小議惡意透支型信用卡詐騙
——以劉某信用卡詐騙案為切入

楊威望 劉曉溪

（西安市碑林區(qū)人民人民檢察院 陜西西安 710000）

小議惡意透支型信用卡詐騙
——以劉某信用卡詐騙案為切入

楊威望 劉曉溪

（西安市碑林區(qū)人民人民檢察院 陜西西安 710000）

近年來，隨著信用卡在我國普及程度的日益增強(qiáng)，信用卡違法犯罪活動不斷增多，其中惡意透支型信用卡詐騙占據(jù)主要部分。本文旨在通過闡述惡意透支的刑法規(guī)定和司法實(shí)踐，在論述惡意透支歸入信用卡詐騙罪的危害性的基礎(chǔ)上，針對防范和處理惡意透支犯罪，提出建議。

信用卡詐騙；惡意透支；違約責(zé)任；刑事責(zé)任

一、引言

劉某本是某電腦公司的員工，大專文化，想通過已經(jīng)建立起來的人際關(guān)系和渠道自己做一些電腦配件的生意，但苦于沒有資金。考慮到電腦配件流轉(zhuǎn)很快，而向銀行申請貸款手續(xù)繁瑣且無法提供有效擔(dān)保，便使用信用卡提取了部分現(xiàn)金投資。由于對市場判段錯誤，虧損嚴(yán)重，一年多下來已經(jīng)累計(jì)欠銀行本息7萬余元。發(fā)卡銀行對其進(jìn)行了多次催收，但劉某只歸還了一小部分欠款。至銀行報(bào)案前六個月，劉某再無還款記錄，且變更了電話號碼以逃避銀行的催收，發(fā)卡銀行遂報(bào)案。劉某被抓獲歸案后，其親屬代其還清了全部欠款，最終法院以信用卡詐騙罪判處劉某有期徒刑二年六個月，并處罰金20000元。上述案例中，當(dāng)事人劉某所犯屬于惡意透支型的信用卡詐騙罪。根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的行為。持卡人惡意透支數(shù)額較大的按信用卡詐騙罪定罪處罰。

二、信用卡惡意透支的刑法規(guī)制

對惡意透支的行為(特別是輕微的)是否應(yīng)以犯罪論處，理論界存在分歧。在國外，有人認(rèn)為，即使會員對自己沒有支付能力的事實(shí)進(jìn)行隱瞞，加盟店也沒有陷于錯誤，因此行為人的行為不構(gòu)成詐騙罪。

在實(shí)踐中隨著利用信用卡惡意透支的行為的增加，有關(guān)惡意透支的立法隨之增加。1997年《刑法》正式規(guī)定了信用卡詐騙罪，并且對惡意透支進(jìn)行了專門的規(guī)定，即第196條第2款規(guī)定:前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

2009年12月16日開始實(shí)施的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第六條對如何認(rèn)定“惡意透支”及“以非法占有為目的”作出了規(guī)定。

2010年5月7日，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第54條第3款規(guī)定，惡意透支，數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。

三、信用卡惡意透支入刑存在的問題

(一)法律層面1.有違法律原則和精神

(1)重刑抑民，違背刑法的謙抑性。如果持卡人違法協(xié)議，超額或者超期透支，其首先應(yīng)該承擔(dān)違約或侵權(quán)的民事責(zé)任而非刑事責(zé)任。銀行在沒有通過民事訴訟而直接訴求于國家用刑罰手段，有違刑法的謙抑性。

(2)苛刑過重，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。惡意透支與盜、搶、販毒類這些既侵犯人身又侵犯財(cái)產(chǎn)的案件相比，其社會危害性明顯較小，但是苛刑較重。本案中，劉某在其親屬償清全部透支款息的情況下，仍被判處有期徒刑二年六個月，并處罰金20000元.苛刑如此之重，已經(jīng)嚴(yán)重違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

(3)違背公平正義原則。為了爭奪市場占有率，有些銀行違反銀監(jiān)會規(guī)定，將發(fā)卡數(shù)量與員工績效掛鉤，重視數(shù)量而忽視質(zhì)量，減低了信用卡申請的門檻，對于持卡人也沒有盡風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)，這在很大程度上導(dǎo)致信用卡詐騙的發(fā)生。因此，信用卡透支是銀行和持卡人雙方行為共同作用的結(jié)果，雙方均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，僅僅通過信用卡詐騙罪來懲罰持卡人，不符合法律所追求的公平正義原則。

2.司法實(shí)踐層面

(1)立案、偵查階段。為了防止嫌疑人逃脫，公安機(jī)關(guān)往往一接到銀行報(bào)案，就會立案并對嫌疑人采取強(qiáng)制措施，沒有提前告知持卡人及時償還可以不追究刑事責(zé)任的催繳的行為。而一旦立案，再撤案往往也不可能。

(2)審查逮捕、起訴階段。在審查逮捕階段，如果嫌疑人或其家屬已經(jīng)償還本息的，檢察機(jī)關(guān)可以做出不予批準(zhǔn)逮捕決定。但是因?yàn)榕秾彶槠谙藓芏蹋覍倏赡軄聿患盎I集到足夠資金，或者有的及時將相關(guān)透支款項(xiàng)退賠給銀行，由于相關(guān)材料未及時附入報(bào)捕卷，此時負(fù)責(zé)審查逮捕的機(jī)關(guān)如果沒有向偵查機(jī)關(guān)核實(shí)退賠情況，就會做出批準(zhǔn)逮捕的決定。

在審查起訴階段，《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”(3)審判階段

在審判階段，被告人在判決宣告前已償還全部透支款息的，法院可作出從輕處罰、免除處罰、宣告緩刑的判決，但須以被告人限期繳納罰金為前提。前述案例中的劉某就是因?yàn)槠湮醇皶r繳納罰金，最終導(dǎo)致沒有適用緩刑。

(二)經(jīng)濟(jì)層面

作為平等的市場主體，銀行與持卡人訂立信用卡使用協(xié)議，允許持卡人適度透支，并通過向接受信用卡付款的商家收取一定比例的手續(xù)費(fèi)而贏利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的市場風(fēng)險(xiǎn)。所以，銀行向持卡人簽發(fā)信用卡時，就有審慎審查持卡人支付能力的義務(wù)。

四、如何規(guī)制信用卡惡意透支

(一)法律層面

1.完善立法制度

就本質(zhì)來說，銀行和持卡人之間是通過發(fā)放信用卡建立了一種借款合同關(guān)系。如果持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，就會違反借款協(xié)議，是一種背信行為，而不是詐騙行為。我們應(yīng)借鑒德國的濫用信用卡的立法規(guī)定，針對此行為單獨(dú)規(guī)定信用卡惡意透支罪，并降低其刑罰的量刑幅度。同時有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)通過立法或者司法解釋，增設(shè)民事訴訟前置程序.持卡人惡意透支違反了協(xié)議，首先要承擔(dān)民事責(zé)任。針對持卡人惡意透支，銀行在催收無效后首先應(yīng)訴諸于民事訴訟救濟(jì)。在實(shí)施民事訴訟后，持卡人仍然不償還透支款息的，再由刑法規(guī)范，這樣才符合刑法的謙抑性。

2.規(guī)范司法實(shí)踐

首先在立案階段，公安機(jī)關(guān)應(yīng)重新設(shè)置案件考核標(biāo)準(zhǔn)，將考核的重點(diǎn)放在案件辦理的質(zhì)量上，追求執(zhí)法辦案的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。針對惡意透支型信用卡詐騙，設(shè)置告知和催繳前置程序，即在立案前，應(yīng)告知透支者惡意透支的法律后果并催促其在規(guī)定積極退賠透支款項(xiàng)。

其次在批捕階段，辦案人應(yīng)主動落實(shí)持卡人是否已經(jīng)退賠，然后根據(jù)全案情節(jié)做出是否批捕的決定。

再次在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)羈押必要性審查，針對積極退賠的嫌疑人變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彛瑢τ谇楣?jié)輕微的應(yīng)作出相對不起訴處理。

最后在審判階段，鑒于有的被告人是初犯、社會危害性不大、主觀惡性較小、人身危險(xiǎn)性不大，且判決前積極退賠透支款項(xiàng)，法院可以積極適用我國《刑法》第13條“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，判決宣告被告人無罪或者免于刑事處罰。

(二)經(jīng)濟(jì)層面1.銀行應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部管理和資信審查

發(fā)卡銀行應(yīng)盡快完善自身業(yè)務(wù)管理制度建設(shè)，加強(qiáng)內(nèi)部管理，建立科學(xué)績效考核制度。同時還應(yīng)加強(qiáng)工作人員隊(duì)伍建設(shè)，提高他們的業(yè)務(wù)素質(zhì)。在審核和發(fā)放信用卡的過程中，銀行應(yīng)加強(qiáng)對申請人的資信審查。在持卡人使用過程中，銀行對于持卡人的透支實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)控，及時提醒其透支行為、告知惡意透支的刑事后果，并進(jìn)行規(guī)范催收。

2.完善個人征信系統(tǒng)機(jī)制

加快建立和完善全國統(tǒng)一的個人征信系統(tǒng)，整合個人戶籍信息、社保信息、就業(yè)相關(guān)信息、資產(chǎn)信息、信貸負(fù)債信息、通訊信息等一切能記載個人社會特征的咨訊。銀行通過個人征信系統(tǒng)平臺，獲得科學(xué)合理的數(shù)據(jù)信息，就能夠在信用卡審核發(fā)放業(yè)務(wù)中篩選合格的申請人，并利于以后催收工作，從而很好防范信用卡透支的風(fēng)險(xiǎn)，保障金融安全。

[1]西安市碑林區(qū)人民法院（2014）碑刑初字第115號刑事判決書.

[2]金雅蓉.刑訴法轉(zhuǎn)型視野中的檢察控辯庭前交流機(jī)制之構(gòu)建[J].犯罪研究,2012(04).

[3]馬明亮.協(xié)商性司法一一種新程序主義理念[M].法律出版社,2007.

Malicious overdraft credit card fraud——Credit card fraud of Liu, for example

Yang Wei-wang, Liu Xiao-xi (Xi 'an Beilin District People's Procuratorate, Xi’an Shaanxi, 710000, China)

In recent years, with credit card in our growing popularity of credit cards increasing criminal activities, including malicious overdraft credit card fraud accounted for the major part. This article aims to elaborate criminal law and judicial practice of malicious overdraft, discusses the dangers of malicious overdraft classified on the basis of credit card fraud, aimed at the prevention and treatment of malicious overdraft crime and make recommendations.

credit card fraud; malicious overdraft; breach criminal; responsibility

D924

A

1000-9795（2014）09-000083-02

[責(zé)任編輯：周 天]

楊威望(1989-)，男，山東日照人，西北政法大學(xué)2012級在讀碩士研究生，研究方向：刑法。

劉曉溪(1979-)，男，陜西西安人，碩士研究生，西安市碑林區(qū)人民檢察院助理檢察員。研究方向：刑法。