簡析歐盟知識產權領域反壟斷規定的新修訂兼論我國反壟斷與知識產權領域的立法情況

Christopher Thomas / 霍金路偉律師事務所布魯塞爾辦公室 / 孫藝銘 / 霍金路偉律師事務所北京辦公室

簡析歐盟知識產權領域反壟斷規定的新修訂兼論我國反壟斷與知識產權領域的立法情況

Christopher Thomas / 霍金路偉律師事務所布魯塞爾辦公室 / 孫藝銘 / 霍金路偉律師事務所北京辦公室

2014年3月21日，歐盟委員會公布了關于技術轉移協議的反壟斷新規。新規定對原有規定做出了不少修訂，涉及反壟斷與知識產權交叉領域的特殊問題，如獨占性回授、質疑即終止條款等。新修訂反映歐盟在知識產權領域反壟斷執法的最新趨勢，對中國也有借鑒意義。本文將在介紹歐盟此次新修訂的基礎上，對比分析我國在反壟斷與知識產權領域的立法情況，并簡要分析歐盟新規對反壟斷與知識產權領域的影響。

反壟斷；知識產權；歐盟；集體豁免

一、引言

2014年3月21日，歐盟委員會公布了關于技術轉移協議的反壟斷新規1。歐盟關于技術轉移協議的反壟斷規定于1996年首次頒布，并于2004年進行過修訂。此次再修訂被認為反映了歐盟知識產權領域反壟斷執法的最新趨勢，因而引起不少關注。中國反壟斷法的起草者借鑒了歐盟競爭法下的一些概念和經驗，并且在之后的立法執法實踐中也一定程度上受其影響。因而，歐盟這一最新規定可能也會給中國提供一些有益參考。

在中國，技術轉移協議同樣受到反壟斷法的規制。我國《反壟斷法》第55條對此做出一般性規定：經營者行使知識產權的行為，如構成濫用知識產權排除、限制競爭，則需適用反壟斷法。除反壟斷法之外，排除限制競爭的技術協議還受到散落在其他部門法下的反壟斷規則的規制。根據《合同法》第329條，非法壟斷技術或妨礙技術進步的技術合同無效。《合同法》第343條還一般性規定，技術轉讓合同不得限制技術競爭和技術發展。此外，在跨境技術轉移領域，《中華人民共和國技術進出口管理條例》第29條，禁止技術進口合同中包含幾類特定的限制競爭的條款；2004年修訂的《對外貿易法》第30條規定，國務院對外貿易主管部門可以對知識產權權利人禁止異議、強制一攬子許可和獨占性回授三類危害對外貿易公平競爭秩序的行為采取必要措施消除危害2【1】。 雖然合同法的司法解釋和《技術進出口管理條例》列明了幾類屬于排除限制競爭的特定技術協議。但是，我國尚無針對技術領域的全面反壟斷指南，也缺乏對知識產權限制競爭行為的一般分析方法【2】。

為填補這一空白，中國反壟斷法三大執法機構之一的國家工商總局已經開始起草一部處理濫用知識產權行為規定（以下簡稱“知識產權反壟斷規定”），以細化《反壟斷法》第55條的規定。這部知識產權反壟斷規定在內容范圍上雖然不會與歐盟規定完全一致，但很可能會與其有很多類似的地方。并且，與反壟斷法的其他部分一樣，這一規定預計也會與歐盟規定在許多主要原則方面保持一致。有鑒于此，本次歐盟對其技術轉移協議反壟斷規定的新修訂可能會影響到我國正在起草中的知識產權反壟斷規定。

注 釋

1. 歐盟委員會關于公布新規的新聞稿，參見http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-299_en.htm.

2. 此外，《反不正當競爭法》中包含的部分反壟斷有關規定，如搭售、附加不合理條件 ，雖然不是專門針對技術領域的，但是也適用于技術轉讓協議。

此外，考慮到日益增加的跨境知識產權許可活動，歐盟新規對中國企業還有著其他重要意義。目前已有越來越多的中國國內企業將其知識產權許可活動擴展至歐盟地區（作為許可方或被許可方）。對這些中國企業來說，了解歐盟法規的這一最新變化、從而保證在歐盟競爭法體制下的合規也是十分重要的。

為此，本文將對歐盟新規及其主要變動進行概述，并將之與中國反壟斷法、知識產權反壟斷規定（尚未實施，但是已有征求意見稿）以及其他相關法律法規對比進行介紹。

歐盟關于技術轉移協議的反壟斷新規并未對原有體制進行重要變革，但對獨占性專利回授、質疑即終止和限制消極銷售等條款做出了更為嚴格的規定。

二、歐盟競爭法下對技術轉讓的最新集體豁免規定和指南

如上所述，2014年3月21日，歐盟委員會公布了歐盟競爭法下評估技術轉移協議的新規定。這一系列新規定將自2014年5月1日開始實施。新規定包含對兩部分法規的修改：

技術轉讓集體豁免規定3（Technology Transfer Block Exemption Regulation，以下簡稱“TTBER”），TTBER為一些特定類型的專利許可協議以及其他生產用技術許可協議規定了“安全港”制度，新TTBER中的“安全港”制度有效期至2026年4月，落入安全港的技術許可協議不能包含一些被禁止或排除的條款，并且協議方需為市場力量（參考市場份額大小確定）有限的公司；以及技術轉讓指南4（ Technology Transfer Guidelines），它提供了TTBER的適用指南，并且也為落入TTBER規定的安全港之外的技術轉移協議如何適用歐盟競爭法提供指南。

雖然新修訂的規定并未對歐盟的原有體制進行重要變革，但其對一些特定的合同條款采取了更為嚴格的規定，例如獨占性的專利回授、質疑即終止條款以及限制消極銷售。這些條款將不再自動落入安全港，而是需要進行個案分析。此外，新規定還在一些方面提供了更為詳細和清晰的指南，特別是針對和解協議以及技術專利池等相關問題。

在“安全港”方面，中國也會引入類似的規定。在知識產權反壟斷規定征求意見稿中，工商總局制定了一個“安全港”條款。工商總局的安全港在結構上與歐盟十分相像：它們均基于市場份額標準，并且為競爭者之間的協議（橫向協議）設定的市場份額標準低于為非競爭者之間協議（縱向協議）設定的標準。然而，總體而言，工商總局的安全港適用范圍比歐盟的要有限得多。首先，知識產權反壟斷規定征求意見稿規定的安全港不能適用于《反壟斷法》第13條（橫向協議條款）列明的協議，其中包括所有的分割市場和聯合抵制交易協議。然而，TTBER卻明確指出，雖然分割市場和客戶的協議總體上不適用安全港，但其中還是有一些特定的許可條款可以被集體豁免5。其次，工商總局的安全港制度不太可能在司法案件和國家發改委調查的價格相關反壟斷案件中適用，這是因為知識產權反壟斷規定僅會對工商總局具有約束力。再次，最高人民法院在其關于技術合同的司法解釋6（以下簡稱“技術合同司法解釋”）第10條列舉了六種屬于《合同法》第329條規定的“非法壟斷技術或妨礙技術進步的技術合同”的情形。這些技術合同可能將繼續依據合同法被認定為無效。但是，在歐盟，如果合同各方的市場份額低于市場份額上限，技術合同司法解釋中列舉的一些技術合同，是可以適用TTBER豁免的，例如搭售和某些不競爭義務等。盡管在適用范圍上有局限性，但是工商總局的安全港制度預計仍將受到歡迎，因為它確實可為經營者帶來一定的確定性。另一方面，對于那些不適用安全港的行為，從知識產權反

注 釋

3. 參見《歐盟委員會2014年3月21日 (EU) 316/2014號關于<歐盟運行條約>第101條第3款對技術轉讓協議類別的適用問題的條例》 。

4. 參見《關于技術轉讓協議適用歐盟運行協議第101條的指南（ 2014/C 89/03）》。

5. 參見TTBER第4條第1款(c)項。

6. 參見《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]20號）。壟斷規定征求意見稿來看，它們還需進行個案的分析，并且可以根據《反壟斷法》第15條進行個案豁免，這一做法也與TTBER類似。

終止條款代表許可方和被許可方之間的妥協，歐盟委員會主張在FRAND條款下接受標準必要專利許可的被許可方應當有權利質疑該專利的有效性。

（一）TTBER的主要變動

TTBER的主要變動如下：

1、獨占性回授

獨占性回授使許可人具有獨占性地利用被許可人對許可技術做出的改進的權利。

在新的TTBER下，所有獨占性回授（無論針對可分割的技術改進還是不可分割的技術改進）都將不再適用安全港的集體豁免，而需要進行個案分析。這與舊TTBER的規定相反，在舊TTBER中，只有對可分割的技術改進做出獨占性回授的安排才不適用安全港。在我們看來，歐盟委員會這種“更加謹慎的處理”是為了能對特定條款對競爭的影響進行具體分析，而不表示該類條款會被一般推定為違法。

在中國，知識產權反壟斷規定征求意見稿中也有關于獨占性回授的規定。該征求意見稿中將獨占性回授列為一種“附加不合理條件”的濫用市場支配地位行為，該行為被《反壟斷法》第17條第（5）項所禁止。由此可以推斷，只有許可人具有市場支配地位的情況下，工商總局才可能認定獨占性回授違反反壟斷法。盡管如此，值得注意的是，獨占性回授同樣適用于《合同法》第329條。根據最高人民法院的技術合同司法解釋第10條，通過不對等條件限制技術的技術合同無效，其中就包括了無償的獨占性回授。有鑒于此，即使不存在市場支配地位，獨占性回授也有可能在合同法下被認定無效【3】。此外，根據《對外貿易法》第30條，對外貿易中的獨占性回授如果危害了對外貿易競爭秩序，還會受到國務院對外貿易主管部門的規制。

2、質疑即終止條款

質疑即終止條款使許可方在被許可方質疑許可知識產權的有效性時可以終止協議。

新TTBER將非排他性許可合同中的該類條款排除出安全港，要求對其進行個案分析。而排他性許可中的質疑即終止條款（以下簡稱“終止條款”）仍被包含在安全港內（如果不超過市場份額上限）。

2013年2月發布的新TTBER征求意見稿7中，所有的終止條款均擬被排除出安全港。這一提議在征詢意見期間遭到了強烈的批評，因為其可能降低許可方授予許可的動機。的確，終止條款是一項長期以來被接受的許可方和被許可方之間的妥協，一方面許可方事實上希望禁止質疑，而另一方面被許可方不愿對無效知識產權支付許可費。來自各方的爭論導致歐盟委員會在其最終文本中對排他性和非排他性許可進行了區別對待。在與最終修改方案一同發布的新聞中，歐盟委員會指出，這一區別“將尤其支持中小企業的創新者對其技術進行排他性許可，同時又不會導致這些中小企業對排他性許可的被許可方產生依賴性。”同時，還需要指出的是，歐盟委員會的這一區別對待與其在目前正在進行的三星案中的主張是一致的，該案中歐盟委員會主張一個愿意在公平合理無歧視（FRAND）條款下接受標準必要專利許可的被許可方應當有權利質疑許可專利的有效性。

在中國，知識產權反壟斷規定征求意見稿規定具有市場支配地位的許可方不得禁止被許可方質疑其知識產權的有效性。然而，征求意見稿并沒有進一步討論終止條款。同時，終止條款還可能受《合同法》第329條規制。根據技術合同司法解釋，被許可方對許可方知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加限制條件的條款屬于《合同法》第329條下的無效合同。終止條款可能被認定為“對提出異議附加限制條件”，因而無論是在排他性合同還是非排他性合同中均可能會被認定為無效。基于此，中國似乎對終止條款采取了相比歐盟更為嚴格的態度。參考歐盟委員會對終止條款促進競爭效果的說明，中國立法者或許需要在考

注 釋

7. 歐盟委員會關于新TTBER征求意見的信息，參見http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_technology_transfer/index_ en.htmlhttp://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-299_en.htm.慮終止條款競爭影響的效果基礎上進一步探討如何對其規制。

3、原材料或設備的購買

新TTBER對技術轉移協議中與買賣原材料或設備相關的條款是否包含在TTBER規制范圍內的判斷標準進行修改。對此，舊TTBER下的判斷標準為該等條款相比實際的技術許可是否是“不那么重要的”，這一標準比較難適用。現在，這一標準變更為該等條款是否與用許可技術生產的合同產品的生產或銷售“直接相關”。這意味著即使從許可方買進的原料（并與許可技術一并使用）比許可技術的許可費貴得多，與該購買相關的規定仍將適用于TTBER。這一變化可能對許可方有利。

在中國，從目前的知識產權反壟斷規定征求意見稿來看，尚不清楚技術轉移協議中與買賣原材料或設備相關的條款將如何處理。但是，征求意見稿已明確禁止具有市場支配地位的經營者在行使知識產權時從事與商品和服務相關的濫用行為，例如搭售、獨家交易等。此外，最高人民法院技術合同司法解釋和《中華人民共和國技術進出口管理條例》中列舉的無效合同也包含與搭售非必需技術、原料、產品、設備或服務有關的條款以及限制被許可方購買上述各種原材料渠道的條款8。 根據這些規定，即使沒有市場支配地位，技術合同中該類條款也可能被認定無效。

4、消極銷售的限制

在舊TTBER下，許可方既可以限制對排他性保留給單個被許可方的地域或客戶群的積極銷售，又可以限制對其的消極銷售（接受未經招攬而獲得訂單），

注 釋

8. 并且，此類搭售行為還會受到《反不正當競爭法》第12條搭售條款的規制。限制期限可以為受保護的被許可人開始銷售的前兩年。

為使TTBER與其縱向限制的集體豁免規定保持一致，歐盟委員會現在將對消極銷售的限制排除出TTBER的自動豁免范圍。這種類型的限制目前需要進行個案分析。然而，歐盟指南指出，如果這類消極銷售限制對被許可方進入新市場具有客觀上的必要性，則仍將被允許。指南還指出，“在個案中，對被許可方進行長期的保護可能是必要的，因為這將使被許可方得以彌補產生的成本。”現實中，這一變動預期不會造成很大影響。這是因為，原有的對兩年消極銷售限制的集體豁免在商業上并無太大用處。首先，這是因為涉及的期限太短；其次，這一限制并不取決于受限制的被許可方所知的一個時點（例如其獲得許可的時點或者開始銷售的時點），而取決于其他許可方在歐洲范圍的各自地域內開始銷售的多個時點，這些時點可能是不確定的，因而也難以管理。

在中國，根據知識產權反壟斷規定的征求意見稿，橫向協議中的銷售限制和縱向協議中的銷售限制將被區別處理。如果許可方限制具有競爭關系的被許可方向某一排他性許可給單個被許可方的地域或客戶群體銷售，這將被視為被《反壟斷法》第13條第2項所禁止的競爭者之間的分割市場協議。這說明，安全港將無法適用。但是，如果許可方和被許可方并非競爭者，則相同的限制將被作為一個縱向協議來評估。由于其并非反壟斷法明確列舉的縱向協議，該限制可能不會被認定為違反反壟斷法。即便如此，銷售限制還具有在《合同法》第329條下的風險。但是，無論知識產權反壟斷規定征求意見稿還是合同法均未對消極銷售的限制和積極銷售的限制加以區別。

5、對內部生產無新規定

2013年2月發布的新TTBER征求意見稿曾包含了一個新的20%市場份額門檻，該門檻針對非競爭關系的經營者，但是被許可方擁有一個用于自身內部生產的、與許可方相似的專利。這一變動的原因據稱是為了避免被許可方通過與市場中唯一一家正在向外許可競爭性技術的公司簽訂排他性許可協議的方式封鎖下游市場的進入、但同時仍受益于非競爭者適用的較高的市場份額門檻（30%）的情況。歐盟委員會在新TTBER中放棄了這一新的門檻標準。在其新聞稿中，歐盟委員會說明，“利益相關方認為，（這是）為處理一個少見的情形卻增加了太多的復雜性”。

在中國，知識產權反壟斷規定的前幾版征求意見稿中均尚未提及這一問題。

（二）技術轉移協議指南

對技術轉移協議指南的主要變動如下：

1、和解協議

和解協議是指幾方之間為結束有關知識產權侵權或有效性爭議的合同性決議。

新指南明確指出，導致被許可方推遲在一個市場上推出產品或限制其這方面能力的和解協議均被《歐盟運行條約》第101條第1款（規制橫向協議條款）所禁止。指南說明，“以支付換限制（pay-forrestriction）”或者“以支付換推遲（pay-for-delay）”類型的和解協議通常不涉及技術權利的轉移，然而涉及一方向另一方轉移金錢以換取對另一方進入或擴展市場的限制，這類協議可能違反第101條第1款的。歐盟委員會認為，其將“特別注意分割市場的風險。”這一說明反映了歐盟委員會在處理醫藥領域轉移糾紛和解協議中采取的觀點9。

指南還指出，和解協議中的不質疑條款一般不違反第101條第1款。但是，和解協議中的不質疑條款可能在“知識產權是在提供不正確或誤導性的信息后授予的”情況下中觸犯第101條第1款。“如果許可方除許可技術權利之外，通過財務或其他手段引誘被許可方同意不對技術權利的有效性提出質疑”，則該類條款也有必要進行審查。

我國反壟斷法和知識產權反壟斷規定征求意見稿中均未專門提及和解協議。

2、技術專利池

與歐盟委員會在標準專利領域的最新經驗一致，歐盟委員會明確規定針對必要專利池的指南不但適用于生產某一特定產品所需的必要專利，還適用于符合某一特定標準所需的必要專利。歐盟委員會為此提出

注 釋

9. 例如，歐盟2013年12月10日公布了對強生和諾華兩家公司簽訂限制競爭協議推遲一種仿制藥進入荷蘭市場時間的行為的處罰決定。歐盟委員會就此決定的新聞稿，參見http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-1233_en.htm.了一個全面的安全港，這將為有助于促進有利競爭的專利池的形成。

此外，歐盟委員會表明，專利池與第三方之間的許可協議繼續不能適用TTBER范圍之內。

在中國，知識產權反壟斷規定征求意見稿對專利池以及標準設立與專利權行使設立了具體的規則。華為訴InterDigital案10同樣涉及對標準必要專利的濫用問題。在該案中，InterDigital被認定對其在電信領域的標準必要專利收取過高許可費，并且捆綁許可標準必要專利和非標準必要專利，因此構成濫用市場支配地位。

三、對反壟斷與知識產權領域的影響

歐盟技術轉讓方面的新規定是在世界各國競爭執法機構加大在知識產權和競爭法交叉領域執法力度的背景下推出的。歐盟委員會最近在醫藥和手機通訊領域開展了執法行動。美國競爭執法機構同樣關注這些產業，特別是追隨美國最高法院最近在FTC v. Actavis案11判決認為“以支付換推遲”和解具有“真正損害競爭效果的可能性”，并且“需要依據合理原則進行審查”。在中國，如上所述，無論是在經營者集中還是其他壟斷行為的背景下，在標準必要專利領域反壟斷問題已經浮現，如華為訴InterDigital案。又如，商務部在其2014年4月8日發布的對微軟收購諾基亞設備和服務業務的附條件批準決定中，也對標準必要專利的許可和其他實施行為附加了具體的救濟措施【4】。歐盟的新TTBER以及技術轉移反壟斷指南可能對中國知識產權反壟斷規定的起草產生影響，甚至也會影響中國執法機構和法院的執法司法實踐。

然而，由于中國執法機構在一些問題上可能與歐盟委員會采取不同標準，因此歐盟新規會對中國產生的影響如何還需拭目以待。此外，在中國或與中國公司從事許可行為的歐盟公司需注意中歐反壟斷法之間的不同之處，并應當保證其行為不但遵守歐盟競爭法，并且也遵循中國反壟斷法和其他相關法律法規。同時，中國公司也應當認真了解歐盟新修訂的反壟斷制度，并保證其在歐盟的許可行為符合這些新規定。

注 釋

10. 參見華為訴交互數字技術公司（InterDigital）上訴案（濫用市場支配地位糾紛），廣東省高級人民法院，（2013）粵高法民三終字第306號。

11. 參見Federal Trade Commission v. Actavis, 570 U.S. 756 (2013).

【1】王先林. 知識產權與反壟斷法：知識產權濫用的反壟斷問題研究【M】. 北京：法律出版社, 2008:353-354.

【2】王曉曄. 王曉曄論反壟斷法【M】. 北京：社會科學文獻出版社, 2010:266.

【3】杜仲霞. 論反壟斷法對知識產權回授的規制【J】. 法制與經濟（中旬刊）, 2010(6).

【4】商務部公告2014年第24號關于附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業務案經營者集中反壟斷審查決定的公告【EB/OL】【2014-05-06】. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml.