用于培育和支持當代藝術,為展覽提供空間和物質支持16. 參見Merryman, “The Wrath of Robert Rauschenberg” (1993) 40 Journal of the Copyright Society of the United States of America p.241, 260.。這種追續金的分配方式大范圍地影響了德國的藝術家,為年輕藝術家的創作提供了支持,并給予經濟危機的藝術家物質援助。最后,上述反對者的意見主要是一種理論上的推測,從實證角度分析,根據歐洲藝術協會(TEFAF)在2005年對47個國家的1,259個拍賣行的調查報告顯示,在2003年,全球一共有8,423位藝術家有資格獲取追續金17. 參見Kusinet al..,The Modern and Contemporary Art Market(The European Fine Art Foundation, Helvoirt, the Netherlands, 2005), p.9~10.,這些能獲得追續金的拍賣中,歐洲大陸的藝術品拍賣的平均成交價為16,549歐元,英國為78,064歐元,美國為102,043歐元18. 參見Kusinet al..,The Modern and Contemporary Art Market(The European Fine Art Foundation, Helvoirt, the Netherlands, 2005), p.27.,從這些數據可以看出,能獲得追續金的藝術家數量眾多,且能獲得追續金的拍賣成交價并非知名藝術品的天價,證明了并非只有知名的藝術家才會獲得追續權,不知名的藝術家亦可獲得了追續金。因此,從現有的資料上看,追續權制度能夠使得多數藝術家真實地獲得了追續金,客觀地維護了藝術家獲得藝術品的增值分配權益。
前文已經對圍繞追續權合理與否的爭議點進行了分析,由此可以看出,反對設立追續權制度的觀點缺乏依據,追續權制度對藝術市場的發展并不存在負面影響,而且,追續權制度對藝術家是有積極意義的。同時,應當注意,一種制度是否需要創設,不只是厘清這之中的爭議性問題,還需要從法的價值理論和法律的內在邏輯中進一步探討其存在的合理性。
(一)公平價值的要求
從學理上看,法的價值是解決法律是“為了什么”的問題,即法律所追求的目標,屬于“應然法”的范疇。有學者認為法律制度中蘊含著三種基本的價值:秩序、公平和個人自由,這三者構成了法的目的,成為法的評價標準【4】。亦有學者將法的價值歸納為:正義、安全、效率、靈活、簡短【5】。無論如何,作為法的核心價值,公平和正義已經成為法律之基石。按約翰·羅爾斯的正義觀,正義的原則是在公平下產生的【6】。由此可以看出,公平價值對于法律的重要性,在法律的創設與修改中,亦需以公平價值作為衡量法律合理性的重要依據,那么按照現有的制度安排,藝術家是否獲得了公平的制度保障呢?答案是否定的。
一方面,藝術市場存在針對藝術家“垂直的不公平”的現象,這種不公平存在于藝術作品原件的交易鏈環節,指的是藝術家和藝術品交易商之間的不公平。按照羅爾斯的觀點,公平包括條件公平、契約公平、結果公平【6】,本文亦沿此路徑進行分析。首先,從交易條件上看,相較于交易商而言,藝術家獲取市場信息的能力較弱,經濟實力亦較差,其交易條件處于相對不公平的狀態;其次,從契約角度分析,藝術家在成名前,為了生計,藝術家往往迫切地希望賣出藝術作品原件,交易商往往利用這點,以低價購入藝術作品原件,因此,這種交易契約從形式上看是公平的,實質上對藝術家是不公平的;再次,從結果上看,隨著藝術作品的升值,交易商往往通過轉售藝術作品原件而獲取巨額利潤,而藝術家卻無法從中獲取任何回報,這種結果顯然不公平。
另一方面,著作權制度設計忽略了針對藝術家“水平的不公平”現象,這種不公平指的是藝術家和文學、音樂作品作者間的不公平。實踐中,文學、音樂作品的作者可以通過大量許可他人復制自己的作品而獲利,且這種復制行為并不會損害作品本身的價值,相反地,文學、音樂作品通過大量復制而廣為流傳,增加了作品的價值。相較而言,藝術作品具有特殊性,藝術家創作的“作品”與“作品載體”一般不可分割,大量復制藝術作品會嚴重損害藝術作品的價值,因此藝術家通常只能通過出售藝術品原件獲利,無法通過復制藝術作品而獲利。
上述不公平的現象,“讓沒有從事創作的人握有權利和財富,而從事創作的作者卻身無分文,無異于是一個巨大的諷刺”【7】。為此,立法者必須選擇合適的路徑扭轉這一現象,但這種路徑既要維護藝術家的正當利益,又不應不公平地影響藝術市場的市場秩序,而追續權制度則恰恰滿足了立法者的要求。首先,藝術家可以通過追續權制度分享藝術作品的增值利益,這直接矯正了不公平的現象;其次,藝術作品的交易商在藝術市場上獲取回報是正常的,因此,追續權制度雖然會使交易商負擔追續金,但追續金只占藝術作品成交價的極小份額,且追續權制度一般規定了可提成的最低售價和追續金的最高上限,這都充分考慮了藝術市場的承受能力,交易商在藝術市場上仍有巨大的回報空間。由上可以看出,追續權制度充分考慮了各方的利益,是實現公平價值的有效路徑。
(二)“潛在的、本質的價值”的要求
“潛在的、本質的價值”(latent, intrinsic value)理論是德國追續權制度的理論基礎19. 參見R.E. Hauser, “The FrenchDroit de Suite: The Problem of Protection for the Underprivileged Artist under the Copyright Law” (1959) 6The Bulletin of the Copyright Society of the USA94 at p.106.。該理論認為,藝術作品在第一次交易時往往體現不了其真實價值,只有在幾年之后,市場才能逐步挖掘這些藝術品的價值,正因為此,藝術家在出售藝術作品時,往往是以低于藝術品價值的價格將作品進行出售,為了補償藝術家,其有必要參與到藝術品之后的增值分享中。
客觀地說,“潛在的、本質的價值”理論是民法中等價交換原則的體現,即除法律另有規定或者當事人另有約定之外,取得他人財產利益或者獲得他人提供的勞務者,都應提供相應的對價,它是價值規律的直接反應【8】。
實踐中,美國學者曾對藝術品市場定價策略進行調查,調查顯示藝術品交易者通常認為藝術品的價格并未顯示了藝術品的真實價值。一個紐約的交易商在調查中表示,一件市場標價為2,500美元的藝術品其真實的價值應當為4,000美元,由此,藝術品初始的價格往往低于其真實價值,隨著后續交易商的公開展覽策略,藝術品的價格緩慢增長20. 參見Olav Velthuis, Talking Prices: Symbolic Meanings of Prices on the Market for Contemporary Art (Princeton, NJ, and Oxford: Princeton University Press, 2005), pp.135-136.。由此可以看出,藝術家初次出售藝術作品時,其銷售價格并不能體現藝術作品“潛在的、本質的價值”,正基于此,這種在初級市場標低價格的定價策略需要在未來的藝術品交易中對藝術家進行補償21. 參見Ginsburgh, Kusin and McAndrew, The Modern and Contemporary Art Market (2005), p.2.,有學者形象地比喻為這種情況“相當于藝術家在年輕時放棄了一筆固定數額的回報,而轉為一種債券投資的長期回報方式”22. 參見Henry Hansmann and Marina Santilli, “Royalties for Artists Versus Royalties for Authors and Composers”, Yale Law School Working Paper (January 2001), p.5, http//papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=261392 [Accessed March 1, 2012].。因此,追續權制度能夠彌補藝術家因市場銷售策略所受到的損失,獲取與藝術品“潛在的、本質的價值”相對應的回報。
(三)“非常損失”規則的體現
“非常損失”規則起源于羅馬法,最初指的是:在不動產的價金低于其價格的一半時,遭受“非常損失”的出售人有權撤銷該項買賣。之后,羅馬立法者將只適用于不動產的限制予以取消,并將其擴大到所有的買賣,推定價金不足標的市價的一半時,出賣人表面上自愿,但實際上受到了壓迫,這種買賣可以撤銷【9】。現代民法制度基于當事人意思自治的私法原則,對于合同價格條款不做實質評價,它只譴責意思表示過程中存在的不公正,而“非常損失”規則則從實質正義上對合同當事人進行救濟,目前大陸法系國家如法國、德國、意大利等都引入了規則,創設了“非常損失”制度。但各國對“非常損失”的適用是非常謹慎的,一般尊重民法的契約自由,不會宣布合同無效,而是要求獲得暴利的一方補償另一方【7】。
藝術作品交易過程與“非常損失”規則的適用條件存在相似性,借鑒“非常損失”規則可以較好地解釋追續權制度,并為追續權的設立提供理論依據。首先,藝術作品交易合同是在藝術家與交易商依意思表示一致而形成的,不存在脅迫、欺詐等使合同無效、可撤銷的情形,藝術家依據該合同交付藝術作品原件,交易商取得了藝術作品原件的所有權,這一點上,追續權與“非常損失”規則是相同的,藝術家并不能因為存在追續權制度或“非常損失”規則的緣故而否認合同的效力;其次,藝術作品原件再次轉售過程中,交易商往往獲得遠超過購入價的巨額回報,此時,藝術家與交易商的利益發生了嚴重失衡,對于藝術家而言,構成了“非常損失”的情形【7】,同時,由于藝術家與交易商之間的合同仍舊有效,藝術家無權要求返還藝術作品原件,而通過適用非常損失規則,提取交易商所獲得的一部分暴利作為對藝術家的經濟補償,這種方法既未破壞交易秩序,亦從實質正義上對藝術家進行了救濟。由上可以看出,追續權制度可以從“非常損失”規則中尋找到合理的依據,使已經失衡的利益關系重歸平衡。
追續權是一項旨在保護藝術家的權利,自誕生以來已經歷近百年風雨,國外關于追續權制度的爭議一直存在,值得關注。但從現有資料來看,追續權制度的存在并不會對藝術品市場造成負面影響,同時,藝術品低價出售和中間商高額回報之間的不公正現象依舊存在,追續權制度的存在仍具有現實基礎,能夠在現實中保障藝術家的合法利益,并且,追續權制度的創設并未違背 “首次銷售原則”,因此,圍繞追續權制度的爭議多數缺乏依據,這些爭議不應成為妨礙追續權制度創設的羈絆。另一方面,追續權制度彰顯著法律上的公平價值,符合德國法對“潛在的、本質的價值”的內在要求,并體現了源于羅馬法的“非常損失”規則,可以認為,追續權制度具有其獨特的法理基礎。綜合來看,我國引入追續權制度無疑是具有合理性的。
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