學術不端行為破解的新路徑：非訴訟爭端解決機制

2014-04-17 13:33:05安心，常裕

江蘇高教 2014年2期

安心，常裕

(西北師范大學教育學院，蘭州730070)

安心，常裕

(西北師范大學教育學院，蘭州730070)

文章以“權力”與“權利”規制為“抓手”，分析“學術不端行為”的成因，并試圖通過借鑒和運用國外的替代性糾紛解決方式ADR制度，從建立ADR糾紛解決機制、明確ADR處理機構的組成與機構權能、細化ADR處罰結果和將ADR制度與相關道德與法律機制進行銜接四個方面，對學術不端行為規制的路徑加以探析。

高校教師；學術不端行為；ADR；權力規制；權利規制

近年來，不論是在法律規則和制度都相當完善的發達國家，還是在相對落后的發展中國家，“學術不端”事件都時有發生。對于這些事件的處理，高校和被侵害人的做法或是通過內部行政處罰，解聘職務，撤銷學術成果獎勵等方式對學術不端行為人進行懲處；或是對侵權人提起民事侵權訴訟，取得相應民事賠償。現階段這兩種處理方式無疑都依賴于外部“權力”規制的層面，很少涉及群體自發的“權利”制約。筆者針對我國高校教師的學術不端行為，從法律與道德角度為出發，以“權力”規制與“權利”規制為“抓手”，分析“學術不端行為”的成因，并試圖通過借鑒和運用國外的ADR(替代性糾紛解決方式)制度，對學術不端行為規制的路徑加以探析。

一、ADR的特點及類型

Alternative Dispute Resolution(ADR)是20世紀60年代源于美國的一種民事訴訟以外的非訴訟解決程序的總稱，可將這一概念譯為“替代性(或代替性、選擇性)糾紛解決方式”，亦可根據所涉及的內涵譯為“審判外(訴訟外或判決外)糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等(范愉，2005)。ADR具有如下幾方面的特征：

1.處理事務具有內容的廣泛性。隨著社會的不斷發展與進步，所要處理的糾紛多種多樣，現今能夠運用ADR解決的糾紛包括：家庭糾紛、治安案件的糾紛、合同糾紛、商事案件的糾紛、交通事故責任糾紛、醫療糾紛、環境糾紛、消費糾紛、產品質量糾紛等[1]。

2.程序上具有較強的靈活性。ADR對于程序的要求十分簡單，不受大量司法程序的羈絆。當事人根據自主和自律的原則，能恰當地找到爭議焦點，很好地解決爭議問題，從而達成協議。這種程序理念完全以當事人為中心。此外,解決爭議的依據也并不是唯一的，既可以是法律的規定，也可以是當事人自身的公平正義觀，還可以是一般的道德與習慣[2]。

3.認定方面具有專業性。相較于普通訴訟和傳統道德，ADR在其機構的組成和對行為人行為的認定方面具有很強的專業性。具體體現為：ADR的機構一般由法律專家、行業專家等共同組成，專家運用其專業知識，對相關事實加以評定。對于專業糾紛的事實認定和解決，ADR可以做到最大限度的對案情事實的專業認定。

4.具有維持“個案公平”性。現有的實體法規制某些行為時(比如學術不端行為)會造成懲罰畸輕或畸重的情形。ADR能夠權衡各種利益之間矛盾問題，評價行為的合理性與合法性，居中做出公正的評定，做到“罰當其行”，避免了處罰畸輕或畸重的情形發生，因此具有結果的恰當性。

5.替代性。ADR制度雖然長期存在，但是“由于解決方式沒有公權力的參與或者公共權力對爭議解決過程影響程度不深，不能解決爭議時，仍需要通過訴訟加以解決。因此有必要保留法院(訴訟)作為爭議解決的最終機構”[3]。美國法律信息網在定義ADR概念的同時，也強調ADR程序是：“對法院判決的一種替代，而這種‘替代’(Alternative)并不是‘取代’(Replace)訴訟，ADR不準備、也永遠不能取代法制。”[4]

依照不同的角度，可將現有的ADR制度進行學理上的分類：(1)根據糾紛解決的主體不同，可將ADR劃分為：民間性ADR、專門性ADR、行業性ADR和行政性ADR[5]。(2)根據爭議解決方法不同，可將ADR分為主要爭議解決程序和混合爭議解決程序。前者包括仲裁、調節、談判；后者包括私人審判、中立專家事實認定、微型審判、監察專員、簡易陪審審判等[6]。(3)根據該程序的啟動程序的不同，可劃分為合意性ADR、半強制性ADR和強制性ADR[7]。(4)根據其程序的結構特點可劃分為，調解型ADR、和解型ADR、評估型ADR、裁決型ADR和混合型ADR[8]。

二、ADR規制學術不端行為的可行性分析

通過對相關文獻的查閱，根據諸多學者對于現階段學術不端行為現狀的描述，筆者將其歸納為兩個“短板”。一方面為道德規制的不完善，即道德規制“短板”；另一方面為法律規制的不健全，即法律規制 “短板”。因此將ADR機制引入處理學術不端行為之中，可以緩解由兩個短板所引發的問題。

(一)“道德短板”

道德在規制人們的行為時，主要通過“自律”和“他律”兩種路徑以實現其規制的目的。筆者認為目前我國這兩個方面都存在一定程度的缺失。

1.“自律”的缺失。對于“自律”的缺失，首先表現為對教育者或是受教育者而言，都沒有開展系統化、正規化的學術道德誠信教育[9]。我國高校的通行做法是 “以思想政治教育代替公民道德、倫理道德和職業道德教育，忽視道德底線的教育”[10]，經常將道德教育與學術誠信教育“混為一談”。其次，受中國傳統觀念“竊書者不能謂之偷”的影響[11]，一些學者沒有意識到“抄襲”、“剽竊”、“騙取文憑、科研經費”行為是違反道德的，更談何違法。再次，由于對高校學術道德教育的不重視，從而產生了學術道德教育的缺失，致使科研學者的學術道德素養處于較低水平，對相關學術規范和法律法規缺乏了解，缺少“自律”，以致學術不端行為時有發生。最后，在“個人功利心理”、社會浮躁風氣的沖擊、各種經濟和其他利益驅動之下，不少學者、研究人員不惜鋌而走險，淪落為物質利益的“奴仆”，這也是學術不端行為高發的原因之一。

2.“他律”的缺失。第一，學術不端行為的定義和內容規定的不系統、不明確。通過west law china 檢索系統對“學術道德”的檢索得知，有關“學術道德”的規定散見于54個相關規范性文件中。而這些規范性文件僅從原則上做出應當遵守學術道德行為的規定，但對于哪些行為是“學術不端行為”，怎樣才能避免該行為的發生，學術不端行為將受到什么樣的紀律、民事、行政、刑事處罰，涉及上述問題的具體規定都十分鮮見。而且從另一個方面來說，相關制度及規制的完善，也有利于促進“自律”的養成[12]。第二，在學術獎評方面，缺乏科學公正的評議制度。科技獎勵中審查和評議機制不健全，論文審查和評議機制不完善，同行評議制度存在諸多弊端[13]，這導致了“請托”、“人情關系”的滋生，為“學術不端行為”大開方便之門。第三，缺乏有效調查監督機構。2006年出臺的《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法(試行)》規定:“科學技術部、行業科技主管部門和省級科技行政部門、國家科技計劃項目承擔單位有權對學術不端行為進行查處。”2011年頒布的《教育部關于切實加強和改進高等學校學風建設實施意見》也規定：“各類學術不端的舉報統一由當事人所在高校組織調查。”雖然這些文件都規定了調查是由特定部門進行組織，但是具體由哪個部門來開展行為的調查和認定，部門調查的調查結果如何呈現與公示，調查過程通過何種途徑來進行監督，這些問題在文件中均未加以具體說明[14]。第四，整個學術規范體系不健全。

(二)“法律短板”

我國法律法規對學術不端行為的規制主要依據行政法律法規、民事法律法規和刑事法律法規。三者之間原則上應該結合得十分密切，但是在實踐運用過程中，卻出現了各種各樣的漏洞及缺陷。

1.實體法缺陷。首先，在行政法律方面，既有法律條文之間存在的沖突，又有某些領域立法的空白。有關學術誠信的行政立法大多是于1961年至2009年之間制定，常見于部門規章和其他規范性文件之中，很多條款已經不適應現在研究工作發展的需要，部分條款規定不協調甚至相互矛盾[15]。此外，2004年后教育部出臺的規范“學術不端行為”的規章規制范圍常見于社會科學領域，對自然科學領域內 “學術不端行為”的規制較少。其次，在民事法律方面，我國已經制定了《民法通則》、《著作權》、《專利法》、《商標法》，其中涉及學術不端行為的保護，在《著作權法》領域提出對作者的署名權、發表權、修改權及保護作品完整權，以及在《專利法》中對侵奪發明人或者設計人的非職務發明創造專利申請及其他權益有具體規定，除此之外，對于其他侵權行為的規定基本沒有涉及[16]。而對于僅有的侵權行為的處罰，原則上則僅限于對侵犯作者的署名權、侵犯財產權的行為，予以賠禮道歉、賠償經濟損失、消除影響、排除妨害等這些“無關痛癢”的“賠償”形式。最后，在刑事法律方面，涉及知識產權的處罰規定在《刑法》第三章第七節中，對侵犯知識產權罪的認定為：“必須以營利為目的，且數額較大或特別巨大”，否則將會產生量刑畸輕的法律效果，從而達不到懲治和規范學術不端行為的目的。此外，我國現有的學術不端行為是否能滿足盜竊罪或者詐騙罪的犯罪構成要件，這些問題仍處學理探討的范圍，并沒有相關案例或判例加以佐證[17]。

2.程序法缺陷。首先，根據行政案件審判原則，我國行政法訴訟中的法律適用基本原則為：“依據法律、行政法規、地方性法規、民族自治條例和單行條例，參照部門規章、地方性規章及其他規范性文件”，但現如今規制學術不端行為的各項指導意見主要由教育部、科技部等部委制定并頒布。依據上述原則，這些規范性文件僅屬于“部門規章”這一層級的法律規范[18]。因此在審判過程中法律適用問題上，教育部和科技部制定的規制“學術不端行為”規范只能在案件審理過程中予以參照，對于案件審理的結果也不能以此作為判定標準。其次，根據相應的行政審判原則，在相關訴訟活動中，法院對于“學術不端行為”的認定可以進行合法性審查。這就意味著，法院對當事人的“學術不端”行為進行事實判斷，只能依賴于法官自身的修養、職業素養和道德評價標準，這樣就給予了法官過大的自由裁量權，從而有可能在一定程度上導致“個案不正義”。況且，到目前為止，權威機關(如全國人大、全國人大常委會、國務院、教育部、科技部等)并沒有出臺有關界定學術不端行為的具體標準和類型，以至于對 “學術不端行為”的評定會“因人而異，因時而變”。再次，《仲裁法》、《民事訴訟法》等相關程序法均未對學術不端行為制定相關的前置程序或者特別程序。《仲裁法》第4條和第13條關于仲裁員的任職資格認定和仲裁程序的選擇必須以雙方當事人達成仲裁協議為前提的規定，對于規制學術不端行為產生了一定意義上的阻遏。《民事訴訟法》首先需要確定學術不端行為是否構成侵權。其中對于著作權侵權的認定，則沒有所謂的“著作權專利委員會”這樣的機構來進行訴前行為的定性，這將導致在法院受理案件時 “同案不同判”。最后，檢察機關很少介入學術不端行為案件。一方面，高校教師的學術不端行為屬于高校內部的事務管轄范疇之列，司法機關對該行為進行干預，有侵犯“學術自由”和“大學自治”之嫌；另一方面，刑法中規定的“國家機關工作人員”的范圍包括事業單位從事公務的人員，因此我國高校教師應屬于國家工作人員，是檢察機關監督的對象。那么檢察機關是否能運用其司法權對學術不端行為進行干預或者司法監督，這個問題在實踐中顯得十分棘手。

綜上所述，正是由于“道德”與“法律”兩塊短板對“學術不端行為”規制所施加的共同影響，致使被侵權人(被害人)未能及時得到相應的賠償，侵權人無法受到應有的道德譴責與法律規制。但學術不端行為不能因為制度的不完善或者機制的不健全而任其發展，或者等待相應制度完善后再予以處理。據此，當前由ADR機制出面解決此種“危機”，不失為一個很好的選擇。

三、ADR機制解決學術不端行為的路徑建構

單一地運用道德或法律的“權力”規制，對學術不端行為規制的效果都有局限，因此必須尋求ADR這種“多元化”規制路徑，將“權力”規制與“權利”規制結合，充分發揮二者的合力作用，實現其規制效力的最大化。基于ADR機制的特性和諸多分類，筆者將高校教師學術不端行為ADR規制定位為行業性ADR、混合解決爭議程序、強制性ADR和混合型ADR，借此對規制學術不端行為的路徑加以構建，以期達到規制效果。

(一)建立ADR糾紛解決機制

鑒于我國目前為止還沒有建立起相應完整的ADR機制，筆者建議我國可以自上而下建立一套完備的體系和相關規程。由于高校與其教師之間存在各種各樣的利益聯系，對其機構內部人員的“不端行為”，校方有可能會采取掩飾、隱瞞等方式，阻礙學術不端行為的公平公正處理，因此設立國家、省(自治區、直轄市)兩級ADR爭端解決機構以處理學術不端行為有其現實意義。其中國家級ADR可以設立于國務院學位委員會之中，省級設立于省級教育主管部門之中。ADR機構為常非設機構，也不隸屬于這兩級行政機關，需要時可獨立展開對學術不端行為的調查與認定。

(二)明確ADR處理機構的組成與機構權能

兩級ADR機構的職能應該是調查、認定和建議處理學術不端行為。由于ADR處理糾紛時具有靈活性，不需要嚴格依照訴訟程序操作，因此有必要對評議機關專家人選依照處理學術不端ADR規程進行專門培訓，只有取得認定資格的人員方可參與ADR爭議的評審。人員的培訓可依托相關領域內的專業學會(如中國法學會、中國教育學會、中國心理學會等)進行，由國際級ADR機構頒發認證資格證書。對于兩級ADR機構的組成人員，可從各學會向各級ADR組織提供的已取得相應認定資格人員名單中隨機挑選評議專家，會同所在機構的黨政機關負責人員、相關領域內的國外專家、當地法院退休法官等5～7人組成爭議解決機構。每位參加評議的人員“同票同權”，并實行多數表決權原則，對學術不端行為進行認定和評議。

省級ADR機構處理的爭議涵蓋本省、自治區、直轄市范圍內各學術機構、社會團體成員的學術不端行為。ADR機構可根據其認定結果，向行為人所在單位或省級教育行政主管部門提出處罰建議，國家級ADR機構則處理在全國范圍內有較大影響的學術不端行為案件，或者需要復議的學術不端行為ADR結果案件的調查與認定，并可向教育部、國務院學位委員會提出相應的處罰建議。被侵權人(被害人)可先向省級ADR機構提出侵權審查請求，由ADR機構組織具有ADR資格的相關專業人員應被侵權人(被害人)的要求展開審查活動。行為人如果對該處罰結果不服，可以提請上一級ADR機關進行復議或者向做出該認定結果機關所在地的人民法院提起相應的訴訟。

(三)細化ADR處罰后果

在學術不端行為的認定過程中，ADR認定機構可向行為人所在單位提出相應的行政處理意見，并對行為人進行學術道德教育及行為監督，由此兼顧“自律”與“他律”。對于輕微的不端行為，如在有關科研成果中，沒有掌握寫作要領，大量引用他人的話語，此種行為的處罰可采取教育為主、懲罰為輔的方式，使行為人從自身出發產生一定的“自律”；而對于嚴重學術不端行為，如故意抄襲、剽竊，則要采取處罰為主、教育為輔的措施。ADR認定機構可以建議行為人所在單位對其進行行政處罰，必要時可以建議撤銷對其頒發的學位證書、職稱證書、榮譽證書和相關立項成果，亦可建議相關出版社、雜志社，告知其在采用行為人的擬發表的作品時應當采取謹慎態度，在處罰行為人的同時也要加大對其的思想教育力度。

此外，對于被侵權人(被害人)的賠償方面，可以在被侵權人(被害人)與侵權人之間進行協商，ADR機構可以居中開展和解與調解工作。通過和解與調解后，雙方可達成書面協議，并經過公證機關公證，從而形成確權的法律文書。如日后一方反悔，可要求法院依照賠償協議所達成的內容強制執行；如果未達成協議，可就賠償部分向法院提起民事訴訟，針對該案件所涉及的賠償糾紛，依照相應的民事賠償程序對侵權行為進行調解、判決，從而及時、高效地保護被侵權人(被害人)的合法權益。

通過上述 “權力”與“權利”的結合運用，從而實現規制學術不端行為的目的。

(四)將ADR制度與相關道德法律機制銜接

要徹底杜絕學術不端行為的出現，需要在運用ADR機制對學術不端行為進行評定與建議處罰的同時，加強道德教育體系、法律法規的不斷完善和修正。在教育部制定的《國家中長期人才發展規劃綱要(2010-2020年)中，我國《教師法》的修改已經列入了法律修訂范圍，并且要研究制定《高等學校教師職業道德規范》來規范學術不端行為。這一點讓我們看到學術行為規范、教師職業道德正逐步走向規范化、制度化。此外，也應當加強相應法律法規和部門規章、地方政府規章、學界標準、自律標準等之間的聯系，繼續大力開展職業道德教育，使“權力”規制為主的道德教育、法律懲罰和“權利”規制為主ADR制度三者緊密結合，形成一種合力，從而根除學術不端行為的產生。

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