論醫療損害責任的責任構成

秦兆亮

·醫事法苑·

論醫療損害責任的責任構成

秦兆亮①

文章結合2013年10月14日國務院公布的《關于促進健康服務業發展的若干意見》，對醫療損害責任構成進行全新論述。認為在當前法制條件下醫療損害責任的責任構成不包括推定過錯責任或無過錯責任，只包括過錯責任和公平責任，在醫療責任保險、醫療意外保險順利推行后，醫療損害責任構成將只包括過錯責任，不再包括公平責任。

民事權益 侵權責任 責任構成 醫療損害責任

我國法律規定侵害民事權益應當承擔侵權責任，《侵權責任法》首次明確將醫療損害責任納入調整范圍，是調整包括醫療損害責任在內的民事侵權責任的特別法。《侵權責任法》對民事權益、請求侵權人承擔侵權責任權、責任主體、責任構成、責任方式、不承擔責任和減輕責任的情形等作了規定，其中明確了民事侵權責任的4種責任構成，即過錯責任、推定過錯責任、無過錯責任和公平責任。在司法實踐中對醫療損害責任如何適用4種責任出現分歧和爭議，《侵權責任法》仍未出臺相關司法解釋。2013年10月14日國務院公布的《關于促進健康服務業發展的若干意見》提出要積極發展健康保險、豐富商業健康保險產品，其中包括推行醫療責任保險、醫療意外保險等多種形式的醫療執業保險。筆者認為，在《侵權責任法》相關司法解釋仍未出臺的狀況下，國務院《關于促進健康服務業發展的若干意見》從國家政策的高度提出“醫療責任保險、醫療意外保險”，對于如何理解醫療損害責任構成，特別是如何適用醫療損害公平責任有著重要的啟示意義。

1 民事侵權責任構成和醫療損害責任構成的關系

過錯責任、推定過錯責任、無過錯責任和公平責任是民法學上對民事侵權責任構成的學術表述，《侵權責任法》中雖未直接采用學術表述，但都有相對應的法律條款：過錯責任對應《侵權責任法》第六條第一款，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任；推定過錯責任對應《侵權責任法》第六條第二款，根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任；無過錯責任對應《侵權責任法》第七條，行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定；公平責任對應《侵權責任法》第二十四條，受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。

上述4種民事侵權責任構成對應的法律條款屬于《侵權責任法》第二章“責任構成和責任方式”的一般性規定，而醫療損害責任作屬于《侵權責任法》單獨規定的7種特殊侵權責任之一，按照“總則調整分則”的原則，醫療損害責任應受一般性規定即4種侵權責任的調整。

2 醫療損害責任構成的特別規定及適用

《侵權責任法》第七章用一個獨立篇章對醫療損害責任作了特別規定，按照“特殊規則優于一般規則”的法律適用原則，醫療損害責任構成應首先適用第七章的規定，如第七章沒有明確醫療損害責任構成，則再適用第二章“責任構成和責任方式”的規定，但過錯責任、推定過錯責任、無過錯責任和公平責任是否均能適用于醫療損害責任呢，筆者通過分析逐一予以說明。

2.1 過錯責任 《侵權責任法》第五十四條“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任”，本條規定了醫療機構承擔賠償責任的一大一小兩個前提，大前提是患者在診療活動中受到損害，小前提是醫療機構及其醫務人員有過錯，且后者是前者的限制條件，即不是所有的患者損害都要醫療機構承擔賠償責任，只有在醫療機構及其醫務人員對患者損害有過錯的情況下，醫療機構才承擔賠償責任。

比如《侵權責任法》第六十條(二)規定“醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務，患者有損害的，醫療機構不承擔賠償責任”；《醫療事故處理條例》第三十三條規定“(一)在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的，(四)無過錯輸血感染造成不良后果的”不屬于醫療事故。上述法律條款規定了損害必須以有過錯為前提，從因果關系角度看，就是過錯必須與損害有因果關系，損害必須是過錯造成的，否則不應適用第五十四條由醫療機構承擔賠償責任。

此外《侵權責任法》第五十五條、第五十七條還規定了醫療損害責任的兩種具體過錯責任形式，即醫務人員在診療活動中未盡到向患者說明病情和醫療措施的義務，或者未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。

按照一般規則與特殊規則的關系來看，第五十四條也是《侵權責任法》第六條“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”的具體形式，前者是特殊規則，后者是一般規則，所以根據《侵權責任法》第六條、第五十四條，醫療損害責任適用過錯責任是毋庸置疑的。

2.2 推定過錯責任 《侵權責任法》第六條第二款“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”屬于推定過錯責任的規定，但是該條對推定過錯責任設定了一個嚴格的限制條件，即必須有法律規定，如果沒有法律規定則不能適用，然而《侵權責任法》第七章對醫療損害責任篇并無推定過錯責任的規定，其他法律也未對“推定醫療機構及其醫務人員有過錯”作規定。

一些學者、律師根據《侵權責任法》第五十八條“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，認為醫療損害責任的責任構成應包括推定過錯責任，筆者認為這是對法律條款的誤解。第五十八條只是規定哪些情形下推定醫療機構有過錯，而不是推定醫療機構有責任，在醫療機構及其醫務人員出現第五十八條規定的情形時，應當根據《侵權責任法》第六條第一款、第五十四條過錯責任的規定，分析過錯與損害是否存在因果關系、損害是否由過錯造成，以認定醫療機構是否承擔賠償責任。從法律規則的作用看，《侵權責任法》第五十八條不具備獨立判定醫療損害責任的作用，必須作為第五十四條、第五十五條及第五十七條的一個補充條款被吸收后合并使用。

此外還有部分學者、律師根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋〔2001〕33號)第四條規定“下列侵權訴訟按照以下規定承擔舉證責任：(八)因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”，認為醫療損害責任應為推定過錯責任。筆者認為這也是偏頗的，上述規定是針對舉證責任，而不是責任認定，舉證責任是訴訟過程中針對己方不承擔侵權責任的舉證活動，是認定是否承擔侵權責任的必要前提，在醫療損害侵權訴訟中舉證責任在醫療機構，顯然舉證責任倒置與推定過錯責任是兩個不同的法律概念，兩者存在部分交叉，但不能相互混淆、相互替代。

所以在目前法律沒有明確規定醫療損害責任適用推定過錯責任的情況下，醫療損害責任的責任構成不包括推定過錯責任。

2.3 無過錯責任 《侵權責任法》第七條“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定”，該條對無過錯責任也作了一個限制條件，即必須有法律規定，然而亦沒有法律對“醫療機構及其醫務人員無過錯責任”作規定，顯然無過錯責任也不適用于醫療損害責任。

其實按照生活常理也容易理解醫療損害責任不能適用無過錯責任，假設患者診治過程中出現人身損害，無論醫療機構及其醫務人員有無過錯，醫療機構均應當承擔賠償責任，顯然對醫療機構及其醫務人員是不公平的。醫務人員的職責是治病救人，將無過錯責任強加到醫療機構及其醫務人員身上，不符合法律的公平原則的，如果法律這樣規定的話，就沒有人敢做醫生了。

2.4 公平責任 《侵權責任法》第二十四條“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失”，該條款沒有強制規定必須有“法律規定”，而是使用“可以根據實際情況”的表述。筆者認為出發點有二：首先，民法博大精深，《侵權責任法》無法包羅萬象，立法技術上不可行；其次，民事糾紛關乎公民切身利益和社會和諧，為了在司法實踐中妥善處理民事糾紛，《侵權責任法》這樣規定增強法律適用的靈活性和實踐操作的彈性。雖然《侵權責任法》第七章醫療損害責任篇并無公平責任的明確規定，但筆者認為無論從立法宗旨還是司法實踐出發，公平責任均可適用于醫療損害責任。

比如《侵權責任法》第六十條(三)規定“限于當時的醫療水平難以診療，患者有損害的，醫療機構不承擔賠償責任”，再比如《醫療事故處理條例》第三十三條“中：(二)在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；(三)在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；(六)因不可抗力造成不良后果的”均不屬于醫療事故。上述規定的情形就是臨床實踐中的醫療意外，如果發生醫療損害侵權糾紛后經認定屬于醫療意外，根據過錯責任，患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員沒有過錯，則醫療機構不承擔賠償責任，但是實踐中損害后果完全由患者承擔顯然又不符合法律保護弱者的正義原則，這就成了醫患糾紛調解和醫療損害侵權訴訟中的如何分擔責任的難題。實踐中面對這樣的情況，法官一般會判定醫療機構給予患者適當的補償，這種補償不具有賠償的性質，因為損害非醫療機構及其醫務人員造成，用醫療機構的說法只是出于“人道主義”給予患者適當的補償。筆者認為這種做法實際上是公平責任原則在醫療損害訴訟實踐中的具體應用，在我國目前尚未建立醫療意外險制度的情況下，適當的采用公平責任處理醫患糾紛、醫療損害侵權訴訟，雖然是一種無奈之舉，但可以切實化解醫患糾紛、促進醫患和諧。

然而醫療損害責任適用公平責任也會造成“跟風效仿”的負面效應，如果發生醫療意外都要求醫療機構給予適當補償，會使醫療機構及其醫務人員不堪重負，會嚴重打擊醫療機構及其醫務人員的職業信念，這也不符合法律公平原則。值得欣慰的是，2013年10月14日國務院公布了《關于促進健康服務業發展的若干意見》，提出推行醫療責任保險、醫療意外保險這兩個醫療執業險的概念，筆者認為至此可以明確醫療責任與醫療意外的區別，一旦《關于促進健康服務業發展的若干意見》法制化為規章制度，醫療責任保險、醫療意外保險得以順利推行，經認定如屬于醫療意外的醫療糾紛將可不再采用公平責任原則由患者和醫療機構共同分擔損失，而是由第三方“保險公司”承擔賠償責任。

綜上所述，在當前法制下醫療損害責任的責任構成不包括推定過錯責任或無過錯責任，只包括過錯責任和公平責任，且公平責任是過錯責任的重要補充，在適用過錯責任不能體現法律正義原則的情況下適用公平責任，是處理醫療損害侵權糾紛的重要救濟手段。在醫療責任保險、醫療意外保險順利推行后，醫療損害責任構成將只包括過錯責任，不再包括公平責任，醫療損害責任的承擔將出現重大變化，醫療機構及其醫務人員因醫療過錯造成患者人身損害時，由第三方保險公司代位醫療機構承擔賠償責任；如屬于醫療意外則由第三方保險公司獨立承擔賠償責任，不再由醫療機構和患者共同分擔。

·本文編校 朱 毅·

2013-11-18)

①揚州市醫藥衛生學會辦公室 揚州市 225000