論危險狀態(tài)出現(xiàn)后自動排除危險行為之認定

摘 要 危險犯的犯罪形態(tài)一直是我國刑法理論界頗具爭議的問題之一，對于危險狀態(tài)出現(xiàn)以后，行為人自動有效的排出危險的行為該如何認定更是仁者見仁，智者見智。本文正是針對這一問題，粗略的探討在此種情形下究竟該如何認定的問題。

關(guān)鍵詞 危險犯 既遂 中止

危險犯是以法定的危險狀態(tài)的出現(xiàn)為犯罪既遂標志的，而現(xiàn)實生活中卻存在危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)后，行為人由于自己的原因而懸崖勒馬，并自動排除危險狀態(tài)的情況。對于這樣一種現(xiàn)象，行為人的究竟該如何認定？理論界同樣也存在很大的爭議，主要有以下幾種觀點。

第一種觀點是通說觀點犯罪既遂說。該觀點認為，危險犯是以危險狀態(tài)的出現(xiàn)為犯罪既遂的，既然行為人的行為已經(jīng)導致危險狀態(tài)的出現(xiàn)，那么就已經(jīng)達到危險犯的完成形態(tài)，構(gòu)成危險犯的既遂。其根據(jù)是刑法理論界的通說認為，犯罪的四種停止形態(tài)之間是互相排斥的，在一個犯罪過程中只能存在一種犯罪停止形態(tài)，而不能同時并存。既然行為人的行為已經(jīng)導致危險犯的危險狀態(tài)的出現(xiàn)，那么行為人的犯罪行為就已經(jīng)達到既遂，之后的中止行為并不能因此而認定為犯罪中止而與犯罪既遂并存，而是只能認定為犯罪的既遂，之后再中止的行為僅僅只能作為一個量刑情節(jié)予以考慮。

第二種觀點是犯罪中止說。該說認為行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)后自動排除危險的應(yīng)該認定為犯罪的中止。其理由只要有：（一）行為人的行為是一個發(fā)展的過程，雖然行為人的行為已經(jīng)導致危險狀態(tài)的出現(xiàn)，但是這個過程并沒有停止，還有繼續(xù)向前發(fā)展的可能，因此行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)后，又自動排除危險狀態(tài)的，應(yīng)該成立危險犯的中止。（二）該說認為行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)后又自動排除危險的行為和實踐中存在的自動放棄重復(fù)侵害行為如出一轍，既然對于自動放棄重復(fù)侵害行為的可以認定為犯罪的中止，那么危險犯在危險狀態(tài)出現(xiàn)后又自動排除危險的就理所當然的也應(yīng)成立危險犯的中止。（三）該說認為將這種情況認定為危險犯的中止并不違背罪刑相適應(yīng)原則。行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)后又自動排除危險，表明行為人的主觀惡性較小，我國刑法關(guān)于中止犯的規(guī)定就是為了鼓勵犯罪行為人積極放棄自己的犯罪行為。在這種情況下，行為人符合中止犯的規(guī)定，具備了犯罪中止的三個要件：時間性、自動性和有效性，因此可以認定為犯罪的中止，這并不違背罪刑相適應(yīng)原則。（四）認定為危險犯的中止并不影響犯罪構(gòu)成的完備性。危險狀態(tài)本身就具有不確定性，危險狀態(tài)的不確定性影響犯罪構(gòu)成的完備性，因此，在危險狀態(tài)未明確之前實際上犯罪構(gòu)成的完備性是不明確的，將危險狀態(tài)出現(xiàn)后又自動排除的行為認定為中止并不會打破犯罪構(gòu)成完備性的確定性。由此，對于這種現(xiàn)象應(yīng)該認定為危險犯的中止。

針對這兩種觀點理論界展開了激烈的爭辯。認為犯罪既遂后確實不能再同時存在犯罪的中止，認定為中止與犯罪停止形態(tài)之間的排斥性相違背，但是也不能因此就認定為既遂。犯罪行為停止形態(tài)的認定應(yīng)以犯罪過程的停止為依據(jù)，在危險狀態(tài)出現(xiàn)后，犯罪過程并未因此而終止，還在繼續(xù)向前發(fā)展。而我國刑法又對相關(guān)的危險犯規(guī)定了與之相對應(yīng)的實害犯，因此，在行為人造成危險狀態(tài)之后又自動排除危險的可以成立中止但是不是危險犯的中止，而是實害犯的中止。比如有的論者就指出在危險狀態(tài)出現(xiàn)后確實可能存在實害犯的中止形態(tài)，但是，這種中止形態(tài)不能理解為是犯罪既遂以后的中止，而應(yīng)該理解為是排除未遂以后的中止。其認為，犯罪既遂以后確實不應(yīng)該存在犯罪中止形態(tài)，排除未遂狀態(tài)并不意味著就是犯罪既遂，危險狀態(tài)出現(xiàn)后完全可能存在中止但是危險狀態(tài)出現(xiàn)后的犯罪中止形態(tài)應(yīng)該是實害犯的中止。由此他提出這種情況應(yīng)該以排除未遂的中止來認定，即認定為實害犯的中止犯，同時為了避免與危險狀態(tài)出現(xiàn)前的中止的不平衡，提出將行為人所造成的危險狀態(tài)作為已經(jīng)造成損害結(jié)果而成立的實害犯的中止的量刑情節(jié)以考慮。

針對上述觀點，我個人比較偏向于犯罪既遂說。既然危險狀態(tài)的出現(xiàn)是危險犯的既遂的標志，那么，在行為人的行為造成危險狀態(tài)的出現(xiàn)時就已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂，就算是他再自動的排除危險也不能認定為是犯罪的中止，就如行為人盜竊他人財物已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪的既遂，但是行為人事后悔悟，又將財物返還給被害人，如果我們將其認定為盜竊罪的中止，恐怕是站不住腳的。同樣的既然危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)，危險犯就已經(jīng)是既遂形態(tài)，再因為行為人自動排除危險而認定為中止自然也就是不可取的。同時犯罪中止說試圖將此與自動放棄重復(fù)侵害行為可認定為中止相提并論。我們必須了解的是自動放棄重復(fù)侵害行為中的行為是相同的行為，行為的性質(zhì)是一樣的，只不過是行為人在實施侵害行為后由于沒有達到犯罪既遂，犯罪行為人本可以繼續(xù)實施與先前行為性質(zhì)一樣的行為，但是由于行為人自身的意志而放棄了這種可重復(fù)的侵害行為而最終沒有造成損害結(jié)果，我們將其認定為犯罪的中止。反觀危險犯中危險犯在危險狀態(tài)出現(xiàn)后又自動排除危險的行為，危險狀態(tài)的出現(xiàn)即告犯罪行為的既遂，同時行為人實施的排除危險行為與造成危險的行為是性質(zhì)不同的兩個行為，與重復(fù)侵害行為中的行為性質(zhì)是相同的，同時自動放棄重復(fù)侵害行為中并不存在犯罪行為的既遂有很大的區(qū)別。因此將危險犯中危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)后行為人又自動排除危險的行為與之作類比是錯誤的，兩者并不是同一種類中的不同行為。另外，該說認為認定為中止并不違背罪刑相適應(yīng)原則，但是深入思考我們便會發(fā)現(xiàn)，這并不合理。如果將危險狀態(tài)出現(xiàn)后又自動排除的認定為中止，我國刑法第24條明確規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰”。因此，如果在這里適用中止犯的處罰原則就會得出免除處罰的結(jié)論。那么，在危險狀態(tài)出現(xiàn)之前，行為人自動放棄犯罪的中止，我們同樣適用中止犯的規(guī)定免除其處罰。在此，我們就會發(fā)現(xiàn)，存在明顯的不平衡。危險狀態(tài)的出現(xiàn)與否對行為人中止犯罪不會構(gòu)成任何影響，這不僅不利于刑法公正的實現(xiàn)，而且也不利于社會正義的實現(xiàn)。更有甚者，會導致行為人行為選擇的錯誤取向，極度沖擊有關(guān)行為人中止犯罪的積極性，有損于刑法鼓勵行為人積極放棄犯罪的目的。對危險犯的危險狀態(tài)出現(xiàn)后又自動排除危險的行為認定為中止實際上是不合理的，它有違罪刑相適應(yīng)原則的內(nèi)涵。

對于理論界存在的認為應(yīng)當認定為實害犯的中止的觀點，本人也不認同。并不是所有的危險犯都有與之相對應(yīng)的實害犯的。如果出現(xiàn)沒有對應(yīng)實害犯的情況下，該行為的認定又該何去何從。同時，認定中止，必定要適用我國刑法第24條關(guān)于中止犯的規(guī)定，如果以沒有造成損害為依據(jù)，那么就會出現(xiàn)上文所說的有失公平的情況。如果以造成損害為依據(jù)，但實際上危險狀態(tài)并沒有造成實際的損害，只是造成了侵犯客體的危險，而在危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人已經(jīng)自動的排除了危險，那么也就意味著危險狀態(tài)已經(jīng)不存在，損害的危險也隨之消失。因此，該行為實質(zhì)上是并沒有造成損害。由此可見如果把造成的危險狀態(tài)也作為造成的損害來認定，那么現(xiàn)實生活中，其他犯罪行為的中止實際上都存在著這種使得刑法所保護的社會主義社會關(guān)系存在受損害的危險，那么所有的犯罪行為的中止都應(yīng)該以中止犯中造成損害的，應(yīng)該減輕處罰的規(guī)定來處理，顯然不管是在立法上還是司法實踐中，我們所追求的并不是這樣的結(jié)果。除此之外，立法將危險犯納入到刑法的范疇，其主要目的還是為了防患于未然，將一切極具危險性的行為扼殺在萌芽狀態(tài)，以維護最廣大人民的利益，確保廣大人民群眾的安全感和信任感。如果以實害犯的中止犯來界定，必然導致有關(guān)的危險犯的規(guī)定形同虛設(shè)，有累贅之嫌。另外，有如學界所主張的，實害犯只是危險犯的加重結(jié)果犯，以造成嚴重后果為既遂。既然刑法學界所認同的是結(jié)果加重犯不存在犯罪的未完成形態(tài)，那么再將此行為認定為實害犯的中止也是值得商榷的。

綜上所述，我認為應(yīng)該認定為犯罪行為的既遂，但是行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)后又自動排除危險的行為應(yīng)當作為法定的量刑情節(jié)予以考慮，適當?shù)膹妮p處罰。危險犯以危險狀態(tài)的出現(xiàn)為既遂標準，那么在行為人的行為已經(jīng)導致危險狀態(tài)的出現(xiàn)之后就已經(jīng)成立犯罪的既遂，不可能再因為犯罪過程的未停止而將行為人主動排除危險的行為認定為中止。同時在這里需要指出的是，學界為批判此種觀點而提出的諸如放火罪的獨立燃燒說之類的辯解。這里所說的危險狀態(tài)并不是指一切程度的危險狀態(tài)，而是認定為既遂的危險狀態(tài)，是刑法分則規(guī)定的以危險狀態(tài)的出現(xiàn)為既遂的標志的危險狀態(tài)，也即司法實踐中根據(jù)具體的案件情況認定危險犯的既遂所持的危險狀態(tài)。試想又有哪個司法機關(guān)會將在火還沒有達到獨立燃燒的程度的放火行為認定為放火罪的既遂，即使是有，又能獲得多大的支持率。我想不用說，幾乎所有的人都會認為這是不合理的。由此，我們不能將危險犯的危險狀態(tài)與行為的危險相混淆。一切犯罪行為都是危險行為，都會具有危險狀態(tài)，但并不是所有的犯罪行為都是危險犯。因此，我們必須準確的界定危險狀態(tài)。既然應(yīng)當將行為人的行為依然認定為危險犯的既遂，那么行為人自動排除危險的行為又應(yīng)該如何處理呢？我覺得應(yīng)該作為既遂犯的量刑情節(jié)予以考慮。在由最高人民法院和最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功量刑情節(jié)若干問題的意見》的通知中的關(guān)于贓款贓物追繳等的規(guī)定中就有如此規(guī)定：犯罪分子及其親友主動退贓或在辦案機關(guān)追繳贓物過程中積極配合的，在量刑時應(yīng)當與辦案機關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。由此可見，犯罪既遂后積極退贓或配合追繳贓款贓物的與在既遂后沒有這種情節(jié)的犯罪在量刑時是有區(qū)別的，雖然這里并沒有說具體的區(qū)別，但我們至少可以從司法實踐中了解到，所謂的區(qū)別就是在對犯罪分子的量刑中可以比照沒有相關(guān)情節(jié)的從輕、減輕處罰。因此，我們也可以將在危險狀態(tài)出現(xiàn)后自動排除危險的行為作為一個量刑情節(jié)予以考慮，對其比照既遂犯從輕處罰。

追根究底，危險犯之所以會在理論界存在如此大的爭議，在于危險犯是行為犯還是結(jié)果犯的問題。有的學者認為行為人實施犯罪行為并不會只限定于造成某種危險狀態(tài)，其在主觀故意支配下的最終目的必然是造成某種實際的損害結(jié)果。既然如此，行為人的犯罪過程實際上是還會向前發(fā)展的，并最終在主客觀條件的制約下達到實害犯的未遂、中止和既遂。而法律單獨將造成危險狀態(tài)認定為既遂犯，實際上就是把未遂的犯罪行為以法律的形式界定為既遂。也有的學者認為危險犯不是行為犯，而與實害犯同樣是結(jié)果犯。因為危險犯也要求一定的結(jié)果，只是它要求的結(jié)果是某種危險狀態(tài)，實害犯要求的結(jié)果則是實際的損害。并且認為，我國刑法的犯罪結(jié)果不應(yīng)局限于現(xiàn)實性損害，還應(yīng)該包括危險狀態(tài)。犯罪行為使刑法所保護的社會關(guān)系，處在即將受到實際損害的危險狀態(tài)時就是危險結(jié)果。同時也有的學者指出，危險狀態(tài)的出現(xiàn)以犯罪行為的存在為載體，沒有犯罪行為就沒有危險狀態(tài)的出現(xiàn)，危險狀態(tài)并不能獨立的存在，危險狀態(tài)向前取舍依附于行為，向后發(fā)展就會導致實際損害結(jié)果的發(fā)生。正如楊興培老師所說的：“只要危險犯的理論不把自己從危險狀態(tài)就是危害結(jié)果的漩渦中掙扎出來，那么它永遠是結(jié)果犯理論的附屬品。而當它能從危險狀態(tài)就是危害結(jié)果的漩渦中掙扎出來，那么它又必然會被行為犯的理論洪流所淹沒”。在此我想說的是，存在即是合理，立法者必有其用意。正如陳興良教授所言，危險犯本應(yīng)該是實害犯的未遂犯，但刑事立法將它擬制為既遂犯，其目的是為了提前防范并嚴厲打擊這類危險的犯罪。危險犯既然能夠如此之多的存在于我國的刑法當中，并有擴展的趨勢，不可否認的是雖然危險犯的立法目的在于嚴厲打擊這類危險行為并培養(yǎng)公民的規(guī)范意識，但其最終目的是盡刑法的最大努力防止這些危險行為所引發(fā)的實際損害結(jié)果。既然立法者通過立法的形式將危險行為進行前置化防患，將危險犯作為獨立的犯罪加以法定化，我們就應(yīng)該尊重這種法律擬制。我們不能因此而否定危險犯存在的意義，但是由此引起的立法和司法的沖突，就應(yīng)該通過立法來解決，調(diào)和兩者的矛盾，達到真正的公平正義。

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