違法建筑查處主體研究

葛劍林

（揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225009）

黑格爾曾今認為：“概念才是在先的，事物之所以是事物，全憑內在于事物并顯示它自身于事物內的概念活動。”[1](P39)違法建筑查處主體的確定，必須建立在對違法建筑的界定之上，換句話說，只有恰當定義了違法建筑，行政執(zhí)法部門才能解決“何為違法建筑、如何確定查處主體、如何規(guī)定查處方式”等一系列問題。

一、違法建筑的定義

（一）違法建筑定義的爭議性與不確定性

隨著《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（下稱“城鄉(xiāng)規(guī)劃法”）的推行，“違法建筑”成為行政執(zhí)法和司法適用極為普遍的法律概念，但由于理論界對其一直缺乏必要的關注，國家立法機關也未正式定性違法建筑。因此，仁者見仁，智者見智，人們對于違法建筑的認定出現(xiàn)了百家爭鳴之現(xiàn)象。通過歸納梳理，筆者主要羅列以下幾種具有代表性的觀點：第一種觀點，“違法建筑是指，違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構筑物”[2](P11)。第二種觀點，“違法建筑是指，未經(jīng)有關部門審查批準或采取欺騙手段騙取批準而占地新建、擴建和改建的建筑物”[3]。第三種觀點認為，“違法建筑是指，違反有關法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而建造或違反城市規(guī)劃而建造或未辦理有關審批手續(xù)而建造的建筑物及其附屬設施”[4](P2)。筆者認為，上述三種觀點均有待商榷。第一種觀點值得商榷之處在于，在我國行政法律淵源之中，“法規(guī)”僅指行政法規(guī)和地方性法規(guī)，而不包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而我國對于違法建筑的界定中，有一些違法建筑正是由部門規(guī)章和地方政府規(guī)章規(guī)定的。因此，就該觀點而言，略顯狹隘。第二種觀點值得商榷之處在于，該觀點僅列舉“欺騙手段”這一種情形作為違法建筑的違法性，過于單一，例如，其他手段還有通過行賄、通謀等形式獲得。第三種觀點值得商榷之處在于，該觀點所稱違反有關法律、法規(guī)的“禁止性規(guī)定”進行建造，一定會滋生違法建筑，筆者認為該觀點過于絕對。很多情況下，雖然建造者違反了其他法律、法規(guī)的規(guī)定建設建筑物，但并不必然導致該建筑物本身為違法建筑，有可能只需要追究當事人的其他法律責任即可。例如：違法建筑主體辦理了《建設工程規(guī)劃許可證》和《建設用地規(guī)劃許可證》等相關手續(xù)，但是違反了《建筑法》第24、第28條等的相關規(guī)定，就不得認定該建筑為違法建筑，而只能追究當事人的法律責任。

（二）從本質上界定違法建筑與合法建筑

1、違法建筑與合法建筑的界定。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，在城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)域內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請建設工程規(guī)劃許可證等相關證書，辦理審批手續(xù)。所以，要界定違法建筑還是合法建筑，從最直觀、最本質上講，就是看是否經(jīng)過審批，是否取得一書兩證，是否按照一書兩證的要求建造建筑物。換言之，如果同時具備了上述規(guī)定內容，即為合法建筑，反之，視為違法建筑。

2、對于違法建筑定義的個人觀點。綜上所述，要確定違法建筑的定義，必須合理體現(xiàn)如下原則；其一，具有高度的囊括性與簡潔性；其二，具有良好的現(xiàn)實操作性；其三，符合我國建筑管理制度的實際。結合上述原則，筆者認為，違法建筑是指，應當經(jīng)過審批許可獲得一書兩證但未經(jīng)過審批許可，或者雖然經(jīng)過審批許可獲得一書兩證，但不按許可規(guī)定內容建造的建筑物。

除對違法建筑上述之定性外，對違法建筑類型之區(qū)分也是我們明確違法建筑查處主體不可或缺因素之一。緣由在于，區(qū)分了違法建筑的類型，就能夠依據(jù)法律、法規(guī)，針對該違法建筑類型來確定相應的查處主體，這樣就不易出現(xiàn)權責不分，爭權推諉之現(xiàn)象。

二、違法建筑的類型

由上述違法建筑的定義推知，從是否自始取得建設資格角度來區(qū)分違法建筑的類型，總體上可以分為兩種類型：即，雖取得一書兩證，但不按許可規(guī)定內容建造、實施的建筑物；從未經(jīng)過審批許可，取得一書兩證，而私自建造、施工的建筑。此種分類方法既簡單明了，同時又可以基本上囊括所有的違法建筑類型，因此這種分類方法也是一些地方法規(guī)規(guī)章所采用的方法。具體而言：

（一）雖取得一書兩證，但不按照許可規(guī)定內容建造、實施的建筑物

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第43條的規(guī)定，建設單位和個人應當按照規(guī)劃許可的條件進行建設，如果不按照規(guī)劃許可的內容進行建設，即使取得規(guī)劃許可，也應同樣視為違法建筑。對此，有學者認為，“就這種情況而言，應當就具體情況判斷是整體上對許可條件的違反，還是局部對許可條件的違反，即，雖經(jīng)許可，但不按照許可條件建造的建筑物分為：按規(guī)劃許可條件建成建筑后，未經(jīng)許可擅自加層和橫向擴建者，則屬于部分違建；一開始即未按規(guī)劃條件，擅自將整體加寬或者加高者，則屬于整體違建。”[5]筆者贊同此區(qū)分。這樣區(qū)分的意義在于，對于整體違法建筑的處理（罰款、沒收或者拆除），毋庸置疑，必須全部處理，體現(xiàn)法律的權威性與不可違背性；對于違法建筑的處理，僅需對局部進行整改或者拆除，一方面可以節(jié)約資源成本；另一方面可以充分體現(xiàn)行政執(zhí)法過程中的實事求是與公平正義。

（二）未經(jīng)過審批許可，取得一書兩證等必要權證而私自建造、施工的建筑物

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，建設單位和個人未經(jīng)規(guī)劃主管部門許可，不得擅自建造建筑物、構筑物和其他建筑設施，否則認定為違法建筑。這類違法建筑，對于這一種類型而言，稱為“整體違法建筑”。關于這類違法建筑的處理必須整體進行，但并不意味著必須整體拆除，必須考慮社會成本及必要性，遵循比例原則和社會衡量比較，作出最合理的替代性行政行為。

三、違法建筑查處主體的現(xiàn)狀與問題

（一）違法建筑查處主體現(xiàn)狀

現(xiàn)如今，對于違法建筑的查處，在全國范圍內大部分都是由城管執(zhí)法部門實施。然而，城管作為違法建筑的查處主體，卻經(jīng)常處在尷尬境地，和面臨著一系列的困難和問題。

1、違法建筑泛濫，城管很難顧及全面。雜、多、快是城鄉(xiāng)違法建筑的特點，位于各個規(guī)劃區(qū)域內，有的甚至是政府已經(jīng)開發(fā)的房產(chǎn)項目地塊，都能見到亂搭亂建現(xiàn)象。而且大多數(shù)違法建筑其目的不是永久性居住，因而設計結構簡單，建造成本低廉，施工質量不高，幾天之內，甚至一個晚上就可以建成，有些違法建筑主體和行政執(zhí)法人員玩著“貓捉老鼠的游戲”，令城管執(zhí)法部門無暇顧及，舉足無措。

2、分工混亂，執(zhí)法資源嚴重不足，監(jiān)管本末倒置。城管部門的城管人員，其主要職責應該是對市容、市貌進行監(jiān)管，現(xiàn)如今，還要騰出人力來查處本不應該屬于他們管轄的違法建筑，有的地方甚至將大批城管安排在查處違法建筑之中，而對于城市面貌的監(jiān)管不屑一顧，這在很大程度上加大了城管執(zhí)法的壓力，使其疲憊不堪，而且還會面臨人員不足，無人可用，加重社會成本的境地。

3、主體不明，查處環(huán)境惡劣，受害無法律依據(jù)保。在查處違法建筑過程中，城管執(zhí)法隊員經(jīng)常會遇到行政相對人暴力抗法，聚眾阻礙執(zhí)法人員查處等暴力違法現(xiàn)象。在抗法過程中，往往是城管執(zhí)法隊員吃虧。而更郁悶的是，執(zhí)法人員被打傷后，公安部門只能按一般治安案件進行處理。并沒有相應的法律依據(jù)來維護執(zhí)法人員的權利。主要原因在于，城管作為查處違法建筑的主體本身是不夠明確甚至說是無據(jù)可依的，這也是激化城管與行政相對人矛盾之重要因素。

4、執(zhí)法取證困。適用條款不準確，相對人不配合，是取證難的主要原因之一。在現(xiàn)實違法建筑的查處過程中，我們可以看到，城管查處違法建筑適用的條款并沒有準確、合理的依據(jù)，因此，城管部門在查處違法建筑的過程中，當相對人不配合，不提供主體身份證明，違法主體確認存在困難，違法事實難以查清楚，給下一步履行法定程序帶來障礙；城管執(zhí)法部門在查處違法建筑中，履行的是行政強制權力，必須依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，履行繁瑣的一般執(zhí)法程序，有時會因為相對人的不配合，使執(zhí)法程序難以進行下去，辦案時間拖延過長，從而大大降低了行政執(zhí)法的工作效率。

處理手段單一，是取證難的又一重要因素。城管部門對于違法建筑的查處，適用的地方性法規(guī)比較單一，并且沒有強制執(zhí)行的權力，只能申請法院強制執(zhí)行。簡而言之，城管執(zhí)法部門只有對違法建筑作出“拆除”的決定，處理手段單一，執(zhí)法難度增大。

5、部門之間職責劃分不。城管與相關審批部門未建立協(xié)調配合機制。城管部門在查處違法建筑過程中，很多建筑是具備合法執(zhí)照的，城管必須配合審批部門才能執(zhí)行。例如，有“房產(chǎn)證”但沒有“規(guī)劃許可證”的情形。城管在查處居民住宅區(qū)域內的建筑物時，會帶來很多不便，比如，城管人員無法直接進入住宅內進行調查取證，使行政執(zhí)法帶來很大的阻礙。

6、執(zhí)法行為不規(guī)范。城管查處違法建筑，由于城管執(zhí)法部門的發(fā)展還不夠成熟，在執(zhí)法部門之中，少數(shù)城管隊員的整體素質不符合現(xiàn)實意義上的行政機關公務人員的要求，因此，在很多現(xiàn)實的查處違法建筑案件中，一些城管隊員并不能很好的做到依法行政，而是通過暴力執(zhí)法手段來達到任務指標，這在很多城市都有明顯的案例，從而會進一步加深市民與行政機關之間的矛盾，引發(fā)社會不安定。

（二）城管作為違法建筑查處主體

1、行政法定原則規(guī)定城管作為違法建筑主體不合。《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第53條、第64條明確規(guī)定了查處違法建筑的執(zhí)法主體是規(guī)劃主管部門，并沒有規(guī)定城管執(zhí)法單位作為違法建筑的查處主體。具體而言，行政法定原則包含以下內容。

行政處罰的設定必須是合法的。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，只有符合法定職權的機關才享有執(zhí)法權，成為執(zhí)法主體。除此以外，任何規(guī)范性文件都不得設定行政處罰。于此同時，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》也明確規(guī)定了查處違法建筑的主體是規(guī)劃部門，而不是城管部門。

行政處罰的依據(jù)必須是合法的。實施行政處罰行為必須是合法的，即一方面必須是法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的內容，否則即為違法行政；另一方面，規(guī)范性法律文件具有位階性質，低位階的規(guī)范性文件需要作出具體規(guī)定的，必須在高位階的規(guī)定范圍內作出，否則即為違法。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作為法律，其位階高于法規(guī)和規(guī)章，因此，法規(guī)和規(guī)章不得規(guī)定城管部門作為違法建筑的查處主體，否則與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相沖突。所以，城管部門作為違法建筑的查處主體，無論是從法律的設定上，還是依據(jù)上，都是違背了行政法定原則精神的。

2、就城管自身主體資格而言，作為違法建筑主體不合。行政機關的設立必須有法律依據(jù)，這是所有法治國家普遍遵循的規(guī)律。沒有法律授權的組織是不合法的組織，是不能成為行政主體的。我國城管的設立是在中央號召建設文明城市、衛(wèi)生城市的背景下，各地積極效仿而組建的機構。然而我國城管機構的設立大多數(shù)依據(jù)的是地方性法規(guī)或部門規(guī)章之類的低效力，目前沒有一部國家法律明確規(guī)范和設立城管機構。故此，城管執(zhí)法機關從本質上講，并不具備行政主體資格。而對于查處違法建筑的具體行政行為，必須是有行政資格的行政主體才能實施，換句話說，城管作為違法建筑的查處主體，于法無據(jù)，這樣會帶來一系列問題，例如：在違法執(zhí)法過程中，相對人針對違法執(zhí)法的城管執(zhí)法行為難以維護自己合法權益，容易進一步加深城管與相對人的矛盾，不利于社會穩(wěn)定。

四、確定違法建筑查處主體的法律依據(jù)

既然城管執(zhí)法部門不適合作為違法建筑的查處主體，其他相關部門又以立法不明為由相互推諉，混亂執(zhí)法，這對于營造城鄉(xiāng)規(guī)化建設的大氛圍是極為不利的，必須依據(jù)現(xiàn)有的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關法律、法規(guī)、規(guī)章明確違法建筑的查處主體。那么，哪些機關才有資格作為違法建筑的查處主體呢？就違法建筑的查處主體而言，不能一概而論，于法于理無據(jù)，應該視情況而定。從依法行政、高效便民的角度來講，將違法建筑查處主體總體上分為兩類較為妥當，即，一類是：經(jīng)過合法程序獲得審批，取得一書兩證的，但是沒有按照審批條件建設的情形，應當統(tǒng)一由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查處；一類是：未獲得審批，未取得一書兩證，沒有建設資格占用建設用的情形，應當由土地管理部門查處。如此規(guī)定，于法有據(jù)，合法合理。

（一）由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查處違法建筑的法律依據(jù)

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條明確規(guī)定，“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；……”以及第六十八條規(guī)定，“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。”由此可看出，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作為違法建設的查處主體是無可非議，有理有據(jù)的。但是，所有違法建筑盡歸其管也是不恰當之舉。筆者建議如下：

1.經(jīng)過合法程序獲得審批，取得一書兩證，但是沒有按照審批條件建設的，應由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查處。理由如下：由于違法建設當事人已經(jīng)合法獲得了行政審批，其違建行為是在已經(jīng)依法獲得土地使用權利后的土地上，不按照規(guī)劃許可的規(guī)定進行建設的違法行為。而行政審批的機關正是該規(guī)劃區(qū)域縣級以上地方政府的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管機關，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》明確規(guī)定了核準、發(fā)放選址意見書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證的機關為城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門。但是，由于違法建筑建設者并未按照規(guī)劃要求建設，違反了規(guī)劃內容，以及結合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十八條等的相關規(guī)定，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作為此類違法建筑的查處主體乃應有之義。

而沒有取得一書兩證的違法建筑，不應當由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門查處。因為，此類建筑自始至終沒有經(jīng)過合法程序申請審批，而是秘密竊取了國有土地的所有權和使用權，這類建筑自始至終就是違法存在的，從頭至尾侵犯的都是國有土地所有權和使用權。而且，《土地管理法》也明確規(guī)定了未經(jīng)批準或者騙取批準占用的土地建設的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門查處。因此，筆者認為，這類建筑從根本上違反的不是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，而是《土地管理法》，如果這類違法建筑仍由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管機關管轄查處，未免有僭越之嫌。

綜上兩點，只針對“經(jīng)過合法程序獲得審批，取得一書兩證的，但是沒有按照審批條件建設的情形”由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查處更為妥當，合理。

（二）由土地行政管理部門查處違法建筑的法律依據(jù)

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第四十三規(guī)定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……”由條文可知，任何單位和個人沒有經(jīng)過正當程序進行審批許可、取得一書兩證，私自建造違法建筑的行為，都是違反《土地管理法》的行為，侵害了國家對國有土地的管控權。因此，筆者認為，這類違法建筑由土地管理部門查處更為適宜。

很多人之所以忽視土地行政管理部門的存在，緣由在于，他們認為土地部門并沒有執(zhí)行權，所以，對于私自占用土地的違法建筑，沒有想到會由土地管理本門查處。筆者不以為然，我們知道，土地執(zhí)法的執(zhí)行權分為制止違法行為的強制措施執(zhí)行和土地行政處罰決定的執(zhí)行。就制止違法行為而言，是有相關的法律依據(jù)明確支持土地管理部門執(zhí)行的，例如，《土地管理法》第3條規(guī)定“各級人民政府應當采取措施，……，制止非法占用土地的行為”，第83條規(guī)定“……，對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關有權制止。……”《土地違法案件查處辦法》第36條、第39條規(guī)定了對繼續(xù)施工的違法行為采取查封措施，規(guī)定對妨礙查封的，提請公安機關依照治安管理的規(guī)定進行處罰。由此可見，土地管理部門對于制止違法占地建設的行為是有權力的。而就處罰決定的強制規(guī)定而言，《土地管理法》又規(guī)定，由作出處罰的機關申請法院強制執(zhí)行，即土地管理部門可以申請法院強制執(zhí)行。為此，綜合上述，對于，未取得合法審批，獲得一書兩證而私建違法建筑的行為，應當由土地管理部門查處最為適宜。

五、總結

通過上述對違法建筑查處主體的研究，結合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》等相關法律的佐證，無論從法律依據(jù)角度，還是從法制現(xiàn)實角度；無論是從行政執(zhí)法效率角度，還是從公平正當角度；城管等一些無法律依據(jù)作為違法建筑查處主體的執(zhí)法部門，已經(jīng)不適合作為違法建筑的查處主體，而明確相應的違建查處主體應是當務之急。相比較而言，具有審批、確認合法建筑的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門和依法管理、控制國有土地的國有土地管理部門具有相應的查處違法建筑的職權。違法建筑，涉及到的不僅僅是法律法規(guī)的適用，而且直接關系到行政相對人、第三人的利益，還涉及到國家利益和社會財富的最佳利用。因，對于確定違法建筑的查處主體，也顯得舉足輕重。這樣，一方面有利于國家行政機關各司其職，權責分明，提高行政效率，合理分配行政資源，達到高效便民的良好效果。另一方面，對于加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，協(xié)調城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境，有效遏制城鄉(xiāng)違法建筑的蔓延，促進城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會全面、穩(wěn)定的發(fā)展，具有十分重要的意義。

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