對我國電子商務立法的思考

趙明偉

摘 要 傳統法律規范，無法滿足電子商務的要求，并在某種程度上構成了電子商務發展的法律障礙。因此，需要制訂新的法律或修訂已有的法律來調整電子商務法律關系。我國應抓緊立法研究工作，在理論成果成熟的基礎上切實制訂切合中國實際的電子商務法律，積極借鑒先進國家立法經驗并吸取其教訓，健全中國電子商務法律體系，為國內相關企業在國際市場上競爭提供法律支持。

關鍵詞 電子商務 電子商務法 立法建議

中圖分類號：F713.3 文獻標識碼：A

1 國際上電子商務立法狀況

20世紀90年代初，互聯網商業化和社會化的發展，從根本上改變了傳統的產業結構和市場的運作方式，電子商務出現了前所未有的增長勢頭。聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱"貿法會"）在電子數據交換系統（Electronic Data Interchange，簡稱"EDI"）規則研究與發展的基礎上，于1996年6月通過了聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》（以下簡稱"示范法"）。這個示范法為各國立法人員提供了一整套國際上能夠接受的電子商務規則。例如，如何消除以無紙方式交流重要法律信息的一系列法律障礙，其中包括這些信息的法律效力或合法性；如何為電子商務創造一個更加安全的運作環境等。示范法也可用來解釋妨礙電子商務的現有國際公約和其它國際機制。示范法的頒布為逐步解決電子商務的法律問題奠定了基礎，為各國制訂本國電子商務法規提供了框架和示范文本。自1996年以來，在聯合國《電子商務示范法》制定之后，一些國際組織與國家紛紛合作，制訂各種法律規范。1986年開始的關貿總協定烏拉圭回合談判最終制定了《服務貿易總協定》。《服務貿易總協定》的談判產生了一個《電信業附錄》。這一附錄的制定開始了全球范圍內電信市場的開放。WTO建立后，立即開展了信息技術的談判，并先后達成了三大協議，即：（1）《全球基礎電信協議》，該協議于1997年2月15日達成，主要內容是要求各成員方向外國公司開放其電信市場并結束壟斷行為。（2）《信息技術協議（ITA）》，該協議于1997年3月26日達成，協議要求所有參加方自1997年7月1日起至2000年1月1日將主要的信息技術產品的關稅降為零。（3）《開放全球金融服務市場協議》，該協議于1997年12月31日達成，協議要求成員方對外開放銀行、保險、證券和金融信息市場。 隨著電子商務的發展，現有的國際商務慣例已遠遠不能滿足商業往來的需要。近年來，國際商會正以大部分精力集中抓緊制訂有關電子商務的交易規則，以促進國際貿易的安全進行。目前，國際商會已于1997年11月6日通過《國際數字保證商務通則（GUIDEC）》，該通則以試圖平衡不同法律體系的原則，為電子商務提供指導性政策，并統一有關術語。國際商會目前正在制訂的還有《電子貿易和結算規則》等交易規則。WTO對于貿易領域的電子商務已提出了工作計劃，特別針對服務貿易提出了重點解決的幾個問題，如電子商務定義、司法管轄權、電子商務分類、協議簽署等，至于其它如關稅、個人隱私、安全保證、國民待遇、公共道德等問題也提出了討論和研析。

2 我國電子商務立法當前狀況

作為發展中國家的中國，研究國際電子商務立法的發展進程及特點對于掌握國際電子商務立法的發展趨勢，從而對于促進中國國內電子商務立法，對于中國積極參與國際電子商務立法，防止大國對電子商務立法的控制具有重要意義。貿易法委員會在擬定《示范法》過程中，曾考慮各國現有法律對傳統貿易形式的諸多規定，建議賦予電子商務與傳統商務等同的法律地位和效力。但中國在《合同法》把無形的非紙質電子合同歸入有形的紙質的"書面形式"。

電子合同歸于"書面形式" 之后引起的第一個問題是電子簽名的效力和價值。電子簽名一詞是國際立法相對于書面簽名而提出來的。電子簽名的表現形式是通過計算機網絡，借助數據信息完成的，它可以是數字也可以是符號，與手寫簽名沒有任何內在聯系。但是，中國《合同法》還是避開了電子簽名的問題，提出另一種解決方法，即"簽訂確認書"，但這實際上簽字人通過數據信息交換簽訂確認書，卻仍無法繞開必須有確定身份的"電子簽名"這一問題，簽訂確認書時合同成立的規定并不能使電子合同完成簽字人認證的要求，而且按"書面形式"的規范，電子合同也根本無法擺脫法律上要求手寫簽名的束縛。

電子合同歸于書面形式以后引發的第二個問題是電子合同證據的價值和效力。電子證據是計算機內存儲的無形的數據信息，其在訴訟中能否被法院采納作為證據，中國《合同法》沒有規定，但按傳統的貿易法律和書面證據形式的證據要求，答案是否定的。因現行中國《證據法》規定，書面形式的證據必須是有形的書面文件（包括合同、單據），而且必須是"原件"，如最高法院《關于適用若干問題的意見》第78條規定："證據材料為復印件在訴訟中不得作為認定實事的根據"；最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》也規定："收集調取的書證應當是原件，收集調取的物證應當是原件"。然而電子證據適用的是磁性介質，存儲的載體時計算機，其打印出來的"書面形式"卻不是"原件"，只能算是"復印件"。而在電子商務交易中，電子數據存儲在計算機內，一般很難有除電子證據以外的其他證據來支持電子證據的可靠性。

電子合同歸于"書面形式"引起的第三個問題是電子認證及其認證標準，即由誰認證及其依據的技術標準。中國國家立法沒有對電子證據、電子簽名做出法律規定，法官認證的標準和依據只能是傳統貿易法律的規定，而在傳統法律不能完全適用電子商務這一新的貿易方式的情況下，法官的自由裁量權便可能無限制的擴大。這樣，一國內不同地區的法官對同一證據的認定可能完全不同。不少學者談到電子證據問題最后不得不歸結到法官"最大限度的公正"上去。然而，在沒有法律標尺的情況下，法官的公正只能是當事人的一廂情愿。如此，在電子商務方面的法治就可能變成為一句空話。

3 對我國未來電子商務立法的建議

（1）《民事訴訟法》等程序法方面

在中國的《民事訴訟法》第63條中，將視聽資料明確規定為法定的證據之一。而視聽資料是利用錄音、錄像等反映了形象和聲音以及電子存儲的數據來證明案件及實事的證據。所以，一般來說，可以將電子資料歸入視聽資料，以作為中國法律認可的證據之一。但同時，中國《民事訴訟法》第69條規定："人民法院對視聽資料應當辨別真偽，并結合本案的其他證據審查確定能否作為認定實事的根據。"也就是說，如果視聽資料與其他證據相一致，共同指向同一事實，那么就可以認定其效力，其他證據包括書證、物證、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄。而在電子商務過程中，相關書證往往也是電子資料，所以以電子證據與其他證據相結合作為證據的價值判斷在電子商務中有一定的困難，有必要在中國的《民事訴訟法》等程序法中建立一套更適用的電子資料審查制度，如審查電子資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等，并結合其他證據進行判斷，在沒有其他證據的情況下，可以考慮電子資料之間的相互印證性，尤其可以考慮有無第三方、認證機構、網絡提供商提供的電子證據，如《廣東對外貿易電子數據交換暫行規定》中就規定："對電子數據交換的協議，雙方發生爭議時，以電子數據中心提供的數據為準。"此外，為突出網絡時代通過仲裁等靈活的方式解決爭議的優勢，可以相應的修改《仲裁法》，使仲裁突破以往的書面形式，使仲裁制度有利于解決網上糾紛。比如，可以規定當事人之間以文書、電函、或其他方式通信（包括電子文件而有書面紀錄的），足以認為具備仲裁合意的，視為仲裁協議成立。

（2）《合同法》方面

對于電子簽章的效力是否可以與一般的簽字蓋章等同的問題，該法中沒有相關的規定。所以有必要從法律的角度對這一問題進行確認。筆者認為可以參照《聯合國電子示范法》的有關規定："簽名，法律要求某人簽名時，該要求對于數據信息而言得到滿足，如果使用一種方法以證明該人的身份和表明該人對數據信息中內容的許可，且在考慮了所有情況，包括有關協議后，該法對于該數據信息產生或交換目的而言是適當而可靠的。"對于邀約的撤回與撤銷的問題，《合同法》規定："邀約可以撤回。撤回邀約的通知應當在邀約到達受邀約人或者與邀約同時到達受邀約人。"而在電子商務中，合同訂立的過程，邀約承諾一經發出，立刻通過網絡進入邀約人或受邀約人的計算機系統。因此在電子商務中，邀約承諾的撤回撤銷一般非常困難。筆者認為，考慮到中國傳統人們已經形成了習慣的交易方式，可以規定： 一、被邀約人應給與邀約方反悔的時間（由法律具體規定），此時期能夠撤銷邀約；二、在法律規定的時間內，只要該行為不會造成對方的任何損失或不便，并得到對方的許可，邀約或承諾就可以撤回。

（3）《刑法》方面

電子商務及網絡技術的發展產生了許多新的計算機犯罪的種類，及時從法律角度對其進行認定并提出具體的制裁措施才能有效的打擊并威懾計算機犯罪。所以，有必要在刑法的修訂中，增加一些新的計算機犯罪的類型，其中應增加：盜用客戶網上支付賬戶的犯罪；偽造并使用網上支付賬戶的犯罪；盜用客戶電子商務身份證進行詐騙的犯罪；侵犯電子商務秘密的犯罪；不正當方法從自動取款機設備或收費設備取得他人財物的欺詐罪。此外，還可以將電磁紀錄增列為盜竊罪的客體加以保護。

總而言之，筆者認為，中國應制訂與電子商務發展密不可分的有關電子商務的法律，以"計算機網絡通訊記錄與電子簽名效力的確認"、"電子鑒別技術的選定及其安全標準"、"認證機構的確立及其權利義務"等電子商務的基本方面為結構來制訂。此外，還要根據電子商務的發展，來不斷制訂新的法律或修訂已有的法律，從而構建中國未來的電子商務法體系。在各國通過協商制定統一的電子商務法律規范或各國制定自己的電子商務法律規范，然后通過協商制訂統一的沖突法規范來解決相互間的法律沖突或共同加入聯合國國際性的電子商務規范公約，直接將國際規范轉化為國內規范等情況短時間內難以實現的情況下，加快制訂符合中國利益，與世界接軌的電子商務法律體系工程還是必須的，我國應抓緊立法研究工作，在理論成果成熟的基礎上切實制訂切合中國實際的電子商務法律，積極借鑒先進國家立法經驗并吸取其教訓，健全中國電子商務法律體系，為國內相關企業在國際市場上競爭提供法律支持。

參考文獻

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