論基于作品原件物權屬性而發動的追續權

袁 博　/　上海市第二中級人民法院

論基于作品原件物權屬性而發動的追續權

袁 博/上海市第二中級人民法院

作品原件與復制件的價值差異主要源于物的價值，而與所承載的作品的知識產權關系不大，因此，基于作品原件價值增值部分而發動的追續權實質上是基于物權的追及而與著作權并無直接關聯，因此作者行使的追續權與作品原件所有者的物權之間的沖突是物權與物權的沖突，因此并不完全適用權利窮竭原則。由于藝術作品市場的交易特性和藝術作品作者的獲利模式，使得追續權同樣可以在“嚴守契約”原則之下獲得例外。

2014年6月6日國務院法制辦公室公布了《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《草案》），在第十四條規定了“追續權”，即“美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉售該原件或者手稿所獲得的增值部分，享有分享收益的權利，該權利專屬于作者或者其繼承人、受遺贈人?！睆臈l文在體系中的位置看，該權利單列于傳統的著作人身權與著作財產權條款之后，反映出立法者對其特別屬性的注意與提示。那么，追續權具有什么樣的特別屬性呢？

一、追續權

（一）追續權的含義和立法例

追續權一詞源于法文Droit de Suite,本是有形財產法的術語，是指物權的所有人對其不動產作為質權標的物時的“追及權”，后來這一術語被延用到了著作權領域，成為大陸法系部分國家著作權法中的一種特殊權利【1】?？梢?，追續權自誕生之日起就被打上了物權的烙印，它的基本含義是：當藝術作品被再次出售后，如果購買人轉售他人的價格高于購買時支付的金額，則該作品的作者有權從此差額中分享一定比例的金額【2】。在規定追續權兩大法系國家中，大陸法系的典型代表是法國、德國和意大利，其中法國是世界上最早確立追續權制度的國家，而意大利則是將知識產權列入民法典的少數國家之一；英美法系的典型代表是美國，美國版權法雖然沒有認同追續權，但是加利福尼亞州卻將追續權納入法律范圍。除了上述國家外，比利時、捷克、波蘭、烏拉圭、南斯拉法、盧森堡、巴西、菲律賓、俄羅斯等國家的立法也分別確立追續權制度，我國澳門地區也持相同的法律立場【3】。歐盟于2001年9月27日通過的《歐洲議會和理事會關于藝術作品作者追續權的2001/84/ EC號指令》，是有史以來的第一部追續權區域立法，不但使追續權最主要的反對國英國同意了這項源自大陸法系的權利，而且在世界范圍內起到了推波助瀾的作用。

（二）追續權與權力窮竭原則的沖突

仔細考察追續權的含義，不難發現它與知識產權法中的權利窮竭原則是矛盾的。權利窮竭原則興起于20世紀中葉的歐洲，聯邦德國于1965年正式在其《版權法》中規定了“首次銷售原則”：“一旦作品的原本或者復制品經有權在本法律適用地域內銷售該物品之人同意，通過轉讓所有權的方式進入了流通領域，則該物品的進一步銷售被法律所認可。”西方法學家將這種規定稱為專有權在“銷售領域內的窮竭”，又稱為“權利的一次用盡”，此后，英國、奧地利等國分別在版權領域對權利窮竭做了規定【4】，隨著該原則的進一步發展，商標權、專利權等也分別被納入其中，時至今日，權利窮竭原則已成為知識產權法中平衡物權和知識產權的一個重要原則。那么，追續權有何特殊性，可以不受權利窮竭原則的束縛呢？

權利窮竭原則產生的原因，主要在于平衡物權和知識產權在知識產權載體上的沖突。以著作權中的文字作品為例，作者將載有其作品的書籍投入市場后，獲得了經濟上的回報，而購買書籍的消費者則獲得了作品的載體書籍的所有權。消費者對書籍進行閱讀，屬于對物的使用，不與作者的權利發生沖突；但是，當消費者對書籍再次銷售時，在外觀上會與作者的發行權發生沖突。如果此時仍然賦予作者干涉書籍轉讓的權利，就會影響作品的流通，同時對消費者的物權也會產生不合理的侵犯，為了平衡，法律創設了權利窮竭制度，規定在這種情況下，物權要優于作者的發行權得到保護。傾斜保護的原因主要基于兩點：從合理性的角度，作者的著作權已經在作品的第一次銷售中通過售價得到了體現，不應該在以后的流通環節中重復獲益【5】；從權利特性的角度，版權是控制再現作品內容的行為，在著作權的各項權能中，除發行權外，其他權利均以控制作品內容的“再現”為目標：復制權控制制作作品有形復印件的行為；表演權、廣播權和展覽權控制通過身體、機械裝置等手段再現作品內容的行為；演繹權控制以改編、翻譯、匯編等方式再現作品內容的行為【6】。換言之，消費者對書籍的再次轉讓，只是原有作品載體在物權主體上發生變動，但并沒有使得作品內容“再現”——使得作品載體的數量增加或者使作品通過別的方式和手段產生作者無法控制的“再現”，因此作者無權干涉。

值得注意的是，以上事例涉及的作品實際上指的的是公開發行的文字作品的復制件，當涉及到作品原件尤其是藝術作品原件時，問題就不再簡單。例如，對于藝術作品而言，作者獲得收益的方式主要依靠轉讓作品原件取得，比起作品原件，作品復制件給作者帶來的收益一般情況下可以忽略不計，因此作品的復制權的行使對于此類作家經濟意義不大，只有極其有名的藝術品才能復制成單篇、幻燈片、明信片或者廣告進行傳播并取得收入【7】。由于作品原件的創作具有一次性、不可回復性，作者的靈感、個性通過作者的筆觸一次性地凝結于其作品原件之上，由此完成作品原件的創作。作品原件因承載著作品全部的視覺信息而產生了絕對意義上的特定性，它不能為任何復制品和其他相同主題的再創作所替代【8】，為了和作品復制件相區別，有學者將原件載體稱之為“固定載體”，而將復制件的載體稱之為“復制載體”【9】。收藏者珍視作品原件的原因，在于它直接產生于作者筆下而非機械復制，在于它數量唯一而非隨處可見，在于它具有與作者物理上的親緣關系而非形式上的內容相關，在于它增值空間巨大而非普通復制品那樣價值低廉。比如，徐悲鴻的《八駿圖》具有很高的收藏價值，這種價值不單單在于作品本身，而在于原件具有收藏或者研究價值，承載同樣作品內容和書法形式的復制件卻不可同日而語【10】。因此，特別在藝術作品領域，作品原件幾乎代表著作者的主要財產利益?；谶@個原因，藝術作品作者對于控制作品內容的再現并不熱心，他們關心的是對作品原件的控制。然而，作品原件轉讓時，作者與受讓人已經簽訂了轉讓合同，合同基于雙方的真實意思和自由意志而成立，按照權利窮竭原則和嚴守契約原則，作品原件所有權在合同生效后發生轉移，作者為什么還能在契約成立后對失去物權的的財產增值部分主張利益呢？一些學者試圖從作者的精神權利來進行解答，認為對增值部分的權利是作者精神權利在物質權利上的一種延伸。追續權真的是源于作品原件所承載的著作權嗎？要回答這個問題，首先必須澄清作品原件的法律屬性。

二、作品原件的雙重屬性

作品原件是作者的創作第一次與載體發生結合時所形成的物質形式。例如，承載徐悲鴻奔馬圖原畫的畫布，承載《蘭亭序》真跡的卷軸等。藝術家在完成作品原件時，實際上同時完成了兩個過程：在著作權方面，他將一種無形的思想通過原件這種載體進行了有形表達；在物權方面，他通過親手將創作的作品與初始載體進行結合從而賦予了原件遠遠超出原件材料本身的物的價值。對于具體的作品而言，每個作品對應的原件具有唯一性。作品原件既是承載作品著作權的載體，同時又是承載作品物權的載體，具有“一體兩權”的特性，換言之，作品原件的價值包含著表現作者思想表達的知識產權的價值以及原件作為物所具有的價值。值得注意的是，必須區分清楚物的唯一性和作品載體的唯一性。作品原件的唯一性是相對于物而言，這種唯一性正是其作為物具有很大價值的原因所在。但是，作品原件作為作品的載體卻并不具有唯一性。在現代社會，由于各種影像技術的發展，制作作品原件各種形式的復制件非常容易，所以作品存在于原件和眾多的各種形式的復制件之上。從物的價值而言，作品原件無疑要遠遠超出復制件，有些作品原件價值連城，具有重大的歷史意義和藝術價值；但是作為作品的載體，作品原件和別的復制件卻并沒有什么不同，因為從表現作者的創作內容來看，復制件發揮了與作品原件同樣的功能，原因在于，第一，作品的一個重要特征是可復制性，換言之，作品必須具有從原件到復制件上進行作品形式意義上的完全轉移并且在效果上不發生減損，這種復制必須至少在作品表現效果上是完全相同的，否則就在作品構成要件上存在缺陷；第二，著作權作為一種抽象存在的無體財產權并不需要通過作品物質載體才能實現，著作權保護的對象是一種創造性的智力成果，雖然作品的存在和傳播要依賴于物質載體，但是著作權本身卻是一種無體的存在，著作權和作品載體本身可以相互分離【11】。比如，藝術玉雕“大禹治水”，作為作品，不是那塊玉，而是玉上反映出的大禹造型與山川造型；徐悲鴻的“群馬圖”，作為作品，不是那張畫紙，而是紙上載的群馬造型【12】。所以，由于著作權具有非物質性這一特點，決定了著作權的存在、轉移和滅失，在通常情況下并不與作品載體（包括作品原件）發生必然聯系【13】。

作品原件由于唯一性而產生了市場供應稀缺的結果，供不應求又導致了作品原件的價格攀升，可見，作品原件的唯一性是原件價格存在升值原因的關鍵因素。從前文的分析可以看到，追根溯源，作品原件的唯一性是物的意義上的唯一性而非作品載體的唯一性，正是這種差異導致了承載同樣作品的原件和復制件在市場價格上的天壤之別。一張宣紙，機械地復制了張大千的一幅畫作，除了使這張宣紙承載作品之外，在物的價值上增加的部分非常有限；同樣一張宣紙，如果經張大千親手完成同樣一幅畫作后，除了使這張宣紙承載相同作品之外，基于前文提到的“雙重創造行為”，他使這幅畫作在物的價值上遽然飆升。

通過以上作品原件與復制件的比較不難看出，二者的價值懸殊主要在于物的價值，而與所承載的作品的知識產權關系不大，一個很簡單的例證就是，同樣承載著作者著作權的復制件，在多年后作品原件的價格翻天覆地時，復制件的價格卻并沒有發生顯著變化。從這個角度上來看，對原件在流通領域的后續增值主張權利，是基于作者物權的追及，而并非基于對作者知識產權精神權益的尊重，因為就著作權載體而言，作品原件只不過是眾多載體中的一種形式，雖然有價值上的特殊性，但是這種特殊性是來自物的唯一性而不是作品的唯一性。

三、發動追續權的正當性

從前文的論述可以看到，作品原件與復制件的價值差異主要源于物的價值，而與所承載的作品的知識產權關系不大，因此，基于作品原件價值增值部分而發動的追續權實質上是基于物權的追及而與著作權并無直接關聯，換言之，作者行使的追續權與作品原件所有者的物權之間的沖突是物權與物權的沖突，這與權力窮竭原則所致力調和的作者著作權與原件所有者物權之間的沖突在類型上具有明顯區別，這也解釋了追續權并不完全適用權利窮竭原則。此外，從作品原件的價值構成來看，具有“一體兩性”的作品原件同時承載了作品和物的價值，按照權利窮竭理論，作品原件上所承載的著作權在交易完畢后的確已經窮竭，但是由于作品原件在物的意義上具有特殊性，相對于作者所獲得的支付對價而言仍然具有巨大的升值空間，對于物的價值這部分對價而言，作者并未獲得公平的支付對價，因而物權上的求償權并未窮竭。

上一段的論述解釋了追續權不受權利窮竭原則約束的合理性，但是卻仍然不能解釋突破“嚴守契約”原則的正當性，即作品原件基于雙方自愿訂立的契約轉移物權后，作者為什么還能在合同履行完畢后主張約定之外的權利呢？例如美國就基于上述質疑而認為追續權會破壞藝術品市場交易安全、降低藝術品交易活力因而反對追續權入法。突破“嚴守契約”古老法則的正當原因主要在于以下兩個方面：

第一，潛藏在作品原件中的巨大潛在價值在原件交易時沒有得到體現，而這部分價值根據公平原則應當歸屬于作者。值得指出的是，盡管原件增值的部分來自于物的部分，但是這部分增值的原因卻仍然是來自于作者的創造和勞動，是智力成果和物的結合，但是由于這部分勞動成果只能一次性的凝聚在原件之上而不能像普通文字作品那樣可以價值無差別的制作出價值相同的復制品，所以仍然與一般的著作權有所區別，但是這種智力成果仍然是一種創造，是作者的智慧和汗水的成果，并在原件完成之際即成為作品價值的潛在部分，這個部分由作者親手完成，具有親緣關系，不能像復制，不能轉移，反映了作者創作當時的創作構思，見證了作者當時的創作環境，具有歷史、文化、藝術和收藏意義，并受市場供求關系影響，雖然在原件轉讓合同訂立時不能為交易雙方所預見，但是卻能隨著時間的推移和作者知名度的提升而展現出來。正是基于這個原因，德國學者提出了一種“固有價值理論”，認為，原件價值的增值部分在作品完成之際即潛藏其中，歸功于作者的創造活動，因此作品原件隨著時間推逝所產生的增值，理所當然應當歸屬于作者。

第二，藝術作品市場的交易具有不同一般的特殊性，具體表現在兩個方面：一方面，藝術作品的作者基本只能從作品原件取得報酬，這與其他作家的獲利模式具有明顯區別。對于其他的作品而言，作者可以通過擴大作品復制品的發行量而不斷分期取得報酬，而對于藝術作品的作者而言，復制品的發行基本沒有經濟意義，如果對于作品原件只能從轉讓合同中取得報酬，那么原件的轉讓實質上具有“買斷”藝術品價值的意義，正如美國著名藝術法專家倫納德·D·杜博夫所說:“雖然版權法授予作品創作者控制復制的權利,但藝術家不像作家那樣直接受益于這項版權保護。作者從文學作品中所獲得的基本經濟收入取決于其作品出售的數量。而藝術家卻不同,他們的經濟收入主要來源于他們原作的銷售。賦予藝術家參與對其作品使用的權利,承認藝術品價值的增加是基于藝術家的原始勞動,在轉賣藝術作品時向藝術家支付提成費,只有這樣才能使藝術家與作者處于平等的地位。”【14】另一方便，藝術作品原件的價格往往在原件轉讓后發生大幅增加。藝術作品原件的價值主要與作者本人的知名度、社會影響力、人格魅力等因素密切相關，原價的價格隨著作者知名度的上升而水漲船高。但是，大器晚成在藝術界是較為普遍的現象，很多藝術作品價值的暴漲往往發生于作者出售作品多年之后甚至發生在作者去世之后。比如，梵高在生前共創作了約800幅油畫和約700幅素描，卻只賣出過一幅油畫，價格僅合80美元，他去世多年之后1990年，他的油畫《加歇醫生》更以高達8250美元的單價賣出，在當時創造了世界紀錄【3】154。1992年，我國著名畫家張大千的畫作《青城山》，以748萬港元的價格易手，創下中國畫拍賣史上的最新記錄。由此可見，基于藝術作品的特殊性，機械的嚴守契約會窒息藝術創作的熱情，造成對藝術家勞動價值的顯失公平。與單純的商業風險不同，藝術家在簽訂作品原件轉讓合同時無法預見作品后來的增值狀況，因此有必要得到法律的特殊保護。例如，比利時的學者就基于情勢變更和不當得利的契約思想，試圖為“契約必須嚴守”找到例外規則。倡導對藝術作品市場交易成果進行二次分配以增進藝術家利益、實現矯正正義的追續權在這種需求之下應運而生并被前文所述的西方各國納入法律規定。

如前文所述，追續權是基于原件的物的價值的顯著變動而發動，而價值的變動原因包括兩方面：從內因上看，原價作為作品的第一載體本身就潛藏著相當程度的升值空間，這是物的價值得以增值的內部有形基礎；從外因上看，作者在藝術生涯中持續不斷的創作提升了自己的知名度和社會影響，使得藝術愛好者產生了收藏他作品的市場需求（值得注意的是，這里愛好者希望收藏的仍然是作品原件而非作品復制件，因為作品本身早已在社會上通過復制品形式得到廣泛流傳【15】，這反映出愛好者真正感興趣的實質上仍然不是作品本身，而是承載作者親筆創作的原件，因為單純對作品的鑒賞通過現代技術制作的復制件同樣可以實現，而無需花費天文數字的價格購買原件），從而推動作品原件的價格水漲船高，這是物的價值得以增值的外部無形誘因。從增值的原因不難看出，追續權是基于物的追及而產生，與傳統的著作財產權緊緊圍繞“復制權”這一核心概念不同，這項自誕生時起就被打上物權烙印的權利并不關心對作品內容再現的控制，而是為了實現第二次財產分配的正義。追續權的物權屬性如此明顯，以至于部分大陸法系國家如法國、西班牙等認為該項權利與作品并不直接相關，只是一種可期待的報酬請求權，因此將其納入民法范疇的其他權利而不列入著作人身權或著作財產權。事實上，追續權的發動機理與作者的人身屬性有著千絲萬縷的聯系：原件價格的暴漲雖然在性質上表現為物的價值的增加，但卻是作者持續不斷的創作活動所帶來的。因此，有理由相信，追續權是創設者為了矯正藝術作品市場交易不公而為藝術家們配置的一項法律擬制的制度求償工具，這項權利以物權的方式行使，同時又帶有極強的人身屬性，是一項物權化了的著作財產權。

兼具物權的烙印和人身的屬性，追續權在法律屬性上表現出與單純的物權、著作財產權和著作人身權不同的獨特屬性：第一，追續權具有物權的屬性，但表現出有限性和不完整性。一般的物權體現為對物的全面管領和支配，而追續權卻只有在作品原件轉售后價值發生增值時才開始發動，并且一般只能對增值的部分主張權利。第二，追續權具有著作財產權的屬性。追續權本質上是為了讓作者基于作品的真實社會價值獲得補償，體現了對著作財產權的尊重，因而具有著作財產權的屬性，和其他著作財產權一樣可以在作者去世后發生繼承，但是具體的實現方式卻又與一般的著作財產權具有明顯區別。第三，追續權具有著作人身權的屬性。追續權的發動是基于作品原件的增值，而作品原件的增值又是作者的個人創作和持續勞動共同產生，因而具有鮮明的人身依附性，如《澳門著作權法》即規定追續權“不可讓與”，《巴西著作權法》規定追續權“不可放棄，也不可轉讓”，但是追續權針對的是作品原件這一載體卻不關心其他的復制件上的作品，這又與覆蓋所有作品載體形式的典型著作人身權涇渭分明。

四、對《草案》中“追續權”的解讀及建議

《草案》關于追續權的部分規定“美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉售該原件或者手稿所獲得的增值部分，享有分享收益的權利，該權利專屬于作者或者其繼承人、受遺贈人”。 草案的制定者對我國未來的追續權在對象、主體、行使范圍等方面都搭建了初步的框架，以下具體展開分析。

從條文在體系中的位置看，該權利單列于傳統的著作人身權與著作財產權條款之后，反映出立法者對其特別屬性的提示；從對象看，《草案》規定的追續權包含美術作品、攝影作品以及文字、音樂作品的手稿原件，從客體類型上較僅規定造型藝術作品的多數西方國家更為全面，基本囊括了文化藝術市場各種作品原件的類型；從主體看，既包含作者，也包含其繼承人，受遺贈人，反映出對追續權在繼承等關系范圍內可以讓與的財產屬性的認同；從權利行使范圍來看，限制在通過拍賣方式轉售所得收入的增值部分，換言之，當作品原件所有者通過拍賣之外的方式轉讓時，作者或者其繼承人、受遺贈人無權主張追續權，這反映出立法者將追續權對交易秩序的影響控制在最小程度之內。

對于追續權的具體操作細節，草案并未明確，而是以委托條款的方式由國務院另行規定。目前，世界各國在追續權的收費模式上采取兩種典型模式：一是在總額中提取，如德國著作權法規定，追續權的收費標準以作品轉售所得收入的百分之五收取，但轉售所得收入低于100馬克時，免去付費義務。二是在增值部分中提取，如意大利著作權法規定，作者可以對藝術作品后續銷售增加額的百分之二到百分之十之間主張權利。筆者認為，追續權是一種實現利益平衡和正義矯正的工具，因此，對追續權具體模式的設計，同樣應該體現平衡的思想。草案將收費對象限定于轉售增值部分，原因在于轉售收入并不總是超過原始轉讓價格，對于轉售收入低于原始轉讓價格的，再收取費用就沒有合理性可言。對于增值部分提取費用的比例，具體數字可以考察國外經驗并結合我國的藝術品交易市場實際，值得一提的是應當借鑒德國經驗設置免付標準，即規定在轉售所得收入低于一定數額時免除收費，原因在于，追續權本質上仍然是對“嚴守契約”精神的突破，事實上對交易安全構成了威脅，因此如果不在合理范圍內限制使用，就會造成過猶不及的消極后果。對于大多數作品原件而言，附加的藝術價值并不高超的達到需要法律保護的程度，“法律不理會瑣碎之事”，將法律的保護集中到真正亟待保護的藝術珍品之上，才是對正義原則和效率要求的兼顧。

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