淺議行政合同優先權及其法律規制

孫啟河

(河南司法警官職業學院 河南鄭州 450011)

淺議行政合同優先權及其法律規制

孫啟河

(河南司法警官職業學院 河南鄭州 450011)

合同指的是平等主體的雙方基于真實的意思表示對各自的權利義務加以規定的契約。行政合同顧名思義屬于合同，但又不同于民事合同，主要體現在行政合同主體的優先權；行政合同中行政主體的優先權包括合同的單方解除、變更權、對相對人的選擇權及行政制裁權等等；行政機關往往為了公共利益與相對人簽訂行政合同后不得不行使優先權，相對人的合法權益得不到保護，甚至一些行政主體為了自身利益違法行使優先權，不僅侵害了他人的合法權益，更加損害了國家利益，因此加強法律法規對行政合同優先權的規制迫在眉睫。

行政合同；優先權；法律規制

一、行政合同優先權的的界定

對于行政合同優先權的界定，可以從兩個方面進行分析，即行政合同優先權的概念與行政合同優先權的性質，對概念的剖析是前提，而對其性質的分析是更深層次地理解行政合同優先權的潛在內容。

(一)行政合同優先權的概念

隨著經濟的發展及經濟體制的不斷改革，我國出現了各種各樣的行政合同，但是什么是行政合同優先權?目前，我國學術界對行政合同中行政主體的優先權沒有一個明確的界定；我認為對行政合同的優先權可以從兩個方面來界定，首先，行政合同的合同屬性，行政合同是行政機關為了實現公共利益而與相對人簽訂的契約，這種契約必然要受到合同法的約束，是雙方真實的意思表示；同時，簽訂行政合同的目的很明確，即為了公共利益的需要，行政機關運用政府職能來調節社會關系，司法逐漸滲透到了法律領域之中，表明國家機關對市場經濟活動的干預逐漸加強；其次，行政合同的行政法屬性，行政往往與行政權力即國家強制力密不可分，當行政合同中出現與公共利益相背離的的事項時，國家機關必然會采用行政強制力來維護公共利益的實現[1]；這種強制力的干預必然會損害相對人的利益，我國的法律規定通常都會對相對人采取金錢補償或者給予其一定的資源，在這過程中相對人處于明顯的弱勢地位；綜上所述，我們可以將行政合同的優先權定義為：代表公共利益的行政主體為了實現行政管理的目標，而與相對人就某些特定事項簽訂的的協議，在履行該協議的過程中，行政主體為了實現公共利益而享有的其他相對人不可能享有的權利，即優先權。

(二)行政合同優先權的性質

對于行政合同優先權的性質問題，目前學術界主要存在的爭議是“權利”與“權力”之爭；一種觀點認為，行政合同的優先權可以在行政合同中加以約定，是雙方共同的意思表示行為，應該將其歸類為權利義務的范疇；其次，行政合同本身就屬于合同，合同的內容就是對雙方的權利義務加以明確。因此，他們認為行政合同優先權應該是“權利”而不是“權力”；而另外一種觀點認為，行政合同的優先權應該具備兩個特征：1.法定性。行政合同優先權是法律明確加以規定的，以國家強制力做后盾，它不以雙方的意志為轉移，行政合同優先權既不能由雙方約定，也不能有行政主體單方面決定，這種法定性更能體現出行政主體在行政合同中的強制性與對抗性；2.行政合同優先權的行使以實現公共利益為前提。公共利益的實現通常需要國家強制力做保障，需要行政機關的參與，因此在實現公共利益的過程中更多的是權力的運用；所以，這些學者認為應該將行政合同優先權界定為“權力”。從我國的司法實踐與行政合同優先權立法的目的出發，我認為將行政合同優先權界定為“權力”更為合適；一方面，立法者的初衷是希望通過行政主體運用國家強制力實現維護公共利益的目的；另一方面，將其界定為“權力”并不與合同法中平等主體相沖突，只是側重點有所不同。

二、行政合同優先權的內容

行政合同優先權是在行政主體訂立、變更或履行合同的過程中，為了實現公共利益而享有的優惠條件，這些優惠條件包括：

(一)合同履行的監督權與指導權

行政主體在合同履行的過程中有監督、指導并督促相對人按照行政主體所要求的去履行其所承擔的合同義務，保障行政合同的執行向著行政主體所期望的方向發展。由于行政主體是公共利益的主要判斷者，通過何種方式履行合同才符合公共利益發展的需要，行政主體擁有決定權，而行政主體在合同履行過程中享有絕對的監督權與指導權。[2]

我國的相關法律雖然沒有明確規定行政主體的監督權與指導權，但是在許多法律條文中都有體現，如《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第六條規定：“縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、終止進行監督檢查。”行政主體不僅對合同的履行有監督權，而且對行政合同的履行擁有指導權。例如在工程承包合同中，行政主體為了公共利益可以對相對人直接下達命令，指導相對人履行合同義務；行政主體的監督權與指導權都是強制性的權利，相對人有義務履行；對于監督與指導的范圍及其期限都應具體而定，行政主體有一定范圍內的自由裁量權，但是法律應對該自由裁量權加以規定，否則必然會導致權力的濫用，不利于公共利益的實現。

(二)單方解除、變更合同權

我國《合同法》第九十三條規定了合同的單方解除權，此時的單方解除權的行使情形法律有明確的規定；日本法學家南博方在《日本行政法》一書中提到“當契約的延續將嚴重損害公共利益時，則應該賦予行政主體合同的單方解除權”，可見，行政主體的單方解除權是法律賦予的強制性權力，相對人必須接受；[3]但是單方解除權的行使也應有一定的限制，即繼續履行合同將會使公共利益受到損害；行政合同存在的價值是為了公共利益的實現，當公共利益受到侵害時則應該賦予行政主體解除合同優先權。行政合同簽訂以后，隨著時間與環境的變化，繼續履行合同不利于實現公共利益時，行政主體可以單方面變更合同內容，相對人必須接受。不管是單方解除合同還是變更合同，當相對人不存在過錯時必然會給他帶來損失，因此應該予以補償，如我國《城市房地產管理法》第十八條規定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權不得提前

收回；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，國家可以依照法律程序提前收回，并根據土地使用者已使用的年限和開發、利用土地的實際情況給予相應的補償。”如果因相對 人的過錯導致公共利益不能實現時，則無需補償。

(三)合同相對人的選擇權

民事合同中雙方主體在自由平等的基礎上相互選擇合同的相對人，在履行過程中也不存在權利義務上的差異，而在行政合同中，行政主體有選擇相對人的權利，而作為合同的相對人無權選擇行政主體，只能被動接受，即行政主體只能作為最初要約方，行政相對人只能作為最初承諾方；我國《政府采購法》規定“貨物或者服務項目采取邀請招標方式采購的，采購人應當從符合相應資格條件的供應商中，通過隨機方式選擇三家以上的供應商，并向其發出投標邀請書”。

(四)行政制裁權

行政制裁權是指行政相對人在違反行政合同義務后，行政主體對其進行懲罰的權力；行政主體具有當然的行政制裁權，不需要在合同中加以約定，也不必實現請求法院的判決，制裁權是行政主體保障公共利益及時實現而享有的特權。例如我國《城市房地產管理法》第二十五條規定“以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地。超過出讓合同約定的動工開發日期滿一年未動工開發的，可以征收相當于土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的除外。”

行政主體的制裁方式主要包括以下幾種方式，即經濟懲罰，強制執行與解除合同；經濟懲罰指相對人違反合同后，行政主體責令其繳納一定數額的金錢給政府，經濟懲罰是行政制裁最常用的方式，行政主體通過收取罰款，迫使相對人繼續履行合同，從而達到維護公共利益的目的；其次是強制執行，指行政相對人為了私利不愿意繼續履行合同義務時，行政主體通過國家強制力迫使相對人繼續履行，當相對人無力繼續履行義務時，可以請求第三人代履行，但是為此支出的費用由相對人承擔；解除合同是指行政相對人不履行合同義務，或履行合同義務不當時，為避免公共利益發生重大損失，行政主體單方解除合同的行為，這是最為嚴厲的制裁手段。[4]這種制裁方式只有在特定情況下才會適用，即嚴重違約與重大損失同時出現。如在工業企業承包經營中，由于承包方經營管理不善或嚴重違反合同時，發包方有權解除承包經營合同。

三、我國當前行政合同優先權法律規制方面存在的問題

隨著我國經濟的快速發展及經濟發展模式的轉變，行政合同在現實生活中的運用越來越頻繁，由于我國對行政合同的研究較晚，很多理論已無法滿足實踐發展的需要，因此，如何完善有關行政合同優先權的理論問題，從而促進行政合同在實踐中的準確應用是當前學者們面臨的一個重大課題。

(一) 理論研究滯后

我國學術界對法學理論的研究極不平衡，普遍存在注重刑法、民法研究，輕視行政法研究的現象；目前，我國對行政合同優先權的理論研究十分滯后，行政立法中沒有對行政合同優先權作專門規定，只是散落在相關法條當中，由于沒有引起足夠重視，許多法條并沒有實際操作意義，甚至出現了相互矛盾的部分。縱觀其他發達國家對于行政合同優先權的規定，當行政主體行使優先權對相對人造成損失時，只要不是基于相對人的過錯，都會給予一定的補償，補償標準都會有明確的規定，即“經濟利益平衡原則”；[5]我國的理論研究應該更加注重保護相對人的利益，當公共利益與個人利益發生沖突時，應該在優先保護公共利益的同時將個人利益最大化。

(二)行政合同優先權的濫用

優先權的濫用主要表現在兩個方面，即過多的適用優先權和行政不作為；權力本身就包含了侵略性與擴張性，如果不加以限制，必然會導致權力濫用的現象；行政權力濫用現象在現實中屢見不鮮，有些行政主體為了自身利益，往往以維護公共利益，行使行政職能為借口，與相對人簽訂行政合同，從而損害相對人或第三人的利益；有些行政主體與相對人惡意串通，損害公共利益或第三人利益，從中獲取不法利益；有些行政主體利用其優勢地位強行與相對人簽訂行政合同，在履行合同的過程中濫用行政主體優先權，剝奪相對人的法定權利，從而導致權力異化；也有些行政主體混淆行政機關的利益與公共利益，將二者等同起來，在行政合同中肆意增加行政主體權利，迫使相對人屈從。

其次，行政不作為現象嚴重。行政主體在簽訂行政合同后，由于不及時行使優先權，導致國家資源浪費，公共利益得不到保障的現象時有發生。權力是國家給予行政機關分配社會資源的重要工具，權力的合理使用是達到資源優化配置的重要保障；行政不作為實質是對國家資源的浪費，尤其是行政合同優先權的使用，行政合同主要是為了公共利益而簽訂的，不積極合理的行使優先權往往會使公共利益不能得到及時有效的保障，這種行為本身也是對權力的褻瀆。[6]

因此，行政主體與相對人簽訂行政合同時，應堅持法治原則，行政主體在法律允許的范圍內行使優先權；堅持自愿原則，保護相對人的合法權益，禁止強行要求相對人履行不平等條款；堅持公共利益優先原則，禁止將公共團體的利益凌駕于社會公共利益之上，同時不能忽視相對人的合法利益，正確處理個人利益與公共利益的關系。

四、完善我國行政合同優先權的對策

權力的任意使用必將給社會帶來危害，降低政府在社會中的公信度，損害相對人的利益；隨著政府職能的轉變，逐漸從管理型政府向服務型政府轉化，政府參與國家建設越來越多，行政合同將大有可為；但如前文所述，我國對于行政合同優先權的研究還存在較大的局限性，因此，加強合同優先權的法律規制對于公共利益的保護具有重大意義。我認為，對權力的限制可從兩個方面著手，即實體與程序，實體方面包括立法及理論研究等等，程序方面包括在權力的制定、適用過程中加以限制。

(一)推進行政合同優先權立法研究

在立法方面，我國沒有把行政合同優先權納入到相關法律當中，主要是因為將行政合同優先權納入到合同法還是行政法存在很大爭議， 我認為，在一般情況下，行政合同優先權應該適用合同法的規定，當出現與公共利益相背離的情形時，才適用行政法中關于行政合同優先權的特殊規定；其次，在立法中，應該將行政合同優先權的內容明確化，如指導監督權、解除權、制裁權等等，一方面有利于為行使行政合同優先權提供法律依據，另一方面有利于防止行政主體濫用優先權。

(二)完善對行政合同優先權程序上的規制

行政合同優先權屬于實體法的范疇，為了保證實體法的實施達到應有的效果，實體法的推進必然需要程序法作為保障。從合同的簽訂到履行的整個過程都必須按照法定程序進行；在合同的簽訂過程中始終堅持協商制度，協商的實質是自由合意，堅決禁止行政主體利用其優勢地位逼迫相對人簽訂行政合同；其次是聽證制度，指合同的利害關系人可以就合同的內容要求聽證，有利于防止行政主體一意孤行，有利于保護相對人的利益。

如前文所述，行政主體優先權的內容包括制裁權，當相對人不按照合同履行義務，或者相對人的行為不利于公共利益實現時，行政主體可以對相對人給予一定的制裁，但是這種權力不加以合理限制，也會造成權力濫用，變成行政主體胡作非為的工具；首先是認定制度，即相對人的行為不利于公共利益的現實，這種行為由誰來認定，怎么認定，法律應該明確規定，行政主體也應該搜集足夠的證據來確認違法或違約行為的存在，這是行政制裁的前提；其次，做出制裁決定后，應該告知相對人制裁的決定及其依據；最后，救濟制度，當相對人認為行政主體的制裁行為不合法，應該申請司法救濟，救濟制度既能保護相對人的合法權益，又能維護公共利益的實現。

行政主體在行使變更解除合同時應該遵循一定的程序，首先，告知義務，行政主體在變更、解除合同前應該在合理期限內告知相對人；其次，相對人如對變更、解除合同存有異議，可以提出，并對此異議加以論證；最后，當基于公共利益的需要，變更、解除合同對相對人造成損失也應該給予適當的補償

[1]楊解軍.中國行政合同的理論與實踐探索[M].北京:法律出版社,2009.

[2]朱新力.行政合同的基本特性[J].浙江大學學報,2002(2).

[3]吳庚.行政法的理論與實務[M].北京:中國人民大學出版社,2005:186-187.

[4]陳晗林,黃明健.論行政合同的基本性質[J].行政與法,2003(6):89-90.

[5]應松年.行政法學新論[M].北京:中國方正出版社,2004(3):67-68.

[6][美]伯納德·施瓦茨.徐炳,譯.行政法[M].北京:群眾出版社,1985(1):93-94.

The administrative contract priorities and its legal regulation

Sun Qi-he
(Henan Judicial Police Vocational College, Zhengzhou Henan, 450011, China)

Contract refers to the provisions of the respective rights and obligations as equal subjects of contract. The administrative contract is different from the civil contract, mainly reflected in the priority of the administrative contract subject, including the right to unilaterally terminate, change, the choice of the other party and administrative sanctions power, etc. Administrative departments for public interests and the other party after signing of the administrative contract must make priorities, the legitimate rights and interests of the other party not protected, and even some illegal exercise the right of administrative subject to its own interests infringed upon the legitimate rights and interests of others, not only more damage to the interests of the state, thus enhance the management of the laws and regulations of the administrative contract priority is imminent.

administrative contract; priority; legal regulation

DF310

：A

：1000-9795（2014）011-000063-03

［責任編輯：鮑 雨］

孫啟河(1976-)，男，漢族，河南固始人，河南司法警官職業學院講師，研究方向：憲法學與行政法學的教學與研究。