銷售假冒奢侈品刑事案件貨值金額之認定研究由“同案異判”引發的思考

呂蘇榆　/　河海大學　劉光凱　/　江蘇天豪律師事務所

銷售假冒奢侈品刑事案件貨值金額之認定研究由“同案異判”引發的思考

呂蘇榆/河海大學劉光凱/江蘇天豪律師事務所

摘要：近年來，我國法院審理的銷售假冒奢侈品刑事案件呈上升趨勢，但在貨值金額的認定上卻存在較大爭議，甚至出現“同案異判”現象。通過案例比較及闡釋不同觀點，指出不宜將“被侵權產品的市場中間價格”作為計算“貨值金額”的標準，因為它有違“罪刑相適應”原則，不符合量刑平等之要求，且與刑法謙抑精神背道而馳。建議在“以假售假”情形下，將“貨值金額”限定為“侵權產品的貨值金額”，以實際銷售價格作為計算標準的首選。

關鍵詞：貨值金額；銷售假冒注冊商標的商品罪；奢侈品；以假售假

近年來，隨著我國市場經濟的不斷發展，奢侈品消費逐漸步入公眾視野。在奢侈品高昂且堅挺的價格面前，一些并不具備購買實力的消費者做出了購買假冒奢侈品的選擇，以滿足自身對奢侈品消費的渴望。于是，銷售假冒奢侈品行為在我國屢見不鮮。在奢侈品商標維權戰役中，不少中國商家成為民事侵權案件的被告，有的甚至被追究刑事責任。刑罰手段已日漸成為制裁商標侵權者的有效工具，并在實踐中起到了較好的威懾作用。根據我國《刑法》第214條的規定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”顯然，“銷售金額”的確定成為定罪量刑的關鍵。然而，在我國發生的多起銷售假冒奢侈品刑事案件審理過程中，“貨值金額的認定”卻成為一個頗具爭議的話題。

一、同案異判

（一）案例A：以“被侵權商品的貨值金額”為準

1、案情簡介

自2011年12月起，被告人孟某在其租用的南京市鼓樓區華僑路50號“時尚行”服裝店銷售假冒“LV”“GUCCI”等注冊商標的商品。2011年11月12日，南京市公安局鼓樓分局從上述店面查扣尚未銷售的假冒“LV”“GUCCI”注冊商標的拎包、錢包等商品共計63件。被扣押的商品標識與法國路易威登有限公司注冊的第241081、241023號注冊商標以及Gucci股份公司持有的第5102807、266977號注冊商標經比對后，在英文字母、字體、圖形、整體結構等方面完全一致。法國路易威登有限公司及Gucci股份公司出具了相關注冊商標被侵權商品的市場售價證明，貨值累計為人民幣659140元。

2012年5月，南京市鼓樓區人民檢察院提起公訴。公訴機關認為：被告人孟某銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》二百一十四條的規定，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪追究其刑事責任。被告人辯護律師則認為：對于公訴機關指控的尚未銷售的假冒注冊商標的商品數量無異議，但貨值計算畸高； 被告人經營時間短，情節較輕，社會危害性較小，被告人歸案后認錯、悔過態度較好，建議對其從輕處罰，定罪免刑。

2、審理結果

南京鼓樓區人民法院經審理認為: 被告人孟某明知是假冒注冊商標的商品，數額巨大，其行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪；被告人及其辯護人關于尚未銷售的假冒注冊商標的商品貨值畸高的意見，于法無據，不予采納；被告人的辯護人建議對被告孟某定罪免刑的意見，依據不足，不予采納；被告人孟某已經著手實施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。最終，南京市鼓樓區人民法院判決被告人孟某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣100000元。

（二）案例B：以“假冒商品的貨值金額”為準

1、案情簡介

自2007年5月起，被告人楊某在北京市朝陽區秀水市場地下三層一倉庫內等地存放帶有LOUIS VUITTON、GUCCI、CHANEL注冊商標標識的男女式包，用于銷售牟利。2009年8月9日，公安人員從其倉庫內起獲各種型號假冒奢侈品注冊商標的男女式包，共計8425個，貨值金額為人民幣766,990元。被告人楊某被抓獲歸案。

2、審理結果

一審法院經審理認為：被告人楊某法制觀念淡薄，為牟私利，銷售明知是假冒注冊商標的商品，貨值金額數額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪，依法應予懲處；在案之物品，應予沒收；鑒于本案涉案物品尚未售出即被查獲，系犯罪未遂，被告人楊昌君案發后具有認罪悔罪表現，故對其所犯罪行依法從輕處罰。法院依法判決：被告人楊某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑3年6個月，罰金人民幣1萬元；在案之包8425個予以沒收。

一審宣判后，被告人楊昌君不服，以其主動坦白其在其它庫房存放的貨物，原判對其量刑過重為由，提出上訴。二審法院經審理認為：一審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法；裁定駁回上訴，維持原判。

二、問題的提出

近年來，我國各地法院審理的銷售假冒奢侈品刑事案件已呈上升趨勢。以法國路易威登有限公司為代表的國際知名奢侈品品牌持有者，在經歷了中國市場開拓階段后，開始打破緘默，在北京、上海、廣州、大連、南京、合肥等大城市主動出擊售假商場及小商販。一時間，我國各大城市法院陸續受理的銷售假冒注冊商標的商品罪案件大多與奢侈品打假相關。

根據我國《刑法》第214條的規定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”顯然，“銷售金額”的確定成為定罪量刑的關鍵。2004年最高人民法院、最高檢察院聯合制定《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其第9條對“銷售金額”做出了明確的界定，即“銷售假冒注冊商標商品后所得和應得的全部違法收入”。 由此可見，“銷售金額”只能在商品銷售后才可得以確定，在商品尚未銷售的情形下，不可能存在《刑法》第214條所規定的“銷售金額”。

從實踐中來看，絕大多數消費者是知假買假，根本不愿主動配合司法機關取證。司法機關對于銷售者已經銷售的金額往往難以查實，能夠查實的，通常是其庫存的尚未銷售的部分。此時，若想追究售假者的刑事責任，便無法將“銷售金額” 作為定罪量刑的標準。上述兩案均為因銷售假冒奢侈品而引發的刑事案件，涉案標的為未售出物品。在案件審理過程中，兩地法院針對涉案金額采取了不同的認定標準：一種是以奢侈品正品的貨值金額（正品的市場售價）作為認定標準，63件假冒商品的貨值累計為人民幣659140元，平均每件貨值約為10463元人民幣；另一種則以假冒商品的貨值金額作為認定標準，8425件假冒商品的貨值金額累計為人民幣766,990元，平均每件貨值約為91元人民幣。兩種認定標準下，平均貨值相差114倍。這真實地反映出我國在銷售假冒奢侈品刑事案件審理中存在嚴重的“同案異判”現象。因此，有關銷售假冒注冊商標的商品罪中尚未銷售情形下的定罪量刑問題，亟待深入探討。

三、我國相關規定

（一）《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004）

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知識產權解釋》）自2004年12月22日起施行。其第12條規定：“本解釋所稱‘非法經營數額’，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”

依據上述規定，就銷售假冒注冊商標的商品罪而言，應按照以下先后順序認定未出售情形下的“非法經營數額”，即“未銷售的侵權產品的價值”：（1）標價或已查清的侵權產品的實際銷售平均價格；（2）被侵權產品的市場中間價格。

（二）《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（2011）

2011年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。該《意見》第8條專門針對銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）問題做出規定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。”顯然，該《意見》明確了應追究銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）的刑事責任，并且將未遂犯罪的定罪金額確定為“貨值金額十五萬元”。

相較于《知識產權解釋》，《意見》明確將“貨值金額”作為銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）的定罪量刑標準，不再籠統使用“非法經營數額”這一概念。但令人遺憾的是，《意見》并未對“貨值金額”的計算方法做出進一步的規定。各地法院往往參考《知識產權解釋》關于“非法經營數額”的規定，計算“貨值金額”。

由于上述司法解釋存在條款不明或欠合理之處，司法實踐做法不一，相關爭論依然存續。如何認定假冒注冊商標的商品罪（未遂）中的“貨值金額”，仍是值得繼續探討的熱點話題。

四、關于“標價”與“實際銷售平均價格”的適用順序

（一）是否“二選一”？

依據《知識產權解釋》之規定，未銷售的侵權產品的價值，應按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。但當存在標價并且侵權產品的實際銷售平均價格亦可查清的情形下，應優先采用哪種價格作為計算標準？對此，《知識產權解釋》并未予以明確。若僅從語言表述的邏輯關系上來看，標價與侵權產品的實際銷售平均價格應屬于并列關系。司法機關可從二者中任選一種作為非法經營額的計算標準。

我國實務界人士及學界學者大多主張“實際銷售平均價格”應優先于“標價”被適用。安徽省工商局法規處鄭舒玉處長指出:“一般情況下，應按照侵權產品的標價計算非法經營額；如果賬目清楚、銷售記錄齊全，應該按照實際銷售價格計算非法經營額；如果侵權產品既有標價，又有實際銷售價格，應按實際銷售價格計算非法經營額”【1】。還有學者提出：“執法應兼顧公平與效率原則，為保證公正執法，執法機關不宜簡單地任選一種標準進行計算；如果既有標價，當事人又積極配合能夠查清實際銷售平均價格的，應按有利于當事人的實際銷售平均價格計算”【2】。

（二）點評

筆者贊成大多數學者的觀點，主要理由如下：（1）標價并不能真實反映假冒商品的售價。根據已銷售的假冒商品情況來看，很多時候售假者為了促進銷售，采取了打折等方法，這就使得未銷售商品的標價并不能代表未來的實際銷售價格，標價與實際售價之間大多存在差異。（2）就奢侈品而言，有時標價本身即構成假冒內容之一。不少假冒奢侈品為了做到“形似”，不僅從圖案、款式、色彩等方面進行仿冒，甚至將標牌（含正品售價、產品說明等）也納入到仿冒序列中。如此一來，“標價”本身的功能被扭曲，其不再起到銷售價格標示作用，而是成為假冒產品的假冒因素之一。若允許司法機關從標價和實際銷售平均價格中“二選一”，不僅會導致司法實踐的不統一，同時在司法機關選擇將“標價”作為計算標準時，還會產生有違公平原則的不良后果。

有鑒于此，建議修改我國《知識產權解釋》之規定，將“實際銷售平均價格”作為未售出情形下假冒商品非法經營額計算標準的首選。此外，關于“標價”，亦應明確規定為“侵權產品的銷售標價”。

五、關于以“被侵權產品的市場中間價格”計算貨值

（一）爭議觀點

《知識產權解釋》明確規定：“侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”該條規定一出臺，即引發熱議。

1、反對方

有學界學者指出：“《知識產權解釋》規定的計算方法，可能導致刑罰不均衡。在權衡利弊的基礎上，若確實查不清實際銷售價格時，行為人有義務證明侵權產品的價值和銷售價格，在拒不舉證或舉證不實的情況下，則按照被侵權產品的市場中間價格計算貨值”【3】。

福建省莆田市中級人民法院審委會委員余文唐認為：《知識產權解釋》關于“按照被侵權產品的市場中間價格計算”的規定，不論從法律依據還是實踐效果上看，都有嚴重的缺憾。對于未能查清本案實際銷售金額且無標價的冒牌商品的價格認定，應當首先根據銷售場所、方式等因素判斷冒牌商品是否將用于“以假賣假”。能夠確定為“以假賣假”的，其價格應以侵權產品的市場中間價格認定；無法確定為“以假賣假”的，才以被侵權產品的市場中間價格認定【4】。

河南省鄭州市高新技術產業開發區人民檢察院王偉則認為：“對沒有標價的未銷售假冒商品，如無法查清其實際售價，行為人對其售價情況能夠做出合理解釋，且能與查明的該假冒商品的購入價格相適應的，也可以根據行為人供述的價格認定。在無法查清售價，行為人也無合理供述的情況下，可以參考刑法第一百四十條的相關司法解釋，委托指定的估價機構確定金額。只有在窮盡他法的情況下，才能按被侵權產品的市場中間價格計算貨值”【5】。

2、支持方

在對《知識產權解釋》上述規定的一片質疑聲中，也有少數持支持意見者。有學者明確表達了其對該規定持肯定態度：“該司法解釋實際上是就證明問題給出了一個價值選擇的安排，這是一種證明機制，其追求的是程序上的公正”【6】。其認為，犯罪嫌疑人有協助司法機關查明實際銷售價格的義務，如能查明，就按較輕的實際銷售價格計算犯罪數額，否則就應按照較重的被侵權產品的市場中間價計算犯罪數額。

此外，還有個別學者認為：“按被侵權產品的市場中間價格計算貨值金額，實質上是從注冊商標所有人財產權所受侵害的角度來決定犯罪行為的社會危害程度，體現的是保護權利人財產權的價值理念”【7】。打擊銷售假冒注冊商標的商品犯罪不僅要著眼于被告人實際銷售或可能銷售多少金額，更應著眼于它對商標價值的侵害程度。以被侵權產品的市場中間價格來認定貨值金額更符合打擊銷售假冒注冊商標的商品犯罪的本質和目的。

（二）點評

基于證明機制來闡釋合理性的觀點，存在明顯瑕疵，因為刑事案件和民事案件的舉證責任義務主體并不相同。民事案件中，當事人負有舉證責任，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果，即所謂的“舉證不能”之后果。在刑事案件中，公訴人則是舉證責任主體，辯護人及其所代理的被告人同屬辯護方，其舉證行為源于辯護權，不是舉證責任主體，故不應承擔舉證的法定義務。因此，即便被告人無法舉證證明其實際銷售價格，也不應讓其承擔“舉證不能”之后果。那種主張“如能查明，就按較輕的實際銷售價格計算犯罪數額，否則就應按照較重的被侵權產品的市場中間價計算犯罪數額”的觀點值得商榷！

筆者認為，不宜貿然將“被侵權產品的市場中間價格”作為計算“貨值金額”的標準。具體理由如下：

1、有違“罪刑相適應”原則

眾所周知，銷售假冒奢侈品行為具有區別于一般售假行為的特殊性。一般的售假行為，其目的是以假充真，誘導消費者做出錯誤的購買決策，假冒商品的售價與被侵權產品的市場價格幾乎沒有差異。而在銷售假冒奢侈品的情形下，消費者通常是“知假買假”，其售價明顯低于正品市場價格。

如果不加區別地按照《知識產權解釋》的規定，一律以“被侵權產品的市場中間價格”作為假冒商品的貨值認定標準，則可能出現同等情況下犯罪既遂所確認的“銷售金額”遠遠低于犯罪未遂所確認的“貨值金額”，從而產生 “罪刑倒掛”的現象。更有甚者，可能會出現假冒商品的銷售金額較低不構成犯罪，而同等數量的未售出商品的“貨值金額”卻達到定罪標準、構成犯罪的不合理現象，這明顯不符合我國刑法確立的“罪刑相適應”原則。

2、不符合“量刑平等”之要求

“平等適用法律”亦是我國刑法確立的基本原則之一，它蘊含著“定罪平等”、“量刑平等”和“行刑平等”三大要求。如果教條地按《知識產權司法解釋》之規定，能查清實際銷售價格的，以較低的銷售價格計算貨值金額，無法查清假冒商品的實際銷售價格的，則按照相差甚遠的“被侵權產品市場中間價格”來計算貨值金額，那么在銷售同樣數量假冒商品的情形下，不同被告人將會因法院是否能查清實際銷售價格而面臨不同的刑罰處罰。這明顯有違“量刑平等”之要求。

3、與“刑法謙抑”精神背道而馳

刑法的謙抑性，是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是使用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是使用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法【8】。在知識產權保護中貫徹刑法謙抑精神，具有更為積極的意義。

就商標權的刑法保護而言，理應秉承“刑法謙抑”精神，以其他部門法不足以規制嚴重商標侵權行為為前提，其刑罰手段及定罪量刑標準的設置亦應控制在有效制止侵權的范圍內。從現實來看，我國針對銷售假冒注冊商標商品行為設置專門的罪名，已起到明顯的抑制侵權行為的效果。此后，法律對于銷售假冒注冊商標的商品罪的數額認定從“違法所得”演變為“銷售金額”， 已在一定程度上加大了對商標侵權刑事打擊的力度。如果僅因無法查清實際銷售價格，便將“被侵權產品市場中間價格”作為貨值金額的計算標準，則明顯失之過嚴。那種“以被侵權產品的市場中間價格來認定貨值金額，更符合打擊銷售假冒注冊商標的商品犯罪的本質和目的”的觀點，無疑混淆了商標權民事保護和刑事保護的差異性，與“刑法謙抑”精神背道而馳。

綜上所述，在銷售假冒注冊商標的商品罪中應區別“以假充真”和“以假售假”兩類情形，對未售出的“貨值金額”采取不同的計算標準。在“以假充真”情形下，假冒商品的售價與被侵權產品的市場價格幾乎沒有差異，因此“貨值金額”應按照商品標價（與被侵權產品無異）或者已查清的實際銷售平均價格計算。若侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，則應按照被侵權產品的市場中間價格計算。但在“以假售假”情形下，假冒商品的實際售價與被侵權產品的市場價格差異巨大，因此應將“貨值金額”嚴格限定為“侵權產品的貨值金額”。實際銷售價格應成為侵權產品貨值金額的首選計算標準。無實際銷售價格的，則應以侵權產品的銷售標價為準。若無法查清實際銷售價格且沒有侵權商品銷售標價的，司法機關應委托評估機構，依據假冒商品的實物狀況并結合市場調查所獲知的同類物品中間價格情況，對侵權產品的貨值金額做出評估鑒定。

【1】鄭舒玉. 非法經營額與貨值金額的計算方法一樣嗎?【N】.中國工商報，2012-05-17.

【2】謝華琪, 孫揚菁. 對商標侵權案件的案值應如何認定的討論【N】. 中國工商報，2012-08-02.

【3】胡云騰，劉科. 知識產權刑事司法解釋若干問題研究【J】. 中國法學, 2004(6):133-145.

【4】余文唐.應當區別售假類型認定貨值不明的冒牌商品價格【EB/OL】.(2012-05-15).http://blog.chinacourt.org/wp-profile1. php?p=310009&author=21703 ,。

【5】王偉. 認定假冒注冊商標罪涉案數額的計算方法【N】. 檢察日報, 2010-12-21.

【6】顧曉寧舉證責任轉移與證明的價值機制【EB/OL】.(2011-11-08).http://www.52lawyers.net/news/13779199.html .

【7】徐丹,徐福燦.關于待銷售假冒注冊商標商品“貨值金額”的認定【EB/OL】.(2012-07-18). http://www.fy.ks.gov.cn/UpFile/template/ contentpage/szqy/item.aspx?id=99&p=0.

【8】張明楷. 論刑法的謙抑性【J】. 法商研究（中南政法學院學報）,1995(4):55-62.