淺議實際施工人突破合同相對性原則主張工程款的適用

陳云秀

（江蘇省常州市武進區人民法院民一庭 江蘇常州 213100）

淺議實際施工人突破合同相對性原則主張工程款的適用

陳云秀

（江蘇省常州市武進區人民法院民一庭 江蘇常州 213100）

合同相對性是傳統合同法理論中的一項重要原則。隨著經濟的發展和貿易的繁榮，絕對的合同自由已經不能夠涵蓋合同法的全部，故出現了一些例外規定，其中建筑施工合同領域，允許實際施工人向發包人主張工程款就是合同相對性的突破，但這種突破作為一種例外應當要嚴格控制，否則會動搖整個合同。

合同相對性原則；工程款

一、實際施工人突破合同相對性原則主張工程款的必要性

(一)合同相對性理念的修正的背景

合同相對性是指合同項下的權利義務只能賦予給當事人或加在當事人身上，合同只能對合同當事人產生拘束力，而非合同當事人不能訴請強制執行合同。[1]合同相對性是傳統合同法理論中的一項重要原則，其反映了意思自治、合同自由的私法精神，在整個合同法乃至私法理論上占據十分重要的地位。[2]

合同相對性原則起源于古羅馬法，在大陸法系又稱債的相對性，產生于封閉簡單的商品經濟時代，反應了當時的社會形態，是當時的簡單商品經濟下鼓勵交易雙方交易自由的產物，適應了那個時代的價值觀念和經濟基礎。但隨著經濟的發展和交易的日趨頻繁，尤其是，進入20世紀后，商業交往更加廣泛，交易的連續性更加復雜，市場競爭根據劇烈，合同相對性規則事實上已經不能夠涵蓋合同法的全部，純粹的相對性原則在很大程度上已不能平衡各方的利益，故各國立法在堅持合同相對性原則的基礎上都相應的作出了一些例外規定，如第三人利益合同、債的保全制度和買賣不破租賃制度等，這些制度的突破可以簡化各種貿易關系，更加有效的配置市場資源，具體到司法領域，如債的保全制度等可以簡化訴訟程序，節約訴訟成本，實現社會公共利益的最大化。

從本質上看，合同相對性的突破是對合同相對性原則的補充，是現代合同法制度的修正和發展，是在適用絕對的相對性原則可能會導致結果的不公正或者程序的浪費的情況下的例外。這種小改變不僅不會影響到合同相對性的本質，而且將會給合同法帶來大發展，進一步的維護社會穩定，正是在這一背景下，我國在具體領域對合同相對性也作出了適當的調整。

(二)建設工程施工合同的特殊性

建設工程施工合同是指發包方和承包方為完成商定的施工工程，明確相互權利、義務的協議。理想的施工合同主體一般就有發包人和承包人兩方當事人，但因建筑工程的工程量大、涉及方面多、受政策性影響大等原因，他們各自運用自己的勞動力、資金和原材料等，相互輔助配合來完成建筑工程的建設，并根據各自的合同約定完成相應的工程量和獲得相應的對價[3]。

(三)保護弱者利益的社會需求

在我國，建筑業作為勞動密集型行業，技術含量低，吸收了大量的勞動者就業，其中大部分是農民工，他們沒有任何專業技巧，不懂如何保護的權益，通過在工地上工作獲得報酬，獲得他們生存的保障，他們不知道是受誰雇傭，只求能按時完工并結算到工資。

二、實際施工人的法律地位分析

(一)實際施工人的概念

《解釋》首次提到了實際施工人的概念，具體體現在其第四條、第二十五條、第二十六條第二款的規定中。從字面意義上理解，實際施工人其實是和施工人相對比的一個概念。因此，為更好的理解實際施工人的概念，我們需要對《合同法》中有關施工人的相關概念進行認真分析。

1.發包人和總承包人

建設工程施工合同是建設工程合同的一種，一般地，建設單位就是發包人，而從建設單位獲得建設項目的施工單位即為總承包人。但，正如在本文的第一部分提到的，由于我國的建筑行業的特殊情況，許多總承包人承包工程后并不實際參與工程的建設施工，而是通過分包或轉包的形式將工程交由第三人完成。

2.實際施工人

從上面的建設合同法律關系中的各種主體的概念分析，《合同法》所稱的發包人、承包人、施工人等，是指依法承包施工的合同主體，不包括轉包與違法分包合同的當事人。《解釋》是為了表述轉包合同與違法分包合同承包人，才使用了實際施工人一詞，并將轉包合同的發包人稱為轉包人，違法分包合同的發包人稱為違法分包人，以區別于《合同法》的發包人、承包人、施工人的概念。

(二)實際施工人分析

農民工能否為被認定為實際施工人，并可以作為主體向發包人要求支付工資成為爭議的熱點。對此，有觀點認為《解釋》關于實際施工人的規定突破了合同法的相對性原理，極大地保護了農民工的合法權利，而且也賦予了農民工直接起訴發表人的權利，只要有人敢拖欠農民工的工資，農民工可以有不同的維護自身權益不受侵害的救濟途徑，既可以選擇告直接帶領自己施工的包工頭，也可以選擇告總承包人，也可以選擇告發包人即建設單位[4]。

(三)實際施工人的法律權利分析

1.突破合同相對性相發包人主張權利

實際施工人要求相對人返還的付出的勞動力和勞動資料的物化實際上是由發包人得到利益，因此，不論依據物權的相對性理論還是債權的不當得利理論，發包人都應當對其得到的實際施工人實際付出的勞動成果予以折價返還。

2.發包人和非法發包人、轉包人權利的責任的承擔

江蘇省高級人民法院的司法實踐，要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任，可以更好的解決現實中存在大量的拖欠農民工工資問題，更好的保護實際施工人和農民工的利益，但同時也加重了轉包人、違法分包人的責任，[5]尤其是存在層層分包或轉包的情況下，如果要求所有的違法分包人或是轉包人承擔連帶責任，存在諸多弊端。

三、實際施工人突破合同相對性主張工程款的條件限制

合同相對性原則使建筑工程繁雜的建設過程變得相對簡單，能有效的提高工作效率；而且各方的權利義務關系也因為相對性原則的規制，變的比較明確、具體，是建設工程領域一個非常重要的原則。

(一)合同相對方無能力支付合同欠款

要盡可能不突破合同相對性原理，根據法律和司法解釋的規定嚴格控制發包人對實際施工人直接承擔責任的具體情形，切實防止隨意擴大發包人承擔民事責任的適用范圍。

(二)發包人對承包人拖欠工程價款

第一種意見解決的是發包人是否拖欠工程款的問題，通過三種類型的分析最后確定發包人是否拖欠工程款，確定發包人的責任。第二種意見其實就是在確定了發包人應當承擔責任的基礎計算欠付工程價款的范圍，包括了實際拖欠的工程款及其逾期付款利息；施工進程中發包人簽證確認的價款；由于發包人的責任導致實際施工人的停工、窩工損失等方面。

(三)要受發包人和承包人間簽訂的建設施工合同的約束

首先，對承包人拖欠工價款必須是法定或約定的支付期限屆滿。如果發包人對承包人拖欠工程價款，但是雙方約定的付款期限沒有屆滿，根據合同約定或法律規定，發包人可以拒絕承包人要求提前支付工程價款的請求，那么發包人當然可以對抗實際施工人要求發包人承擔責任的主張。

其次，在建設工程施工合同無效的情況下，工程經竣工驗收合格交付發包人使用的，承包人因負有工程質量瑕疵擔保責任，故其仍應承擔合同約定的工程保修義務和責任。

[1]沈達明.英美合同法引論[М].對外貿易出版社,1993:205.

[2]杜文聰.合同相對性的突破與我國合同法相關制度構建[J].法律適用,2006(248).

[3]李娟.論合同相對性在建設施工合同中的突破[J].吉林大學,2011,5.

[4]謝練.論建設工程實際施工人權益保護[J].西南財經大學,2010,10.

[5]張利軍.建設工程施工合同違法分包人承擔連帶責任問題之辨[J].

Discussion on the actual construction application of the relative principles advocated engineering person to break the contract

Chen Yun-xiu

(Jiangsu Changzhou Wujin District No.1 Court, Changzhou Jiangsu, 213100, China)

The relativity of contract is an important principle in the traditional contract theory. With the development of economy and the prosperity of trade, absolute freedom of contract has not been able to cover all of the contract law, there are some exceptions, in the construction contract area, allowing the actual construction is the contract relativity breakthrough to the employer, but this kind of breakthrough as an exception should be strictly controlled, otherwise it will shake up the contract.

the principle of relativity of contract; project

D923.6

A

1000-9795（2014）03-0425-01

［責任編輯：陳懷民］

2014-01-14

陳云秀（1984-），女，山東泰安人，從事民商法方向的研究。