制定法與基層習慣的變遷
——讀《送法下鄉》

賀 珊

（曲阜師范大學法學院 山東日照 276826）

制定法與基層習慣的變遷
——讀《送法下鄉》

賀 珊

（曲阜師范大學法學院 山東日照 276826）

送法下鄉把國家的司法權威送到了基層鄉村，送法下鄉的過程實際上是制定法與習慣在對話中碰撞的過程。而蘇力的《送法下鄉》更側重對制定法與習慣互動的論述，隨著接受習慣法的法官的離職與國家法治建設的深入，國家法律對習慣的沖擊加強。因而強調習慣對于基層的重要意義，希望能為習慣留下一定的空間，降低二者之間的沖突。

習慣；司法制度；沖突

一、由案例引發的思考

《送法下鄉》的關注點始終是具有實踐意義和理論意義的現實問題。雖然“送法下鄉”或者“送法上門”的對象不限于農村，但是該書的分析僅限定在了農村。書中的“送法下鄉”是以一個典型案例(信用社收貸案[1])抽象出來的普遍的基層司法現象。借助這一案列，使文章的分析有了現實、具體的依據。法之所以被“送下鄉”、“送上門”，乃是基于中國基層的特殊政治歷史背景，它突出表現了國家權力在鄉土社會中權威的創立與實現的戰略性選擇。解決“國家法律只是作為一種制度外殼將鄉村社會包裹起來，而未能深入延伸到鄉村社會內部”[2]的現象。隨著國家權力主動地走向基層的同時，習慣與制定法的影響、互動隨著它的步伐也更加緊密與頻繁。

書中在探討習慣與制定法的一章中，分別例舉了兩個案例。一個是費孝通先生在《鄉土中國》中提到的男子與有夫之婦通奸的案例[3]，一個是費孝通先生書中案例的現代版[4]。這兩個案例有相同性，都體現了法律與民間習慣的沖突，但對于案件案情用不同的詞去描述則反映了當代中國社會的道德和法律意識形態的微妙而重要的變化。在蘇力舉出的現代版的案例中，M提出反訴，狀告原告W對自己的“精神和名譽損失”。由此看出M一方面是出于對W 起訴的憤怒與不理解：自己作為受害者反而受到第三者的起訴，因此他感受到了道德上的不公。另一方面，M在沒有任何站得住腳的法律依據的情況下提起反訴，急于維護自己的“臉面”，急于抓住他所認為的司法當做“救命稻草”。以及在沒有任何法律依據的情況下對W實行拘留處罰，W反而對此真心感謝。這一切都體現出，基層群眾所認為的理所當然的規則，并不是基層司法制度的規則。法院沒有輕易接受W的訴求，也沒有輕易拒絕M的訴求，而對此案件進行了調解。法官在調解中在向基層群眾輸送司法權威的同時，也把陌生的司法制度帶到了他們身邊。基層群眾在生活中有他們自己的是非觀，有他們獨特的交往方式與解決糾紛的規則。由于國家主動把這種陌生的規則輸送到了基層解決糾紛，這種規則與習慣間的沖突在所難免。但由于基層法官在當時的環境下允許習慣進入制定法，便緩解了習慣與制定法之間的沖突。

二、制定法在基層的角色

隨著制定法對習慣的擠壓的加入、沖突的增強，我們需要明確制定法對基層的作用。“制定法”是個典型的“大詞”。什么是制定法？在基層社會中，對習慣造成沖擊的的制定法是什么？如果從法律的運行角度去觀察，以對法律知識的掌握程度劃分，書中的人可以分為兩類：法律職業者和普通村民，村民中更多是法盲。書中案例的當事人，大都屬于法盲。也正是這些普通村民，才是“送法下鄉”的對象，司法深入基層最直接的影響主體也是他們，當然他們也最能夠感受到制定法對他們認定的普世價值的沖擊，或者說是一種作用力。在生活中，他們對制度法的態度可能決定制定法在基層的命運。也就是說普通村民是制定法的主體。將制定法分為私法、行政管理法和刑法，在私法領域，是國家制定法與習慣激烈沖突的地方，也正是在這個領域，村民們有較大的選擇余地。如果從守法的角度看，把范圍僅局限在私法中，村民們在某種程度上一定會選擇自己的行為規范。即使整天判案的法官在日常的生活中，也不一定完全按照法律行事，更不用說處在狹小交往空間中的普通村民。書中M僅因為非常惱怒就提起反訴要求“精神損害賠償”是一個例子，耕牛案中甲私自把“搭伙”買的耕牛賣掉也是一個例子。

那么，制定法在此處扮演了一個什么角色？以司法的角度看，法律是正義的代名詞；以鄉民的角度看，法律有時候卻會引起糾紛。因為法律優于習慣，在制定法不同于習慣的情況下，雙方就會產生矛盾。或許有人會說，如果村民們都能夠按照法律規范自己的行為，基層的村民糾紛就會降低。即行為的標準問題。但是，從基層村民對法律的熟悉程度而言，有多少人會按法律規定行動呢？更何況沒有人在有空的時候就去學習法律，也沒有基層的普通村民將法律更夠很好的融入生活中成為生產生活的指南。如果不產生糾紛，就沒有村民會想到法律。在私法領域，依據習慣是罪自然的。當然，關鍵問題是能不能在制定法中確認某些習慣的合法性、確立其法律地位，這樣就會消除習慣與制定法的沖突。當村民之間的習慣與制定法在某些地方一致的同時，糾紛的產生就相對來說會減少。這里強調的是某些習慣，而不是所有習慣，畢竟某些“農村習慣法賴以存在的基礎、價值、實施等與國家制定法有異。”[5]把基層群眾們的和諧當作民事法律的目的顯得具有功利主義色彩，但是這是他們在“抬頭不見低頭見”的基層群眾生活中的獨特訴求。

三、在擠壓中注重習慣

在當代中國的法治話語中，習慣的地位仍然不高。[6]很多人懷疑基層習慣的存在價值，甚至思考有無必要保留這些。筆者認為，答案是否定的。送法下鄉是一個漫長的過程也是一個“正在進行時”，當下的法律人也正好處在這樣一個過程中，成為這個過程的見證者。在這個過程中，制定法與習慣，以及這兩者背后的沖突將長期存在。假如在對話中，采取一種寬容的態度對待習慣，給其足夠的空間，而不是冷漠、簡單的否定，似乎是更符合事物本身的發展邏輯。

城市和農村基層，各有不同的人與人之間的交往方式，也有不同的習慣，即使是法官，也不能隨便輕視地方性習慣為主體的規范。否則，最終實現的就不一定是正義，或者實現了一種“強加”的正義。就如同近代中國歷史中，西方強加給中國的所謂的“正義”。而現在城市和農村基層在對話的過程中，似乎展現出一種不平等姿態。掌握著制定法的一方“自覺”的認為真理和正義已經牢牢握在手中；而農村基層沉默以對，用行動表示。

西方的法學家們一直將“風俗習慣”放在很高的位置，比如盧梭認為“它形成了國家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創制精神，卻可以不知不覺的以習慣的力量代替權威的力量”[7]。習慣法作為法律的一個淵源，也一直存在西方法律歷史發展的各個歷史時期。民族的精神與習慣，對于一個國家法律制度來說，是處于本源性的基礎地位的。中國古代《尚書·皋陶謨》中記載的五典、五禮等制度主要就是一些比較原始的習慣制度，也就是古代的中國相對來說也注重習慣的重要作用。而當下的中國，習慣卻與國家制定法處于沖突的緊張局面。

送法下鄉是無法單純地改變基層群眾的生活方式的，他們沒有關注自身的思維模式。前文論述習慣規范的正當性，是因為：法治的關鍵在于如何規范政府權力、如何規范政府與公民之間的關系、如何保障公民的權利，而不是去規范公民的生活。不能為習慣留下一定的空間，就是人為的造成習慣于制定法之間某些不必要的沖突，而要盡量緩解沖突。筆者認為送法下鄉的重點應當在于教會基層群眾樹立自身的主體地位，按照新的、現代的交往模式維護自己的權益。在面對政府或者其他強勢主體侵犯自身權益的時候，與國家司法救濟接軌，在現代社會中發出自己的聲音！所以，在私法領域，基層群眾應享有按照自身選擇生活方式的權利；在公法領域，真正樹立現在社會的主體地位。

[1]蘇力.送法下鄉—中國基層司法制度研究[М].中國政法大學出版社,2000:22.

[2]徐勇.法律下鄉—鄉土社會的雙重法律制度整合[J].東南學術,2008(03).

[3]蘇力.送法下鄉—中國基層司法制度研究[М].中國政法大學出版社,2000:175.

[4]蘇力.送法下鄉—中國基層司法制度研究[М].中國政法大學出版社,2000:178.

[5]高其才.試論農村習慣法與國家制定法的關系[J].現代法學,2008年5月第30卷第三期.

[6]蘇力.當代中國法律中的習慣—一個制定法的透視[J].法律評論,2001(03).

[7][法]盧梭.何兆武,譯.社會契約論[М].北京:商務印書館, 2003:70.

The law and the change of basic habits -- read "sending law to the countryside"

He Shan

(Law School of Qufu Normal University, Rizhao Shandong, 276826, China)

Sending law to the countryside to the national judicial authority to the rural, the process of sending law to the countryside is actually the process of the law and customary collision in conversation. And Su Li’s "sending law to the countryside" more emphasis on law and customary interactive discussion, with turnover accepted customary law judges and the national government by law construction, the impact of national laws on the habits is strengthening. Emphasize the habit for the significance of the grassroots, hoping to leave some space for the conflict between the two habits, reduce the conflict.

habits; judicial system; conflict

D916

A

1000-9795（2014）03-0427-02

［責任編輯：陳懷民］

2014-01-15

賀 珊（1991-），女，山東濟寧人。