羅馬法中的衡平及其生成的時空條件

王 怡

（北京大學 法學院，北京100871）

提及羅馬法的主要成就和時代精神，很多人會自然而然地聯想到自然法精神、法典的理性精神，還有民法傳統中體現出的私法精神，正因如此，歐洲大陸的許多國家在其法治發展的不同階段都曾溯源到羅馬法認祖歸宗。然而，當我們回顧羅馬法發生、發展、繁榮、衰落的整個歷史過程，在這近1000年的時間跨度中，看似紛繁復雜的法律現象背后，又可理出另一條清晰的脈絡，體現于這條發展脈絡中的法制精神看似與大陸法系的理性傳統不相協調，相反卻同英美法系的經驗主義有著異曲同工之妙；其雖然未能在羅馬法整個歷史發展過程中一以貫之，卻在羅馬法形成的關鍵時期推動了羅馬法的成熟和完善，它便是羅馬法律傳統中的衡平精神。

一、衡平的界定

何為衡平法？從亞里士多德的法治思想中，我們可以大致窺得一二：衡平法就是當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正。法律所考慮的是多數案件，亦即一般的典型的情形，對特殊的情況則無法加以說明；在獨特的案件中法律常常不能做到公正。“如果出現這種情況，法官可以背離法律的字面含義，并像立法者所可能會對該問題作出的處理那樣審理案件。”［1］85梅因將衡平視為法律用以適應社會需要的手段之一，他認為衡平的含義是指：“同原有民法同時存在的某一些規定，它們建筑在各別原則的基礎上，并且由于這些原則所固有的一種無上神圣性，它們可以代替民法。”［2］17意大利羅馬法學家彼德羅·彭梵得認為衡平生動地體現著法的宣告性原則，即為“單個人的活動確定條件和限度”。［3］4

概言之，衡平一詞中包含兩層含義：其一，它意指法的評判標準和解釋原則，蘊含著正義、公正等價值追求；其二，衡平包含了司法的自由裁量因素，但這種自由裁量又不是漫無邊際毫無約束的，它需要建立在神圣的法律原則之上，也必須尊重立法者的意志，參考立法精神。從這一方面講，衡平又是一門司法技藝。

二、羅馬法衡平技藝的體現

（一）裁判官法

裁判官法是羅馬執政官員，即裁判官和市政官所發布的告示的總和。［4］裁判官告示被認為是羅馬裁判官法的主要淵源。

1.裁判官告示

裁判官告示指的是裁判官在就職時發布的闡明自己施政方針的通告以及指導和審理案件時公諸于眾的原則。裁判官告示一般包含三個因素：現存地中海各國商法中的某些規定；剔除了形式主義僵化刻板內容的部分市民法舊法；裁判官個人的公允正義觀念。最后這種因素是裁判官們按自然法的原則，根據法的精神而非法的條文，運用衡平的手法而做出的裁決。［5］

裁判官告示分為兩類，一類是常年告示，一類是臨時告示。每位裁判官在上任之初，會根據自己的法律知識和前任的經驗，張貼一張告示，向民眾正式宣布自己未來從事司法活動的方針，使民眾了解應該依據怎樣的標準進行司法活動。這一類告示被稱為常年告示。裁判官有權發布的另一種告示臨時告示，是其隨時處理發生的具體案件、運用沿襲成例的前任裁判官告示以及頒布自己的意志時所發布的告示。雖然每屆裁判員告示只在其施政的一年內有效，對后任者沒有拘束力，但是后任裁判官認為如果前任裁判官的某些做法適宜，同樣也可采用。于是告示便獲得了立法文件的特點。

按照告示發布的主體不同，裁判官告示還可分為內事裁判官告示和外事裁判官告示。其中，外事裁判官告示尤為重要，因為外事裁判官“在其法庭中主持一切事務，自我主宰。他擁有最高的司法權威。在其職權范圍內，他又是一個執法官，代表羅馬人民的主權。所以，他審判裁定不只是一項現存法的適用，而且也要成為一種新法創建的媒介。”［5］相比于內事裁判官，外事裁判官較少受到市民法的約束，因而其享有更廣泛的自由裁量權。［6］

2.訴訟程式

同今人的法治觀念不同，相比于訴訟原因，即有待救濟的權利而言，羅馬人更為關注的是訴訟形式。一項請求只有以規定的形式加以表達時，才會被法庭所接受。于是，那些負責提供救濟手段的人往往也決定了權利的歸屬，控制著法的發展。羅馬的裁判官便是擁有著這項權利的人，他可以通過創造新的訴訟形式或者將舊有的訴訟形式擴展適用到新的事實來創造新的權利。

在裁判官一職設置的最初一百多年，裁判官并不享有上述創設新的訴訟形式的權利。司法活動直接通過法律程式體現法的應用，這些法律程式匯集著祭司們的創造和法律的規定，司法活動被法律訴訟的這些程式所把持，訴訟請求只能按五種得到制定法承認的方式提出。［3］71裁判官雖然一直在積極地發揮作用，但他在自由裁量方面實際上受到程式的限制，其自由裁量權僅僅體現在拒絕訴訟、采用要式口約的訴訟和頒布令狀這樣一個有限的范圍內。

到了程式訴訟時期，羅馬裁判官真正享有了實質上的創法職能。由于法律訴訟的形式已遠遠不足以調處羅馬社會日漸多樣化的爭議。裁判官被允許撇開既定的制度自己來做決定。在公元前146年至公元前126年之間頒布的《愛爾茲法》引進了“程式訴訟”。盡管它仍然區分為“法律審”和“事實審”，即裁判員只介入訴訟，但不行使審判權，但此時的裁判官已不限于聆聽當事人的請求以及在調解不成的情況下為他們指派審判員，他還有權制作一份書面訓示，簡要地列舉被請求的權利和所涉及的事實，命令審判員：如果這些事實是真的，就處罰被告，否則就開釋被告。這種書面訓示就是所謂的程式。審判員應當審查列入程式中的請求和反請求，仔細推敲原告和被告提出的證據和反證據，并按裁判官的訓示做出判決。［3］72

盡管羅馬裁判官不享有立法權，但由于其處在領導司法的地位上，能夠通過告示解釋法律、糾正法律及援引法律，從而將立法和習慣法各種優點結合起來，也將固定性與靈活性結合起來，使羅馬法既吸收了過去的經驗，又善于適應目前形式的變化。這對彌補市民法的不足，以及發展萬民法都起到了承上啟下的決定作用。正是由于裁判官能夠以個人的身份無聲無息地創造著一種“準法律”，經過幾百年的司法實踐，逐漸形成一種通過最高裁判官的司法活動對原有法律制度的缺陷進行彌補、對當事人權益進行合理救濟的衡平法，有力地推動了羅馬法的發展所以羅馬法學家烏爾比安說“裁判官法是羅馬法的生命之音”。

（二）皇帝的敕令

在羅馬共和時期，成文法在羅馬人的法律寶庫中遠不占有優越地位，它只涉及羅馬人生活中一個相當有限范圍，推動法律進步的主要力量其實是作為司法者的最高裁判官，這使得該時期的羅馬法更像是帶有自由裁量主義色彩的判例法，類似于現在的英美法。然而，到了羅馬帝政時期，上述情況有所改變。公元130年，法學家薩爾維烏斯·尤里安遵照哈德良皇帝的委托，將原先繼續有效的最高裁判官告示匯集成統一的簡明法典，并由此編成永久敕令。經過哈德良皇帝的批準，這部敕令成為帝國法律的基礎，而對它進行補充則是皇帝獨占的權力。因此，最高裁判官的衡平立法權移轉到了皇帝手中。這就使告示作為推動羅馬法前進的重要力量的角色停止了，同樣的角色改由敕令承擔。這種改變從理論上看是要使羅馬法陷入僵化，但實際上并未發生這樣的后果。因為敕令是一種極為靈活、便捷的立法方式，它一般針對司法中提出的新問題作出，擴大或限制既有法律的適用范圍，或直接以新法取代舊法，因此，它也是一種衡平性立法方式，能夠代替羅馬裁判官的告示繼續推動羅馬法的前進。［7］

蓋尤斯在他所著《法學綱要》中把敕令分為三種：敕諭、敕裁和敕答，后世研究羅馬法的學者通常又將敕訓做為第四種敕令的形式：敕諭是皇帝對全國居民發布的通令，具有普遍性，無論是市民還是非市民都必須遵守。敕諭的有效期以任期為標準。皇帝任期一般是十年，若其死亡或讓位，其繼任人可以通過明令對前任皇帝的敕諭加以廢止，否則舊的敕諭仍然有效。敕裁是皇帝對他受理的初審案件和上訴案件所作的判決，原則上其效力只及于當事人，但如果涉及到新法上的原則性問題，又經公布，全國法官在日后遇到同類案件時，就須以此敕裁為判案準繩。敕答是皇帝對人民和官吏提出的法律問題所做的答復，如經公布，也具有法律的效力。敕答不同于敕裁之處在于，敕裁是皇帝對案件的判決，不一定要用書面形式；而敕答則須采用書信的形式，故又稱敕函。敕訓是皇帝對其下屬個別官吏所作的訓令，指示其一定的政治方針，因其帶有行政色彩，并且是針對個別官吏所作的訓示，所以蓋尤斯并未將它列為法律的淵源。但敕訓實際上也會涉及到民事權利，并且其在效力時間和適用的范圍上也具有一定的普遍性，所以后世學者通常也承認其法律形式的地位。

（三）法學家的解答

在羅馬法的不同階段，裁判官的告示和皇帝的敕令都曾是重要的衡平因素，大大緩和了市民法的僵化、保守，使之更能符合當時社會、經濟發展的需要。而除此之外，法學家的解答對羅馬法的發展所起到的推動作用也不可小視。在羅馬法發展的各個階段，尤其是衡平法階段，羅馬法學家能夠自由發揮他們所贊成的自然法思想，對當時的法律制度進行大膽的、開放性的解釋，同時也提出了許多進步的改革方案。他們的法學思想、法學評論、法學著述在很大程度上改造著司法者的思維，也影響了立法者的決策。

1.羅馬共和國后期的法學家解答

《十二表法》公布之后，世俗法學家逐漸做為一個群體出現。他們解釋法律問題，接受羅馬公民或非公民咨詢的各種問題并提出相應的法律解決方案。這一時期的法學家解答雖無法律拘束力，但由于他們在法學上的造詣和聲望，司法人員一般都要向他們請教，并采納他們的意見。因此，法學家的解答對羅馬市民法起到了實實在在的改進作用。正如梅因對這段評價：“冠以重要法學專家（jurisconsults）名字的“法律解答匯編”（Books of Re-sponses），至少具有與我們報告案件同樣的威權，并且不斷地變更、擴大、限制或在實際上廢棄‘十二銅表法’的規定。……通過介紹他們從其他文件注釋中看到的解釋原則，他們引伸出來大量的多種多樣的法律準則，為‘十二銅表法’的編纂者所夢想不到的，并且在實際上是很難或者不能在其中找到的。”［2］20

2.羅馬帝政時期的法學家解答

在羅馬共和國時期，羅馬法學家的解答純屬私人意見，僅供當事人或司法機關參考。奧古斯都登臺之后，授予一批有名望的法學家以“公開解答權”，使他們的法律解釋具有一定的法律效力。獲得公開解答權的法學家，對群眾和下級官吏公開解答法律問題時均采書面形式，并加蓋私章以示負責。從理論上，他們的解答僅在有關案件的審理中對法官有拘束力，對于其它同類案件，法官則沒有遵循的義務。但考慮到解答者的威望，同時也出于對皇帝授權的尊重，法官實際上也常常根據法學家在個案中提出的解答來對同類案件進行審判。［8］59

由于后期法學家的解答越來越多，往往發生矛盾。哈德里安皇帝于是規定，凡歷代有公開解答權的法學家，如果他們對同一問題的意見一致，則該意見就發生法律效力。如果其意見不一，法官可酌情采納，也可另作決定。［8］60到了公元426年，東羅馬皇帝狄奧多西二世和西羅馬皇帝瓦倫提尼三世頒布了《引證法》，規定只有帕比尼安、蓋尤斯、烏爾比安、保羅和莫得斯丁等五大法學家具有法律解答權。由以上五人援引的其他法學家也受到同樣的承認，但必須與原著進行核對。在發生歧義的情況下，多數人的觀點有效。如果持不同意見的雙方人數相等，帕比尼安的觀點處于優勢地位，如果找不到后者的觀點，審判員可根據自己的裁量作出決定。”［9］301

三、羅馬法衡平產生的時空條件

（一）羅馬法衡平觀念的理論基礎——古希臘的自然法思想

1.柏拉圖與亞里士多德的自然法思想和法治觀

盡管柏拉圖和亞里士多德均未將自然法作為自己思想的中心范疇，也未直接對自然法做出論述，但他們都將政治法律現象歸結為自然的必然性，是學界公認的自然法思想的先驅。

柏拉圖的自然法思想首先集中體現在他的等級正義觀中。他將國家居民分為管理者、保衛者和生產者三個等級。居民歸屬于哪個等級取決于上帝造人時所使用質料和各人的天性。三個等級之間的地位差別是符合自然法的，是不可逾越的，必須嚴格遵守，否則就會造成不正義的發生。其次，柏拉圖的理念說認為，我們對那些變換的、流動的事物不可能有真正的認識，我們對它們只有意見或看法。萬物之外存在著的“理念”世界才是真實的。由于理念說割裂了一般與個別的關系，在其基礎上形成的法律觀必然否定類的調整或規范調整的可能性，而只承認個別調整。因此，柏拉圖認為具有規范調整根本特征的法律沒有存在的必要，只有具體的命令才有必要存在。立法者無法為種種情況立法，使得每一項法律對每一個人都非常合適。［10］；并且，法律是有剛性的，它會束縛政治家統治的手腳，相反，政治家的統治全憑其知識，可以隨時應變制度定出一切必要的措施，能夠適應變化了的情況和滿足特殊的需要。最佳的統治方法并不是給予法律以最高權威，而是給予通曉統治藝術、具有才智的人以最高權威。盡管晚年的柏拉圖在《法律篇》里提出“法律國家”是人進行統治的次優選擇，但這只是柏拉圖因為理想王中的哲人王難以覓得而做出的讓步。總的來說，在法治與人治之間，柏拉圖旗幟鮮明地站在后者的立場之上，他不信任現實中的法律，而相信哲人王的自由裁量。盡管柏拉圖對制定法的評價過于苛刻了，卻是道出了衡平法的根本理念。

亞里士多德在哲學層面建立了對一般、共相的承認，其對法治的肯定也便是順理成章的了，因為法治正是利用事物存在著一般性和共相的特點對其實行規范調整或類的調整。亞里士多德所主張的法治并非僵化的適用法律，在嚴格規則與自由裁量之間，他做出的并非是一個非此即彼的選擇。亞里士多德的法治觀中有一個基本命題，即良法是法治的前提。帶有普遍性一般性的法律常常與個別的具體的場合之間存在不相契合的情形，這正是法律成為良法的阻力。因此，他承認 “法律所未及的問題或法律雖有所涉及而并不周詳的問題確實是有的。”［11］163為應對這種情況的發生，他首先要求立法者在制定法律的時候要考慮社會實際狀況，同時，在法律不符合社會實際需求之時要慎重變革。其次，他又對執法者提出相應要求，指出“法律訓練執法者根據法意解釋并應用一切條例，對于法律所沒有周詳的地方，讓他們遵從法律的原來精神，公正地加以處理和裁決。”［11］168針對法律規則的一般性和剛性可能會在個別案例中導致的困難，他不僅提出了遵從一般原則進行判決的觀點，還提出衡平法的思想。“法律所考慮的是多數案件，亦即一般的典型的情形，對特殊的情況則無法加以說明……如果出現這種情況，法官可以背離法律的字面含義，并像立法者所可能會對該問題作出的處理那樣審理案件。”［1］85

2.斯多葛學派的自然法學說

斯多葛主義的前期代表人物芝諾的學說是希臘不同淵源的思想的聚合，“其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性來解釋；每一個行為都必須以理性來證成。”［12］芝諾所說的理性同前人所指的理性有著本質的不同，如果說亞里士多德將柏拉圖從天下拉回人間，那么芝諾無疑在亞里士多德的基礎上又前進了一步，因為常識在希臘就意味著唯物主義，是反形而上學的。［13］前期斯多葛學派另一位代表人物克呂西普提出了“世界主義”的概念，強調法律是所有神或人的事物的主宰，是劃分正義與非正義的標準，并指出奴隸制與自然法相悖，因為一切人依本性是自由的。［14］

另一位斯多葛學派的傳人——西塞羅，也對羅馬法的衡平理念產生了深遠影響。

首先，西塞羅將自然法同人的理性聯系起來。“自然是律令的淵源，任何人可以通過理性而獲取之。”［15］雖然西塞羅同時也認為法是神性的反映，但承認人可以通過理性獲得自然法的真諦，就等于將人從神的完全統治中解救了出來，法不再普通人無法領會的神秘物，更不是通過人力無法加以改進的圣諭。進一步，西塞羅又論述了人及其所擁有的理性的相似性和普遍性。“沒有一個人與其自我的相像會趕上所有人之間的相互相像。因此，無論我們會怎樣界定人，一個定義就足以運用于全體。這就充分證明，人與人之間沒有類的別的。”［16］既然人與人之間沒有什么不同，那么根據理性制定出的法律也應平等地適用于每一個人。顯然，在將人從神的專制中解救出來之后，西塞羅又試圖論證個體免于他人專斷壓迫的合理性。［17］他的這些思想都為撼動專制法律的絕對地位提供了有力的理論支持。法律不是哪一個階級的專屬物，它應當被公布、被研究、被解釋、被質疑、被改進。

自然法思想給羅馬法學帶來的變化表現為兩方面：一為法價值觀的變革，二為衡平方法的推廣。這兩方面的貢獻奠定了古典羅馬法傳統的基礎。在自然法思想傳入之前，羅馬人所說的“法”僅指市民法，但隨著自然法思想的深入人心，這種觀念也發生了轉變。由于自然法的普適性、平等性能夠在萬民法上得以很好地體現，所以西塞羅首先為萬民法正名，認為市民法不可能同時是萬民法，但萬民法卻應同時是市民法。［18］66-67當萬民法不再被視為僅限于調整外邦人法律關系的規則，羅馬人關于法的視野便從此拓寬了，市民法保守、僵化的風氣也逐漸被萬民法的開放、靈活所扭轉。萬民法中的一些術語被引入到了市民法中去，比如“善意”、“欺詐”、“誠信”等，這些也都成為了后世各國民法典中的核心概念。

（二）羅馬法衡平實踐的智識條件——專職法官和世俗法學家

羅馬法的衡平精神的實踐必須要有適格的主體參與，衡平的司法技藝必須要由職業法官來施展，羅馬專職的法官的產生和法律科學的發展滿足了上述兩方面的要求。

1.裁判官的設置

《十二表法》公布之后，平民又重新開始了反對貴族的斗爭進程，貴族為了安撫平民的激進情緒，緩和階級矛盾，同時也穩固自己的統治，曾對羅馬共和國的官職進行了一系列的改革。公元前367年，《李其尼-賽斯蒂法》規定兩名執政官之一必須由平民來擔任，這就觸犯了以元老院為首的貴族的利益，為避免沖突的再發生，獨裁官成功地采取了一個妥協的解決方法，即創設裁判官一職，他的任務是在城邦中行使司法權。這一職位由貴族壟斷。

盡管裁判官一職設立的最初目的是為了滿足貴族階級的權力要求，是羅馬共和國前期民主化轉型的一個副產品，但其卻為羅馬法制的發展起到了決定性的作用。獨立行使司法職能的裁判官從執政官的隊伍中分離出來，確保了法的發展的相對性和非政治性，這一時刻被羅馬法學家朱塞佩·格羅索視為羅馬法制史的一個里程碑。［9］70

2.世俗法學家的興起

公元前3世紀至公元前1世紀末，是羅馬法學家剛剛興起階段。公元前337年，裁判官職位開始向平民開放，這意味著以往一向被貴族壟斷的法律職業開始走向平民化。公元前304年，《十二表法》的主要起草者大祭司阿庇·克勞迪編纂的司法年歷和《訴訟編》公之于眾，人們稱之為《福勞維法》。其中的《訴訟編》匯集了當時主要的“法律訴訟”程式和一些法律行為程式。公元前254年，平民出身祭司長提比留.科倫卡尼開始向公眾提供法律咨詢，所采用的形式具有宣傳和教學的特點。［9］76-77上述事件被認為是羅馬世俗法學家和法學發展的重要起點，但其中最為關鍵的一步還屬于裁判官職位對平民的開放。

對于一個有政治野心和抱負的人，除了軍事之外，法律是他達到目的的最佳途徑。［2］204正因如此，當羅馬裁判官一職向平民開放，共和國頓時集結起了一大批有理想、有抱負的年輕人，他們以法律為業，從事法律的研究、傳播和實踐，以期有朝一日能夠獲得政治上的升遷。然而，并非每一個研習法律的羅馬人都能夠像西塞羅一樣取得卓越的成就。他們中間很大一部分人畢生都在從事法學的教授、法律咨詢和著書立說，這也就是世俗法學家的來源。

到世俗法學家發展的鼎盛時期，大致為公元前1世紀至公元3世紀中葉，羅馬涌現出一大批偉大的法學家，如拉貝奧、普羅庫路斯、卡比多、薩比努斯、尤里安、蓋尤斯，還有塞維魯時代的五大法學家。這些名字都是我們耳熟能詳的。雖然這些世俗法學家只是傳統的解釋者，他們揭示規范，把規范納入適當的結構，將規范適用于具體的情況之中，在形式上不創造規范，也不具有創造規范的效力。但世俗法學家在“法”與“法律”之間架起了一座橋梁，也在立法者與司法者之間建立起了聯系。正如朱塞佩·格羅索所言：“從歷史的角度可以說，它實質上履行著創造法的功能，也就是說，是法的淵源。”［9］78

（三）羅馬法衡平技藝的實踐空間——市民法和萬民法

從公元前5世紀末到公元前1世紀中葉，羅馬行省和隸屬羅馬的國家已環繞地中海。共和國擴張的直接后果就是越來越多的移民涌入羅馬。到公元前2、3世紀，羅馬已不再是原來的城邦國家了，它儼然成為了世界上各個民族和國家進行交易的共同市場。［5］經濟基礎的變革必然要求對法律進行相應的改進，原來市民法的僵化和保守顯然已不能滿足羅馬發展商品經濟、稱霸地中海王國的需求。于是，原先的市民法亟需加以改造，而區別于市民法的另一類法律制度也正在萌芽，它便是萬民法。

首先，改造市民法是羅馬裁判官發揮自由裁量權的首要渠道。隨著羅馬領土的擴張、奴隸制經濟，特別是手工業和商業的發展，市民法的嚴格形式主義已越來越不能滿足社會經濟生活的需要，也使得統治階級感到不便。這就迫使他們對原有的市民法規范加以修改。“法律訴訟的形式在時間的演進中卻像是在搞一種無益的風險，像是一種沉重且令人厭惡的程序。這種程序必然會面對國家活動和實力的發展而讓卻。”［3］72然而保守的羅馬統治階級不愿望放棄市民法作為現行法總體的觀念原則，他們在維護舊法的前提下尋求到了一種解決問題的方法，即加強審判實踐，授予最高裁判官以頒布告示的權利，允許他們在一定范圍內的自由裁量權，以彌補市民法的不足。

其次，萬民法的發展歷程為衡平技藝的施展提供了另一個空間。萬民法的形成和發展是極為緩慢的，歷時五百多年。公元前242年，羅馬設置了外事裁判官一職，專司審理至少有一名當事人為異邦人的案件，原有的裁判官則專司審理羅馬市民間的案件，稱外內事裁判官。內事裁判官處理案件要受市民法的約束，外事裁判官處理案件則不是根據市民法的固有規范。羅馬人決不允許將他們神圣的市民法利益給予外來人民，同時他們也不愿適用外來法律。于是早期的羅馬外事裁判官便開始了所謂“衡平”的法律實踐。他根據“公平”、“正義”的原則，參考外邦各民族社會生活的習俗和常識，采用在當時看來既簡便，又實用且易于為不同習俗之各方當事人所接受的辦法來處理涉外法律關系。在這種衡平的觀念和方法的指引下，羅馬人自然而然地發現并積累起某些古代民族的共有習慣或者羅馬與其他民族都可以接受的實用規則，這便是萬民法的起源。［18］33

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